前言:想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗?我们特意为您整理了5篇rip协议范文,相信会为您的写作带来帮助,发现更多的写作思路和灵感。
关键词关键词:负载均衡;rip协议;等价路径;目的地址负载均衡;数据包配置负载均衡
DOIDOI:10.11907/rjdk.162342
中图分类号:TP393文献标识码:A文章编号文章编号:16727800(2017)001015202
引言
随着计算机网络的发展,网络访问的流量越来越大,当所有信息访问都经过同一路径时,将会造成该设备的瘫痪,因此在网络中应该提供多条路径到达目的地址,由此而产生了负载均衡问题。负载均衡可在一定程度上扩展网络设备和服务器的带宽、增加吞吐量、加强网络数据处理能力、提高网络的灵活性和可用性[1] 。负载均衡在网络上应用于各个方面,本文主要介绍基于路由器的负载均衡方法。1RIP协议
RIP协议是一种动态网络协议,应用于小型的同构网络[2]。RIP协议是一种动态的路由选择算法,路由器和相邻路由器交换路由表中的全部信息,最终每个路由器形成自己的路由表,该路由表中有达到所有目的网络的最佳路径。所谓最佳路径就是到达目的地址所经过的路由个数最少的路径,除到达目的地的最佳路径外,任何其它信息均予以丢弃。同时路由器也把所收集的路由信息用RIP协议通知相邻的其它路由器。这样,正确的路由信息逐渐扩散到了全网。RIP使用非常广泛,它简单、可靠且便于配置。但RIP允许的最大站点数为15,任何超过15个站点的目的地均被标记为不可达,RIP每隔30s广播一次路由信息是造成网络广播风暴的重要原因之一。
RIP协议的度量方法中,最佳路径由所经过的路由器的跳数来决定,每经过一个路由器将跳数加1,到达目地网络选择路由跳数最少的一条。如果有另一条达到目的网络跳数相同的路径,这时将选择路由表中的默认路径,而不更改路由表。这种情况下的负载均衡实现方式如图1所示,从主机PC0到主机PC1有3条路径,可以经过路由器(1,2,5),也可以经过路由器(1,3,5),另外一条路径(1,4,5),这3条路径经过的路由器的个数相同,因此对于RIP协议而言这3条路径应该是等价路径,但是默认情况下却只选择其中一条路径。这时应该考虑路由器的负载均衡,以思科路由器为例,思科路由器有两种解决负载均衡的方式:一是按目的地址的负载均衡,另一种是按数据包配置的负载均衡。
2负载均衡方式
2.1按目的地址配置的负载均衡
按目的地址配置的负载均衡是指路由器将使用多条路径来进行负载均衡,而且它可以确保数据包总是使用相同的路径,并按照它们发送的顺序到达目的地址 [3] 。@种方式的负载均衡最适用于需要数据包按照某种顺序到达的应用程序。如图1所示,从主机PC0到主机PC1有3条路径,由PC0到PC1的第一个目标的所有报文选择第一条路径(路由1-2-5),第二个目标的所有报文选择第二条路径(路由1-3-5),第三个目标的所有报文选择第三条路径(路由1-4-5)。相同的数据包选择相同的路径,并将报文按顺序到达目标,由此来实现负载均衡的目的。此种负载均衡方式在流量比较大时更加有效,大多路由器采用这种方式,而且它是思科路由器快速转发(CEF)的缺省负载均衡方式。启动此种负载均衡的方式为:ip load-sharing per-destination。2.2按数据包配置的负载均衡
基于数据包的负载均衡的路由器可以在多条链路上连续发送数据包,即对到达同一目的地址的一个数据的多个分组可以选择不同的路径到达,而不用考虑主机或用户的具体情况。这种负载均衡采用轮转机制来确定每个数据包走哪条路径到达目的地址。但是由于同一个目标的不同数据包可选择不同的路径,所以将会造成同一数据包的不同分组不按照次序到达目的地址的情况。某些应用不能采用这种负载均衡的方法,如视频对话(VOIP)。如图1所示,如果有一数据报将其分为三组报文发送,那么第一组报文可能选择路由1-2-5这条路径,第二组报文可能选择路由1-3-5,第三组报文选择路由1-4-5,因为每条路径的带宽、流量以及吞吐量等不同,所以有可能先发送的第二组报文已经到达目的地址PC1,但第一组报文还没有到达,而造成分组不按照顺序到达的问题。启动此种负载均衡的命令为:ip load-sharing per-packet。2.3路由器交换方式
思科的路由器一般有快速交换方式、过程交换方式、流交换方式及思科快速交换方式 [4] 。在基于目的地址配置的负载均衡和快速交换这种负载均衡方式下,常采用快速交换方式(Fast Switching),且默认条件下都是采用这种方式。快速交换只需要将第一个数据报存储入系统缓存之中,然后查找目的地址,并将信息存入到高速缓存之中,后续的数据包不需要经过此操作,直接从高速缓存中提取目的地址的接口进行转发即可。采用这种方式极大提高了数据报的转发速度。思科1600、1700、2500、2600系列路由器的Ethernet、Fast Ethernet、Serial接口默认采用的就是Fast Switching。启动快速交换的命令为: ip route-cache。
基于数据包的负载均衡和过程交换,在这种负载均衡下需要启动过程交换方式或者禁用快速交换方式[5]。当路由器采用过程交换模式时,需要将一条数据流中的第一个数据包放置入系统缓存。将目的地址与路由表进行查找比对,找到到达目的网络的下一跳路由器的接口,路由器的处理器同时进行CRC校验,检查数据包是否正确,如果正确则转发,不正确将数据包丢弃。然后将数据包的硬件地址改为下一跳的硬件地址(MAC)。对于此条线路上的第2、3、4个数据包等按照第一个数据包的处理方式进行相同的处理。这种处理方式有较大的时延,与快速交换相比它需要处理每一个数据包。但是这种交换方式在某些时候仍然被需要,如基于数据包的负载均衡时,禁用快速交换打开过程交换的命令为:no ip route-cache。
如图1所示,如果路由1采用了快速交换(CEF),那么不管路由5采用哪种交换方式,最终都采用快速交换方式,这时采用基于目的地址的负载均衡方式。如果入站口没有配置CEF方式,而出站口配置为过程交换方式,这时将采用过程交换方式进行数据报的转发。
3结语
路由器可以采用基于目的地址的负载均衡,也可以采用按数据包的负载均衡。默认情况下思科的路由器采用快速交换方式(CEF),而此种方式下实现按目的地址的负载均衡。采用这种负载均衡方式,数据报转发速度快,而且可以保证数据报按序到达。而采用基于数据包的负载均衡,必须先禁用快速交换方式启动过程交换方式,采用这种方式将造成数据包不按序到达,会影响某些应用程序的正常运行,因此运用较少。参考文献:
[1]楚蓓蓓,刘晓楠,刘铁铭.负载均衡技术[J].信息工程大学学报,2002,3(4):4850.
[2]余世文.浅谈RIP路由协议的工作原理及应用[J].福建电脑,2014(11):185187.
[3]CISCO CCNP.Cisco负载均衡[EB/OL].http://.
