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关键词:城市道路飙车
杭州胡斌5.7交通肇事案已经尘埃落定,但本案所引起的多方面争论似乎并没有得到一个共识。对本案可以从事实认定、适用法律、舆论监督、公众认同、对司法工作中危机的管理等多方面来深入解读。在本案的定性问题上,存在着对于胡斌这种飚车行为是属于交通肇事行为还是以危险方法危害公共安全罪之争。《检察日报》曾在本案发生后先后刊登了两篇代表性的文章。在这两篇观点针锋相对的文章中,麦子的《飙车,真不是“以危险方法危害公共安全”?》一文主张胡斌的行为构成以危险方法危害公共安全罪,刘明祥的《飙车就是“以危险方法危害公共安全”吗?》一文主张胡斌的行为构成交通肇事罪[1]。从这两篇文章中我们可以看出,这两位作者之所以对胡斌案的定性存在截然相反的观点,主要是因为,双方对于飙车行为的内涵如何界定没有充分展开论述,胡斌的行为是否属于飙车行为、对这种行为如何认识也就难