关键词:TRIPS协议;地理标志规范;GIS
中图分类号:DF523 文献标识码:A
《TRIPS协议》是地理标志(geagraphical indications 以下简称GIs)国际保护的里程碑,是目前包括GIs在内的知识产权国际保护的集大成者,在地理标志国际保护方面,协议既作出了突出贡献,同时也存在诸多不足。从总体上说,它代表了当前知识产权国际协调的最高水平。
一、《TRIPS协议》的贡献
地理标志国际保护中一直存在着保护模式的优劣之争,存在着以欧盟、美国为代表的围绕地理标志保护水平的斗争。《TRIPS协议》缓和了保护模式之争,使各方利益冲突暂时得到缓解。
《TRIPS协议》在许多方面克服了之前保护地理标志多边国际公约中存在的诸多缺陷。《巴黎公约》对GIs的保护是非常有限的。重在规定实体权利,而对成员国在保护权利方面应采取的适当措施,只在第9和第10条中作出了比较简单的规定,因此,基本上没有为权利人提供多少可资利用的救济方式,也没有规定保护条件。此外,公约缺少监督执行机制,该《公约》只在第28条规定了在出现争端时如果不能协商解决可提交国际法院解决,但公约同时准许成员国对此提出保留,此外就没有规定其他解决办法,更没有规定对成员国违反公约义务时的制裁办法。这不但是《巴黎公约》的缺陷,实际上也是由WIPO管理的国际公约的共同缺陷[1]。尽管签署方众多,但是仍然需要通过国内法来实施该公约。通常,在第三国的合理实施会涉及到外交努力。与《TRIPS协议》赖以解决争端的WTO争端解决机制的强制性相比,《巴黎公约》的实施效果显然较差。相对于其后的保护GIs的国际公约来说,《巴黎公约》效力有限,因为其条款太模糊,保护力度太弱,所以,对GIs的保护水平比较低。《TRIPS协议》第3部分为地理标志权利人规定了获得救济的多种途径,包括民事、行政程序及救济、临时措施等。《TRIPS协议》第5部分还规定适用高效的WTO争端解决机制来解决地理标志国际保护方面的争端,并允许进行交叉报复,该协议规定了地理标志国际保护的最低标准,并且不允许提出保留,从而加强了协议的拘束力和实施效果。此外,协议第二部分和第三部分分别规定了地理标志实体权利和程序方面的内容。
《马德里协定》对GIs的保护水平超过了《巴黎公约》。尽管“货源标记”这个词语在公约中很突出,但公约并没有对之进行界定,仍然没有规定任何强制执行条款。如同《巴黎公约》、《马德里协定》对GIs的保护也依赖于提供保护的国家的法律。截至2005年4月,上述《协定》的缔约方共有34个,因此,上述《协定》的影响力是有限的。《TRIPS协议》第22条第1款为“地理标志”规定了一个相当宽泛的定义。
《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》(以下简称《里斯本协定》)建立了原产地名称的国际注册和保护制度。与《TRIPS协议》不同,《里斯本协定》中的原产地名称仅限于地理名称,其有限的签署国使其实际影响力较小。《巴黎公约》中许多规定是不现实的,例如,该第6条规定,只要GIs在其来源国受保护,那么,在任何其他成员国就不能将其视为通用词语。这样严格的保护需要许多非成员国改变其国内法。对于商标与GIs冲突的解决,同样缺乏灵活性。因为参加里斯本联盟的国家必须是对原产地名称给予和其他保护国“同样”保护的国家,所以,“尽管公约允许成员国可自行决定保护原产地名称的制度,但它没有给不具有原产地名称保护制度的国家留下席位,这就将那些以集体商标、证明商标”[2]以及不正当竞争法和消费者保护法来保护该类知识产权的国家拒之门外了。尽管如此,这可能会使越来越多的国家不通过专门法律来保护GIs。而且,对于在某些成员国可能已成为通用名称的GIs,协定没有将其作为保护的例外[3]。《巴黎公约》片面地保护了欧共体国家的利益,忽视了以美国为代表的“新大陆”国家的主张,《里斯本协定》“就是在法国法的影响下缔结的,其对原产地名称的保护与法国当时的制度十分相似。目前根据该《协定》仍然有效的注册的原产地名称有766个,其中属于法国的就有508个,占到总数的66.3%,” [4]主要涉及葡萄酒、烈酒和奶酪,因此,该《协定》的签署国极少。美国对GIs保护的态度对于全球贸易来说具有极大的重要性,但是,美国并非上述两个《协定》的签署国。这两个《协定》的最根本的难题是其有限的签署国数目。截至2005年2月16日,《巴黎公约》只有23个成员国,其中发达国家3个,发展中国家11个,最不发达国家4个,经济转型国家5个,这极大制约了《巴黎公约》作用的发挥,“许多传统上一直对扩大保护GIs有兴趣的国家没能加入该协定,是因为协定的过于狭窄的方法。《里斯本协定》条款的设计符合葡萄酒地理标志保护的要求,并不符合大多数其他GIs的要求。因为《里斯本协定》预先假定了一个诸如法国原产地制度的国内保护制度”[5],其他保护形式(例如,通过反不正当竞争法保护GIs免于被误导性使用)并不符合《里斯本协定》对在原属国保护的要求。阻止许多国家签署该《协定》的另一个重要因素是通用化问题。该《协定》没有为在某些成员国中已成为通用词语的GIs规定例外。该问题也阻碍了《TRIPS协议》的谈判进程,因为《TRIPS协议》的草案之一使用了《里斯本协定》中比较高的GIs保护标准[6] 。《TRIPS协议》在一定程度上兼顾了美、欧的主张,没有对地理标志保护模式作出硬性规定,其第23条仅规定成员应为“建立葡萄酒地理标志通告及注册的多边体系”而进行谈判,此外,地理标志的范围不限于地名。尽管《TRIPS协议》规定的保护水平没有《里斯本协定》高,但它在实现地理标志国际协调的目标方面取得了巨大成就。
1951年的《关于奶酪原产地名称和命名之使用的国际公约》仅适用于奶酪,而《TRIPS协议》规定的知识产权范围有7种之多。
可见,在《TRIPS协议》之前,即使某些条约规定了对GIs的高水平保护,但其实际效果是不理想的。“从总体上说,在《TRIPS协议》之前,GIs没有受到什么国际保护,而且没有协定对葡萄酒和烈酒的保护作出专门规定,”[7]因为《巴黎公约》仅作了一般性规定,《马德里协定》和《里斯本协定》的签署国数目又相当有限。尽管《里斯本协定》为GIs规定了高标准保护,而这也正是其失败的重要原因。
可以说,《TRIPS协议》既继承了上述保护地理标志多边国际公约的成就,又在较大程度上克服了它们存在的缺陷,使得相关成员方的利益获得了暂时、相对的平衡。《TRIPS协议》考虑到了GIs的未来保护,更兼顾了对现状的维护。该协议拥有71个条款,到目前为止,它是知识产权领域中最为综合性的多边协议,涵盖了所有主要知识产权,包括商标和GIs。TRIPS提供了两个基本原则――国民待遇和最惠国待遇原则,并制定了在实施知识产权权利中适用这些原则(遵循一个过渡期)的规则。《TRIPS协议》为GIs规定了两种水平的保护,其第22条基于防止不正当竞争和避免欺诈消费者,其保护适用于所有GIs;其第23条为葡萄酒和烈酒GIs规定了更高保护程度;其第24条规定了保护例外。此外,该协议第1条为成员如何实施其义务规定了一定的灵活性。与此相应,各成员可通过以下主要方式来履行其《TRIPS协议》下保护GIs的义务:专门法保护;证明商标和集体商标制度;反不正当竞争制度和假冒之诉;行政法保护制度以及混合立法保护模式。《TRIPS协议》为防止使用并非原产于该GIs所标识地方的葡萄酒和烈酒GIs或商标提供了可能性。上述条款在协调美、欧利益、协调地理标志国际方面起到了积极作用。
“《TRIPS协议》对全世界商标所有者来说都是个好消息。《巴黎公约》给予实质性保护的水平较低,也不存在让人信任的机构来解决国家之间的争端。根据TRIPS给予商标的保护并不仅仅使几个富裕国家里的公司受益,而是防止产生市场混淆,该混淆对各国消费者利益都有害,例如,在巴西、泰国和波兰购买牛仔裤的人们都应从标签中受益,因为蕴含在标签中的诚实性程度已提高了。不像给消费者强加高的、短期成本的版权和专利保护,通过改善消费者所获得的信息,商标法以此来增加消费者的财富。”[8]可见,《TRIPS协议》确实在地理标志和商标的国际保护的协调方面作出了进一步贡献。
在GIs国际保护方面,《TRIPS协议》最重要的影响可能就是,它是第一个拥有150个签署方、通过实体条款并规定最低保护标准的国际协议,也是第一个对GIs保护问题规定得最全面的国际条约。依托WTO强有效的争端解决机制,GIs国际保护争端的解决效率大大提高了,并通过该《协议》第71条定期审核和第23条关于协商的规定,给予协议的实施和发展以有效的监督,并预留了空间。美国、澳大利亚与欧盟之间关于地理标志保护争端的裁决证明了WTO争端解决机制的强制性与相对高效性。
二、《TRIPS协议》的缺陷
由于《TRIPS协议》第3节中的条款是成员方经过非常复杂和困难谈判而取得的结果,是成员方利益平衡、妥协和让步的结果,因此,该《协议》条款仍有一些缺陷。
(一)仍有许多用语和难题需要澄清和解决
该《协议》中仍有许多词语和难题需要澄清和解决,例如,地理标志定义有待进一步澄清,这些问题包括地理标志是否可以是一个国家的名称。对“其他特征”的界定,对其质量“可归因于”的界定,如何理解协议第24条第1款的规定-Members agree to enter into negotiations aimed at increasing the protection of individual GIs under Article23”,有的理解为,应把第23条规定的保护范围扩大到其他产品上;有的则认为,该款仅指要提高或扩大对葡萄酒和烈酒的保护;还有的认为是提高除葡萄酒和烈酒以外产品GIs的保护水平等。该《协议》第24条第4款和第5款中“善意”一词的含义是什么?是指“不知道其他当事人权利的存在”还是“没有进行欺骗或误导他人的意图”?此外,协议第23条使得“GIs可完全排除对葡萄酒和烈酒声誉的损害,而其第22条并没有把这种更高水平的保护给予可能使GIs淡化的侵权类型,”[9] 即差别保护的合理性何在?该《协议》第24条第3款也受到了批评,因为其假定存在某种保护力度的措施,而《TRIPS协议》中实际上并不存在,也并不清楚该措施的标准。
并没有许多知识产权方面的国际多边协定明确规范并能令人满意地解决商标与GIs之间的关系。《里斯本协定》和《TRIPS协议》对此有所规定。该《协定》规定GIs和商标之间冲突的主要条款是其第24条第5款和第7款,前者为实体性规则,后者为某些程序性规定。第5款规定了GIs可能与在先存在的,已善意获得注册的商标相冲突的情形。根据《TRIPS协议》规定,当商标与GIs相冲突时,该商标总能获胜。从该规定来看,GIs是否被允许与商标并存并不清楚。有人把《TRIPS协议》第16条第1款解释为给予商标所有人绝对的、排他性的权利。GIs与商标的并存将作为一个可能的解决方法被提出来。
(二)协议保护范围的不确定性和例外
《TRIPS协议》保护范围的不确定性和例外是《TRIPS协议》的一个主要难题,例如,《TRIPS协议》对地理标志指定地方的范围大小的划定问题并未予以明确,各国立法对此也鲜有规定。GIs跨国地理边界的确定(basmati rice的生产区域就跨越印度和巴基斯坦两个国家)问题并未得到解决;《TRIPS协议》第22条第1款除农产品和货物以外,是否还包括服务?该问题在国际层面上以及WTO争端解决机制中都还没有获得解决。
《TRIPS协议》第24条规定的例外并没有较好地协调美、欧在地理标志国际保护方面的利益冲突。例外规定实际上限制了GIs的保护水平,是欧美等成员讨价还价的结果,可以说,双方对这些条款都不太满意,美国希望降低GIs的保护水平,欧盟则相反。目前,欧盟通过双边协定方式,加强了对欧盟GIs的保护,在这些协定中,即使在某些国家已成为通用词语的GIs,属于《TRIPS协议》规定的保护例外,当地生产者也要逐步退出对该GIs的使用,例如,在欧盟与智利签订的双边协定中,没有提及《TRIPS协议》第24条第5款,而是清楚表明,对于与受保护的GIs相同或相似的商标,应拒绝给予注册。其附件中所列的现存智利商标应在协定生效之日起12年内取消国内使用,5年内取消出口中的使用,对于小额出口,应立即停止使用。毕竟,“品牌意味着荣誉与金钱。……在欧盟,食品就是政治和大生意。”[10]同样,在美国与其他国家签定的相关双边协定或区域性协定中,美国也努力规避《TRIPS协议》中不符合美国利益的条款。
(三)成员方的自由裁量权及裁决结果的不确定性
《TRIPS协议》的一个基本原则是,该条约中所规定的知识产权的最低标准可通过不同的司法和行政制度来提供和实施(该协议第1条第1款)。由于成员域内法规定存在差异,该《协议》第22条第2款规定的保护存在着不确定性,因而是不充分的,主要表现为:这些规定并不能防止其名称不符合GIs要求的产品搭那些真正GIs声誉的便车;现存保护仅适用于防止“误导公众”的情形,把这作为侵权诉讼的必要条件,导致了法律上一定的且是不必要的不确定性,就公众是否受到了误导这一问题,法官们可能会作出不同判决,因为公众的看法很可能因人、因时、因地而不同,而且,对该标准的适用,明显存在着很大的自由裁量权。第22条要求GIs持有人除证明他人存在非法使用GIs的行为,还要证明公众因该使用是否受到误导或证明是否构成不正当竞争,“对是否存在误导的证明如果说不是任意地,也是拥有很大司法自由裁量权的,”[11]因此,以公众的看法作为是否给予保护的决定性标准,其结果必然会使权利人期待的保护是不可预见的,且是不确定的,与第23条葡萄酒和烈酒GIs权利人相比,第22条下的GIs权利人将因证明责任而承担成本,而这有违于WTO协定所追求的建立和保证能够促使国际贸易繁荣、公平、可预见的法律框架的目标;由生产者负担消费者存在混淆的证明责任是不公平的;如果消费者没有产生混淆,那么,GIs区域以外的生产者仍可通过使用该GIs来利用其声誉,分散GIs权利人的市场份额,侵夺其通过辛勤努力所建立和维持的产品声誉。
《TRIPS协议》上述缺陷的存在,一方面是因为以美、欧为代表的成员之间利益的冲突以及法律传统的差异,另一方面,与《TRIPS协议》所采纳的立场是尽可能地维持现状相关。
此外,《TRIPS协议》第22条至第24条为GIs提供了国际保护,对所规定标准的选择也是充满分歧的。1990年欧共体提交了当时为该《协议》第22条至第24条实体规定起到了示范作用的一个草案建议(最终是谈判中获得成功的一个建议)。美国则针锋相对地提出了一个依据其商标法制定的草案,这是美国保护GIs的制度。真正的麻烦是第23条中规定的防止GIs-尤其是酒类地理标识成为通用词语的意图,这也是欧共体把保护GIs的整个论题引入GATT的主要原因。美国和欧盟就两个不同的法律制度――商标v.地理标识―进行了斗争;与此相对照,在TRIPS谈判期间,其他争议通常发生在发达成员和发展中成员之间。对于TRIPS的缔结来说,该争议是一个很大障碍,它迫使把涉及GIs的尚未解决的议题留至以后再进行谈判解决,《TRIPS协议》第24条第1款对此已作出规定。[11]据此,TRIPS协议关于地理标志保护的规定中所存在的诸多模糊、矛盾、缺失等现象,就不难理解了。
三、结论
《TRIPS协议》相关条款的设计是为了保护GIs免于3种滥用:首先,对虚假或具有误导性GIs的使用;第二,把GIs作为商标来注册;第三,GIs淡化为通用词语。应该强调,在TRIPS中,对于保护GIs的实质性标准,与以往国际协定相比较,更多国家达成了一致。美国和欧盟之间的争议已使得双方在防止将来对GIs的滥用和防止其在将来淡化为通用词语方面达成了某些妥协,但是,《TRIPS协议》将维持今天的现状,这意味着尚有许多难题还没有得到解决。应进行进一步谈判,以进一步消除地理标志国际保护的障碍,并改善涉及知识产权权利冲突的制度。
尽管《TRIPS协议》涉及GIs的部分产生了不确定性,并且TRIPS没有赞同灰色货物市场或没能要求商标注册要依据商业中的实际使用,但《TRIPS协议》规定了应当促进货物和技术的发展和流通的实质性标准和有效的实施机制。尽管美国商标法还没能完全符合《TRIPS协议》中的所有强制性规定,但是,《TRIPS协议》对美国联邦法律已产生很大影响。结果,在海外做生意的美国商标所有者将会遇到的法律制度,看起来会更像他们自己的法律制度[12]。美国对协议中关于商标的规定基本满意,另一方面,也存在不满,并为其国内法中违反其条约义务的规定辩解,例如,美国把葡萄酒地理标志划分为通用名称、半通用名称和非通用名称,这种分类与协议的规定相冲突。在GIs国际保护方面,过去6年所取得的进展,比过去100多年所取得的进展要多。为维护TRIPS这个非常重要的多边协议的生存,美国或许也不得不给予GIs保护。与其他产品的保护标准相比较,《TRIPS协议》给予欧洲国家生产的葡萄酒以更强和特殊的保护,这反映了欧洲国家的特殊利益[13]。但是,相反声音在说,消费者基于多种原因购买品牌产品。在广告上花费的金钱数目表明,公司相信其产品名称是重要的。如果因为采纳欧盟建议而变更这些名称,那么,这些产品的预期销售额将会减少。结果就是造成金钱上的损失[14]。在GIs保护中,《TRIPS协议》是个决定性的制度突破,WTO所有成员实际上都是协议签署方,因此,协议具有最广泛的拘束力,协议还为GIs提供了强有力的争端解决机制。
对《TRIPS协议》条款的分析表明,协议在为将来GIs保护提供合法工具的同时,也在保护协议生效之前已在非法使用的GIs。与WIPO对GIs的保护相比,《TRIPS协议》的条款无疑代表了GIs国际保护的很大进步,但是,《TRIPS协议》并没有创立一个保护GIs的完整制度。正相反,该协议中的条款继续引发较大的法律不确定性。对于协议中的两种保护水平来说,情况也是如此。因此,完善《TRIPS协议》的工作仍未结束,协议涉及GIs保护的条款并不构成一个静止标准体系,协议必须朝向一个更有效的保护模式方向发展。美国的一些主张无益于促进WTO对GIs的保护。欧盟的许多主张有益于达成《TRIPS协议》第23条第4款的保护目标以及“扩大”的目标。许多发展中成员对GIs保护拥有特殊利益,对于保护其传统知识来说,GIs也是重要的工具。成员方应承担给予GIs更大保护的责任[15]。其实,“保护协议生效之前已在非法使用的GIs”的相关规定,反映了《TRIPS协议》对历史的尊重,对现状的维护,或许也是一种无奈,在欧美双方的博弈中,没有忘记历史,但更着眼于未来,《TRIPS协议》第24条的诸多例外规定是该导向的反映。改变历史造就的情势往往会有很大难度。在处理涉及GIs和商标冲突的历史问题时,跳出二者水火不容的思维定势,让二者尽量和谐共存,同时,尽量避免新地理标志与新商标之间的冲突,也是一个解决之道。例如,“英国就曾经作出过允许争议双方都可使用各自的Bud和Budweiser商标。日本法院也有类似判例。”[3] p.226或许这也是解决难题的一个务实的方法。
当然,《TRIPS协议》只是GIs国际保护征程中的一个驿站,《TRIPS协议》中的一些用语或表述需要作进一步澄清。例如,第23条第4款中,“多边、通知和注册制度、参加该制度的成员”的含义以及建立该制度的目的究竟是什么,成员方对此理解差异很大,涉及协议第3节的解释和实施中的分歧,似乎比对协议中其他任何部分的解释和实施中存在的分歧都要多。《TRIPS协议》中尚未涉及的GIs保护问题或尚未解决的问题,仍然有待于成员的共同努力。只要成员之间在GIs保护方面存在着不同的国家利益,存在着对知识产权不同的认识和传统,那么,争吵和妥协就会一直持续下去。“对现存《TRIPS协议》中制度的修正将不能解决WTO成员之间关于GIs的争议,因为‘扩大’并没有提及争议中的根本性问题:对知识产权保护范围的不同的哲学认识。”[16]无疑,地理标志的未来取决于欧盟和美国之间的讨价还价的结果[17] 。在WTO多边贸易谈判中,地理标志已经成为相关成员跨议题进行利益交换的筹码。
参考文献:
[1] 唐广良,董炳.知识产权的国际保护[M].北京:知识产权出版社,2002:54.
[2] 王笑冰.论地理标志的法律保护[M].北京:中国人民大学出版社,2006:33.
[3] Bernard O’Connor,The Law Of Geographical Indications,published by Cameron May Ltd.,2004,Reprinted 2006,p.39,40.
[4] 王笑冰.法国对地理标志保护的法律[J].电子知识产权,2006(6).
[5] See Roland Knaak,The Protection of GIs According to the TRIPS Agreement,in From GATT To TRIPS, Friedrich-Karl Beier & Gerhard Schricker eds.,1996, p.122.
[6] Albrecht Conrad, The Protection Of Geographical Indications,The TRIPS Agreement,The Trademark Reporter, January-February,1996, p.23,26.
[7] Mark Silva,Sour Grapes:The Compromising of the United States’ Failure to Protect Foreign Geographic Indications of Wines,Boston College International and Comparative Law Review,Winter,2005.
[8] See William M.Landes & Richard A. Posner,Trademark Law:An Economic Perspective,30 J.L.&Econ. 268- 273.
[9] G.E.Evans and Michael Blakeney,The Protection of Geographical Indications After Doha:Quo Vadis?Joural of International Economic Law, Vol.9,No.3,2006, p.582.
[10] 欧盟内部奶酪品牌纷争不断[N]. 参考消息,2007-6-30(4).
[11] Felix Addor & Alexandra Grazioli,GIs Beyond Wines and Spirits:A Roadmap for a Better Protection for GIs in the WTO/TRIPS Agreement,5 J.WORLD INTELL.PROP.at 881,(2002).
[12] Paul J. Heald, TRADEMARKS AND GEOGRAPHICAL INDICATIONS:EXPLORING THE CONTOURS IF THE TRIPS AGREEMENT, Vanderbilt Journal of Transnational Law, May,1996.
[13] Stay D.Goldberg,Who Will Raise the White Flag?The Battle Between the U.S. and the EU Over the Protection of GIs,University of Pennsylvania Journal International Law,Sping 2001.
[14] Bruce A.Babcock and Roxanne Clemens,Geographical Indications and Property Rights:Protecting Value- Added Agricultural Products,MATRIC Briefing Paper 04-MBP 7,May 2004.
[15] See Jose Manuel Cortes Martin,TRIPS Agreement:Towards A Better Protection For GIs?Brooklyn Journal of International Law,2004, p.21,22.
[16] Tunisia L.Staten, GIs Protection Under The TRIPS Agreement:Uniformity Not Extension, Journal of the Patent and Trademark Office Society, March 2005.
[17] Harsh V.Chandola,Basmati Rice:Geographical Indication or Mis-Indicaition,The Joural of World Intellectual Property(2006),Vol.9,No.2,p.178.
On the TRIPS Agreement Concerning the Protection of Geographical Indications
FENG Shoubo
(International Law Department, East China University of Political Science and Law,
Shanghai 201620, China)
关键词 TRIPS协议 知识产权保护 自主知识产权
TRIPS协议,即《与贸易有关的知识产权协议》的简称,是当前国际知识产权领域标准最高、影响最大、保护力度最强的国际条约。2001年,我国加入世界贸易组织后,按照TRIPS协议的规制内容,结合国内实际,逐渐建立了相对完善的知识产权保护法律体系。但基于我国知识产权保护体系起步较晚,以及独特的国情,因此如何借鉴并利用TRIPS协议,更好地保护我国的知识产权,促进我国的经济发展和社会进步,是当前我国知识产权领域的一个重要课题。
一、知识产权和TRIPS协议的概念和特点
知识产权是指智力成果的创造人或者是经济活动有标记的持有人所享有的各种权利的总称,其具有无形性、地域性、专有性、可拷贝性、时间性等特点。知识产权看似无形,但其中蕴含着巨大的经济价值。因此,无论在国内还是国际范畴内,知识产权保护都日益显现出其重要的战略地位和作用。
TRIPS协议作为知识产权保护的国际普适准则,是世界各国艰苦谈判的结果,也是国际社会发展的实际需要。1991年12月8日,TRIPS协议初步达成,并写入了《乌拉圭回合多边贸易谈判最后文件草案》,其中就专利、商标、版权、产地标志、集成电路、工业品外观设计、未泄露的信息、许可证协议中的反竞争行为进行了规定,并就实施的基本原则、具体措施、争端解决、过渡期安排等进行了明确要求。1994年4月15日,TRIPS协议正式签署,并于1995年1月1日随着世贸组织的成立而正式生效。2005年,在香港召开的世贸组织部长级会议上,对TRIPS协议作了相应修改,以适应当前国际形势发展的需要。
二、我国知识产权保护的现状
2001年,我国加入世贸组织后,依据TRIPS协议,我国知识产权保护迎来了新的发展契机:一是修订了以前与TRIPS协议不相符合的各项知识产权法律法规;二是加大了权利保护的范围和内容;三是逐渐加强了打击侵犯知识产权行为的力度;四是对政府相关行为进行规范等。由此带来的变化是,我国企业知识产权保护意识明显增强,每年知识产权申请量大幅度增加,其中向世界知识产权组织(WIPO)申请的国际专利增长幅度日益加快。但我国改革开放进程毕竟才三十余年,仔细审视我国知识产权保护体系,整体上还存在诸多问题和不足,突出表现在以下几个方面:
(一)相关知识产权保护法律制度还需要进一步完善。尽管我国目前已经制定了较为全面的知识产权法律法规,但仍然存在少部分与TRIPS协议不相符合的内容,主要是基于国内保护主义的考量,并且没有及时跟上时展的步伐,需要尽快予以调整。
(二)对国内企业侵犯国际知识产权案件的执法力度不够,引起了诸多跨国公司的不满。
(三)部分企业对知识产权保护认识不够,重视不足,特别在一些还没有开展国际业务的企业身上得到较多体现。
(四)我国自主知识产权的数量不多,质量也还需要提升,企业模仿国外高新技术现象比较严重。
(五)知识产权领域专业人才现有储备不足,没有很好地建立起立足于未来发展的人才培养机制。
(六)涉外知识产权案例日益增多,重点是和美国、欧盟的一些企业存在知识产权官司,需要我国企业按照相关国际条约去应对。
三、TRIPS协议下我国知识产权保护的对策和措施
(一)政府方面
1、加快制定我国知识产权发展战略。我国知识产权战略是以国家为主体,通过加快建设和不断提高知识产权的创造、管理、实施和保护能力,完善现代知识产权制度,造就高素质人才队伍,从而在国家竞争中获得和保持竞争优势,促进经济社会发展目标实现的总体谋划。同时,我国知识产权战略,应该放在与可持续发展战略、科教兴国战略、人才强国战略处于同一平台上的国家总体发展主战略上,从更高的层次来推动落实,抓紧抓好。结合当前我国实际,应将专利、版权作为知识产权战略的核心,从战略的高度去促进知识产权保护落地生根。
2、完善知识产权保护法律体系。入世十年来,我国在知识产权保护方面做了大量工作,但与国际社会的整体水平,以及当前经济形势的发展要求,还有一定的差距。因此,我国应以TRIPS协议为指南,进一步完善知识产权保护法律体系,在保护我国自身利益的基础上,借鉴美国、欧洲、日本等发达国家在知识产权保护方面的通用做法,制定一批既符合我国实际又与国际接轨的知识产权保护法律制度,推动我国的科技进步,保障国内企业更好地走向国际化。
3、加强知识产权保护的执法力度。要继续推行行政和司法“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式,在明确各自责任的基础上,加强协同配合。进一步整顿和规范市场秩序,坚决打击盗版、商业欺诈、制假售假、假冒专利等知识产权侵权的违法行为。进一步完善行政执法程序,依法公正、高效地调处知识产权纠纷。积极发挥跨部门执法协作机制和区域协作执法机制的作用,打击和防范群体侵权、反复侵权行为,依法追究侵犯知识产权犯罪行为的刑事责任。
4、加强宣传知识产权保护,提高全民保护意识。每年4月26日是“世界知识产权日”。作为政府部门,要发动各种宣传媒体,切实转变普通公众的知识产权保护意识,使其转化为公众的自觉行动。宣传措施主要包括:制作并播放保护知识产权宣传片;发放宣传资料;送法律到社区;举办专项培训班;开展竞赛活动等,努力扩大社会宣传面,提高普及率,营造保护知识产权的法制、市场和文化氛围,使知识产权保护成为全社会的共识。
5、加快培养知识产权保护的专业人才。结合国家知识产权发展战略和人才发展战略,加紧研究知识产权人才吸引、培养、评价和管理的政策措施,创新发展有利于知识产权人才脱颖而出的体制和机制。同时,采取请进来、走出去的方式,激励参加专利人考试和在高等院校设立知识产权学科等方式,大规模培养各类知识产权专业人才,重点培养企事业单位知识产权管理和中介服务人才,使知识产权事业成为吸纳人才、培养人才和使用人才的创新高地。
6、积极开展知识产权保护的国际化合作。知识无国界,知识产权保护必须上升到国际范围内进行合作与交流。一是加强与世贸组织、知识产权组织的合作,参与到国际知识产权保护规则的制定,发出中国的声音,体现出中国的意志;二是完善知识产权涉外工作,建立应急机制,妥善处理涉外知识产权纠纷,争取我国企业的合法权益;三是参与国际社会发起的打击知识产权侵权行为,遏制跨国侵犯知识产权行为的蔓延和泛滥。
(二)企业方面
1、加大投入,掌握核心技术,打造自主知识产权。打铁还须自身硬。我国企业要想提升核心竞争力,光靠模仿或引进是不能够持续发展的,并且很容易侵犯别人的知识产权,必须要依靠自主知识产权,树立起企业永续发展的基石。一是加大科研投入,从企业利润中拿出一定比例作为科研资金;二是加强科技创新,从关键技术入手,形成企业自有的高新技术;三是在引进境外技术的基础上,将其升级为我国的知识产权,并产生知识产权的外溢效应。
2、加强管理体系建设,及时申报和维护知识产权。要通过强有力的管理,使企业的知识产权保护形成体系化运作:一是企业高层要对知识产权管理和保护给予高度重视;二是实行知识产权转化全过程的信息化管理;三是培养知识产权方面的专业人才;四是按照相关法规,规范企业知识产权的申报和维护;五是建立相应的激励机制,促进知识产权的投入产出比。
(三)规范、提升专业机构和中介机构的服务水平
目前,我国知识产权保护的专业机构主要集中在国家知识产权局及相关的鉴定机构,其主要职能是建立一个知识产权信息平台,实行知识和信息共享。同时,专业机构要从专家角度,对企业知识产权保护提供相应的咨询和战略规划,促进相关行业和产业的良性发展。
中介服务机构作为企业与管理部门之间沟通的桥梁,要重点做好服务工作,加强行业自律,提升服务质量,在促进企业知识产权保护效率和效益的同时,展现出中介机构的价值。
(作者单位:黑龙江大学研究生院国际法专业)
参考文献:
[1]张维珍. 入世后我国企业知识产权保护现状分析——企业知识产权问题研究之一[J]. 山西: 生产力研究, 2003(4).
[2]刘春田. 知识产权法[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2007.
[3]张乃根. 国际贸易的知识产权法(第二版)[M]. 上海: 复旦大学出版社, 2007.
关键词:协议工程;随机Petri网;stop―wait协议;CSMA/CD协议
中图分类号:TP393 文献标识码:B
文章编号:1004373X(2008)0316603
Stochastic Petri Net Modeling Based on Communication Protocols
ZHANG Yahui,HU Xiaohui,GAO Jie
(Lanzhou Jiaotong University,Lanzhou,730070,China)
Abstract:With the increasing of popularity and complication of network protocols,the formal work of protocols become more and more important.cocompared with other Formal Description Techniques(FDT),Petri net has its own superiority,it is more suited for modeling and analysis of communication protocols.This paper describes two essential network protocols:stop―wait protocol and CSMA/CD protocol used Petri net,which has great significance to the development and verification of protocols.
Keywords:protocol engineering;stochastic Petri net;stop―wait protocol;CSMA/CD protocol
1 网络通信协议验证技术的研究方法比较
协议工程用形式化描述技术严格的设计和维护协议的各个活动,建立准确的协议模型,验证协议的逻辑正确性。目前协议工程已经有一些网络协议验证技术:基于FSM模型的协议验证与分析,基于时序逻辑的协议验证与分析,基于Petri网的协议验证与分析等[1]。FSM由于简单、直观而得到广泛应用,但不易于描述复杂的系统,故不适于协议验证的实现。时序逻辑包括基于模态逻辑研究,状态搜索和代数归纳证明。但他们有各自的缺陷,模态逻辑研究分析需要理想化协议,状态搜索仅限于有限状态,代数归纳证明工作量太大。
虽然用Petri网进行协议验证也可能像FSM一样会出现状态爆炸的情况,但较其他技术,有其独有的优越性,表现在:用图表示,清晰直观;具有很好的适应性,不仅能适应计算机科学而且也适应于其他领域;描述系统的并发行为,能得到系统行为信息;具有坚实的数学基础和分析技术,如可达性分析、不变量分析、保持特性的变换、构造理论、形式语言理论等。对于网络协议评价使用最多的随机Petri网(SPN),数学基础是随机过程,能定量地求解系统的主要性能指标,如报文队列长度、吞吐量和丢包率等。
2 Petri网概述
Petri网是原联邦德国Cart Adam Petri博士在20世纪60年代初提出的研究信息系统及其相互关系的数学模型,现在已成为具有严密数学基础,多种抽象层次的通用网络,并已得到了广泛的应用。
Petri网是一种包含两种节点(位置、变迁)的有向图,可描述事物的因果关系,同时可用Token的移动来描述动态系统。他有4个元素:位置、变迁、弧、令牌(Token)。他是一种图示语言,一般用圆圈表示位置,方框表示转移,带箭头线表示变迁,黑点表示Token。
定义[2]:N= (s,T,F)称作网,当且仅当:
(1) S∪T≠粒S ∩ T=
(2) F(S×T)∪(T×S)
(3) dom(F)∪cod(F)=S∪T,任意x∈S∪T,有•x={y∈(y ∈S∪T)∧((y,x)∈F)}和x•={y(y∈S∪T)∧((x,y)∈F)} ,称•x和x•分别为x的前置集和后置集。
3 运用Petri网对通信协议的建模
要进行协议的验证和分析,建立协议模型是最基本也是最关键的一步。本文就基于Petri网对两个典型的通信协议进行建模。
3.1 stop―wait协议
stop―wait的思想:发送方传送一帧后,在传输下一帧之前等待一个确认,如果在某段时间之后确认没有到达,原发送方认为超时,重发。需注意的是没必要对每一次正确传输的数据包都回传一个链路层的响应,而只对出错的帧发响应信号。若校验正确,就接着看发送方或者接受方是否有信息要发送给对方,若没有信息则向对方发送一个链路层响应正确信息,如果有信息内容需要发送,则直接发送信息至对方而不需要再次发送正确的数据包。如图1所示为stop―wait的交互工作。
图1 stop―wait的交互工作
用SPN对此协议建模,他在每个变迁的可实施与实施之间联系一个随机延迟时间,连续时间随机变量满足指数分布。SPN与连续时间马尔可夫链同构[3]。库所用圈表示,变迁用白长方块表示。
因为实际网络通信中,信道往往易受环境干扰和本身情况所限,使得通信状况较差,因此必须在Petri模型中引入超时与出错双重处理的机制。须考虑到所有干扰情况:
(1) 要发送的数据1或2在链路中丢失,超时重发;
(2) 收到数据1或2后发送回应时回应数据丢失,超时重发;
(3) 接收方等待数据1时却收到数据2 ,接收方等待数据2时却收到数据1,错误重发。
建立的模型如图2所示。
图2 stop―wait协议模型
库所说明:p1:发送方等待第1个帧的回应。p2:发送方等待第2个帧的回应。p3:第1帧在信道中。p4:第1帧的回应在信道中。p5:第2帧的回应在信道中。p6:第2帧在信道中。p7:接收方等待第2帧。p8:接收方等待第1帧。
变迁说明:t1:发送方发送第1帧。t2:发送方发送第2帧。t3:发送方等待第1个帧的回应超时。t4:发送方等待第2个帧的回应超时。t5:接收方收到第1帧。t6:接收方收到第2帧。t7:接收方等待第2帧时却收到第1帧。t8:接收方等待第1帧时却收到第2帧。t9:第1个帧丢失。t10:第1个帧的回应丢失。t11:第2个帧的回应丢失;t12:第2个帧丢失。
初始标识:M0=(1,0,1,0,0,0,0,1)
建立好的stop―wait协议模型利用工具对其进行可达性和不变量分析,如果协议所描述的状态都是可达的,并且无死锁,没有无用循环,其最终状态总是回到初始状态,那么就是无冲突的活性模型,然后用Timenet工具分析得出各项性能指标。
3.2 CSMA/CD协议
CSMA/CD[4] 是以太网中各个节点对总线资源访问的仲裁机制,是以太网的基础,对其进行研究有利于深入了解以太网性能,因此对CSMA/CD协议进行性能评价成为必须。CSMA/CD协议思想:当一个站点产生一个新数据分组,他首先监听传输线路以判定任何正常进行传输的存在。如果线路正忙,分组的传输被延时直到线路变为闲置。此时站点等待一个短时间的延时d后,不管线路状态而传输这个分组,在分组传送期间线路被监督一侧是其他传输的碰撞。若一个碰撞被检测到,传输立即停止,线路扰一个短时间以保证所有站点都识别到这个碰撞。这个分组传输在一个随机的延时后再重新调度发送。站点假定没有缓冲功能,只有在前一个传输发送后才能接受新的传输要求。
此处用DSPN(确定与随机Petri网)来描述CSMA/CD协议,DSPN[3]是SPN的一种扩充,主要表现在时间变迁的实施延时既可以是常数(确定时间变迁),也可以是指数分布的随机变量(指数时间变迁)当然也可以有瞬时变迁。且可有禁止弧(禁止弧所连接的位置的原可实施条件变为不可实施条件,原不可实施条件变为可实施条件,且在相连变迁是实施时没有标记从相连位置移出)。确定时间变迁用黑长方块表示,指数时间变迁用白长方块表示,瞬时变迁用黑粗线表示。建模如图3所示。
库所说明:thi:思考状态,其中有token代表网络中有发送请求,其中的token表示连接到 Lan总线的站点的数量。back:后备状态,碰撞出现后但还没有重新发送数据。line:站点要进行分组传输。bfree:总线处于空闲状态。frig:传输开始的脆弱状态,脆弱状态就是当一个站点正在传输时,他的信号还没有传到距其最远的站点,因此,他并不知最远站点是否传输,此时他检测到的总线仍是空闲,他仍继续传输的状态beginx:传输开始前等待检测的状态。endfrig:没有碰撞,脆弱状态结束。beftran:准备好分组传输。relbus:总线使用完毕。biginjam:放置其他站点传输要求(有冲突)。knowjam:确认传输出现冲突。jam:第二个分组传输扰状态。endjam:干扰结束。begining:站点等待。begin:当前正要传输的第一个站点。
图3 CSMA/CD的DSPN模型
变迁说明:thi:思考时间变迁,实施速率正比于thi中标记数量。back:后备时间变迁,实施速率正比于back中标记数量。first:进入第一个站点传输。dist:模拟两站点之间距离的指数变迁。nocol:没有碰撞,结束脆弱状态,使位置endfrig变空。efrig:若没有碰撞发生,他的实施使frig变空,截止dist实施。tran:进行并完成分组传输。beginx:占有总线。nobody:line中没有传输要求,实施使总线处于空闲状态bfree。somebody:line中有传输要求,则实施开始准备传输下面的分组begin。conf:因为有冲突,通道请空。senconf:确认冲突。jam:冲突干扰结束。endback:第一个冲突站点变为后备状态,释放总线。dela:
近似模拟一对站点的传播延时。delay:数据包传输前所经历的延时。started:只要第一个站点开始传输,他就从begining向beginjam移动token,以阻塞其他站点。 others:在脆弱状态期间有其他站点发出传输要求,他把此要求于startjam中。baking:把token从sensejam移到back。
用DSPNexpress―NG工具分析模型的各项性能指标,DSPNexpress是德国Dortmund大学的Lindeman教授开发的DSPN软件,DSPNexpress―NG是DSPNexpress的升级版,是功能强大的DSPN分析软件[6]。
4 结 语
Petri网是一种适于系统描述与分析的数学模型,能够很好地描述系统结构与系统行为,他在描述并发、冲突、同步等重要行为现象所表现出的优势以及具有形式化步骤与数学图论相支持的理论严密性,特别是其图形表达直观和便于编程实现的技术特点尤其适合并发任务系统的设计,在协议工程领域有着广阔的前景。
参考文献
[1]Billington J.Protocol Engineering and Nets[C].In:Proceedings of the 8th European Workshop on Application and Theory of Perti Nets,1987:137―156.
[2]袁崇义.Petri 网原理[M].北京:电子工业出版社,1998.
[3]林闯.计算机网络和计算机系统的性能分析[M].北京:清华大学出版社,2001.
[4]谢希仁.计算机网络[M].北京:电子工业出版社,2003.
[关键词] TRIPS协议;传统文化;知识产权
[中图分类号] G744 [文献标识码] A [文章编号] 2095-3283(2012)06-0012-03
由于以美国为代表的一些发达国家的反对,《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)中并未包含有关传统文化的相关定义及保护的具体范围。目前在TRIPS中关于传统知识的讨论、给予的概念也是狭义上的,其讨论的传统知识是可以产生新的技术发明的传统知识,而且现行专利制度并不是将专利授予传统知识本身,而是基于传统知识的具有新颖性、创造性、实用性的二次发明。TRIPS协议保护的知识产权范围主要包括版权、商标权、地理标识权、专利权、工业设计、集成电路布图设计(拓扑图)、对未披露信息的保护以及对协议许可中限制竞争行为的控制,而对于TRIPS中有关传统文化与传统知识的讨论主要集中于第27条第3款(b)项第二句,该条款并不直接包括传统文化或是传统知识,而是关于植物新品种的保护。在2001年《多哈宣言》的第19段,就将TRIPS协定第27条第3款(b)项的审议由植物品种保护扩展到TRIPS协定与CBD的关系、传统知识和民间文学艺术的保护,并且明确了传统知识是新一轮贸易谈判的优先考虑议题之一。TRIPS协议第二部分第一节“著作权及其相关权利”第九条第二款明确规定“著作权保护应延伸到表达方式,但不得延伸到思想、程序、操作方式或数学概念本身。”也就是说,TRIPS协议旨在保护各种“智力创新”,而不涉及“智力源泉”(包括传统文化)。WTO的知识产权制度建立在智力成果独创性或首创性之上,即知识产权的保护对象必须是新作品、新技术、新知识。欧美文化在知识产品的现代化生产和传播中,以各种“智力创新”的形式得到国际知识产权制度的周延保护;与此相反,传统文化,包括传统工艺、民间传说、土著礼仪及地方视听表演艺术等,则因为是世代传承的(不符合原创性要求)、依附部族的(不具有个人主体特征),无法适用著作权或其他知识产权的保护。
二、TRIPS协议中传统文化保护的相关利益平衡原则
(一)发达国家与发展中国家之间利益的平衡
TRIPS协议签定主要是由以美国为首的发达国家推动的,其中的“游戏规则”也是由大多数发达国家制定,满足的是发达国家的利益。一个国家知识产权的发展状况与该国的经济、科技以及文化发展水平密切相关,由于发达国家与发展中国家在经济、科技、文化发展水平上存在着巨大的差异,TRIPS中的知识产权强保护对于发展中国家来说极为不利,存在严重失衡现象。从表面上看来,TRIPS协议是在发达国家与发展中国家互相协商谈判之后制定的,但实际上,这貌似“公平”的协议中存在着诸多的“不平衡”。
TRIPS中并未具体规定有关传统文化的知识产权保护,但是却包含有如何平衡各方利益的相关弹性条款。TRIPS协议的第一部分“一般规定和基本原则”中的第七条为“目的:知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播,有利于生产者和技术知识使用者的相互利益,保护和实施的方式应有利于社会和经济福利,并有利于权利和义务的平衡。”在这一条款里,明确说明了知识产权的保护和实施应有利于生产者和技术知识使用者的相互利益,并且有利于权利和义务的平衡。据此,拥有丰富的传统文化资源的发展中国家相当于“生产者”,而利用传统文化资源,进行生产或是再创造并取得利益的发达国家就相当于“使用者”,在发达国家使用来自于发展中国家的传统文化资源的同时,应采取相应合理的措施达到双方利益的平衡,而不是肆意使用传统文化资源进而损害发展中国家的利益。
发展中国家拥有丰富的生物资源,发达国家却利用其发达的科学技术水平提取来自于发展中国家的动植物遗传基因,以达到满足自身商业利益的目的。发达国家的一些公司在开发土著居民的土地时,先开发原料,然后对这些天然资源进行所谓的“提纯”或加工,将其视为“发明”,并宣布他们对这些发明拥有知识产权。发达国家通过运用发明权利,直接或间接占有土著居民的生物资源或知识,在这一过程中,其行为非但没有得到发展中国家的事先同意,而且并未给予发展中国家任何的经济补偿,极大地损害了发展中国家的利益。这其中有关生物剽窃的案例数不胜数,在马达加斯加热带雨林中,有一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物,这种植物可以作为药物用来治疗某些癌症。根据从紫长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆碱制造的药品,对治愈何杰金病和小儿淋巴细胞白血病能起到很大的作用。据此,美国礼来制药公司(Elililly)把它开发成为药物,并从中获取了巨大的利润——仅在1993年销售额就达1.6亿美元,每年从这些药品中盈利上亿美元。而马达加斯加(这些紫长春花属植物来源地)却没有从中得到任何的利益。
(二)传统文化创作传承人与改编者、使用者、传播者利益的平衡
这里提到的传统文化创作传承人不是上文中提到的传统社区或是传统部族,因为之所以将传统文化资源的来源地定为传统社区或是传统部族,是由于很多传统文化资源是经过世代流传下来的,因此无法确定其真正的创作时间或是具体的权利归属,在这种情况下的传统文化资源处于公共领域,因此可以将政府或是传统社区、传统部族看作是该传统文化资源的权利所有人。而本文提到的传统文化创作传承人是可以确定的权利所有人,也就是说,有一些传统文化资源是可以确定其权利归属的,比如有些传统技艺或是一些传统中医药配方是由拥有该技艺或是知晓该配方的家族世代相传的,那么这些家族的后代便可以看作是传统文化资源的传承人。
传统文化在经过改编后是否产生了新的文化类型,是否就可以否认该传统文化资源传承人的权利与利益?笔者认为,虽然经过改编的传统文化和原始的传统文化之间产生了很大的不同,但是经过改编的文化是基于原始的传统文化才产生的,因此不可否认传统文化传承人对此利用的贡献,经过改编的传统文化可以产生新的文化形式或是文化类型,但这并不妨碍传承人声明其对此传统文化的权利。改编者在对确定了该传统文化资源归属的传统文化进行改编前,应先征得该传统文化传承人的事先同意,通过双方达成合意的方式取得同意后方可对此传统文化进行改编。在改编的过程中,改编者不应作出任何损害原传承人精神利益的举动,也就是应保持对该传统文化资源的最大限度的尊重,也就是注重经济利益与精神利益的双平衡。
传统文化资源在被商品化之前,其经济利益十分有限,主要体现的是精神价值而不是经济价值,而通过产业化将其转化为生产力后,就能体现其社会效益,在这种情况下,传统文化传承人可以同意他人对其所传承的传统文化资源的正当合理的利用,并且从中获取报酬。这既有利于传统文化的传播和持续发展,又可以促进经济增长,实现其财产权。在传统文化传承人许可使用过程中,传承人与使用者之间的关系应当建立在平等的基础上,两者的利益在本质上是一致的,既要严格保护传承人的利益,又要顾及使用者的效率以及社会公共利益。
三、代表性国家对TRIPS中相关弹性条款运用的范例
(一)对TRIPS相应弹性条款的解读
弹性条款,又被称为灵活性条款,是法律规范中具有“弹性、灵活性”的条款,它大量存在于国内法规范和国际法规范中。国内法规范中的弹性条款一般是指没有明确规定行为模式或后果的法律规则,法官在适用该条款时有自由裁量权,适用时既可以作扩大解释也可以作缩小解释。国际法规范中的弹性条款,是因为条约的缔结过程中缔约方之间存在的矛盾和冲突难以协调,但为了达成协定,谈判各方在利益平衡基础上达成的妥协结果。弹性条款是国际条约谈判、签订和履行过程中经常使用的技术性和策略性手段。
所谓的TRIPS弹性条款是指TRIPS协议中为各成员方设定相应自,成员方可以以自身的方式对其进行灵活性解释和实施的条款。TRIPS弹性条款是为了平衡WTO成员方的权利和义务以及协调各成员方不同的国内知识产权制度而产生的,尤其是发达国家与发展中国家之间知识产权保护程度不协调。如上所述,发达国家一直在推动国际上的知识产权强保护,而由于经济发展与科技文化发展水平的差异,如果在国际范围内实施知识产权强保护对发展中国家来说有诸多的不利因素,尤其是在TRIPS协议中,很多规定都是由发达国家推动制定的,TRIPS协议中甚至没有对于传统文化和传统知识的明确保护。在此状况下,就需要发展中国家积极寻找TRIPS协议中的弹性条款并加以利用,来实现本国利益的最大化。
(二)代表性国家对TRIPS中弹性条款的灵活运用
在利用TRIPS协议的弹性条款方面,发展中国家印度和巴西一直是处于“先驱”地位,为利用弹性条款做出了大量的努力,相对落后的非洲国家也有着历史教训和经验,主要是传统知识与遗传资源保护方面。譬如,巴西对于TRIPS协议中的弹性条款的利用主要集中在强制许可方面。专利的强制许可是为了解决公共利益与个人利益之间的平衡问题,专利药品的费用高昂导致很多贫穷落后的国家不断提高研发药品的成本费,使国内财政陷入严重的困境。为了解决这一问题,巴西政府运用了TRIPS协议中的弹性条款,设置了完备的强制许可制度。印度对TRIPS中弹性条款的运用主要集中在平行进口方面,为了本国利益,印度政府充分利用TRIPS协议弹性条款,利用TRIPS中第6条有关权利用尽制度设计由本国自由选择的原则,制定出了最适合其利益的平行进口制度和相关出口规则,达到其预期的目的。
再如,非洲的突尼斯以及非洲知识产权组织。突尼斯是世界上第一个通过立法的形式对民间文学艺术进行保护的国家,突尼斯在其1966年《文学和艺术产权法》中对民间文学艺术进行了相关的规定,并确立了以版权保护的模式对民间文学艺术进行保护,由相关部门与机构对使用民间文学艺术的主体进行收费管理。1976年3月,在世界知识产权组织(WIPO)和联合国教科文组织(UNESCO)的共同帮助之下,突尼斯制定了《突尼斯著作权样板法》,该法也独立地对民间文学艺术进行了保护,由于整个立法中有世界知识产权组织和联合国教科文组织两个国际性机构的参与,这一法规的出台使民间文学艺术的保护进入到国际视角,具有里程碑的意义。1994年突尼斯对其《文学和艺术产权法》进行了修改,使民间文学和艺术的保护更趋完善。非洲知识产权组织于1977年3月在班吉召开会议修改《利伯维尔协定》,并通过了《班吉协定》,签字国为喀麦隆、中非、加蓬、象牙海岸、毛里塔尼亚和布基纳法索、乍得、刚果、贝宁、多哥、尼日利亚、塞内加尔。1984年马里加入这一组织,共有成员国13个。《班吉协定》由本文部分和9个附件组成,其中附件7以“著作权与文化遗产”为标题对民间文学与艺术进行了规定。非洲作为自然资源最丰富的地区,各种各具特色的民族文化艺术亦是层出不穷,《突尼斯著作权样板法》和《班吉协定》的出台,对于整个非洲地区的文学艺术的保护起到了极其重要的作用。
四、对我国运用TRIPS协议相关弹性条款的建议
中国成为世界贸易组织成员后,意味着中国的知识产权制度必须达到TRIPS规定的最低标准要求,遵守知识产权国际规则,同时,也应注重自身利益,不能忽视自身的技术水平和社会公共利益,一味追求对协议的严格高标准的实施。虽然目前中国的知识产权保护有了长足发展,基本上与国际标准相一致,但我国科技水平基础薄弱,传统知识产权意识欠缺,TRIPS协议还是会给中国的知识产权制度带来一定压力和挑战。中国是拥有丰富的传统文化资源的文明古国,因此如何在国际范围内保护我国传统文化的知识产权一直是亟待解决的难点之一。目前我国应充分利用TRIPS协议中的弹性条款来保护传统文化的知识产权。
一是应充分理解把握TRIPS协议中的弹性条款。TRIPS协议中规定了各国应该采取“适宜的方式”来规制本国的知识产权保护,而TRIPS中并未明确说明“适宜的方式”的具体形式,因此我国可以采取对保护我国传统文化有利的措施来对传统文化的知识产权保护加以规制。例如采取事先同意机制、利益平衡机制以及披露传统文化资源来源地机制等。TRIPS中还规定了利益平衡机制,比如对于生产者和技术知识使用者之间的利益,对于这一点,可以将之转换成传统文化来源地与传统文化资源使用者之间利益的平衡对其加以规制。还有防止知识产权权利滥用的原则,我国立法可以利用这一点对于其他国家盗用我国传统文化资源加以规制。
二是应积极参与TRIPS协议多边谈判。一方面,中国要积极参与多边知识产权保护规则的制定,使其更适合中国自身的发展状况。中国的传统文化资源需要保护,不仅要在国内法上加强保护,而且要在国际上争取多边保护;另一方面中国应重视与发展中国家的区域合作,增强在多边贸易体制中的谈判地位和发言权,改善贸易大国操纵多边贸易体制决策程序的局面。中国不应一味地指责和抱怨国际知识产权强保护的不公平性,而应努力提高中国自身的知识产权保护水平,争取更多的国际话语权,将传统文化的知识产权保护纳入到TRIPS协议中。只有对传统文化的国际化予以知识产权保护,才能有效实现本土传统文化资源权利人可持续性有竞争力的财产利益及精神利益。
[参考文献]
[1]冯晓青.南北知识产权保护:利益失衡及其利益平衡之重构[J].吉首大学学报,2005(3).
[2]古祖雪.基于TRIPS框架下保护传统知识的正当性[J].现代法学,2006(4).
[3]黄玉烨.知识产权利益衡量论——兼论后TRIPS时代知识产权国际保护的新发展[J].法商研究,2004(5).
[4]李明德.TRIPS协议与《生物多样性公约》、传统知识和民间文学的关系[J].贵州师范大学学报(社会科学版),2005(1).
[5]林鸿.论传统知识利益分配的实现模式[D].厦门大学,2006.
[6]吕炳斌.TRIPS协定中的传统知识问题——专利视角的探讨[EB/OL].国际经济法年会论文系列..
[7]孟云凤.TRIPS弹性条款的解释及其国内实施[D].厦门大学,2009.
[8]师华.从TRIPS协议弹性条款谈起[J].政治与法律,2003(5).
[9]吴汉东.论传统文化的法律保护——以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对象[J].中国法学,2010(1).
[10]肖婷.刘华锋.透过TRIPS协议看传统知识的国际保护[J].产业与科技论坛,2008(3).
[11]叶盛荣.李旭莲.民族民间传统文化保护的博弈策略——基于知识产权之利益平衡机制[J].中国发明与专利,2008(12).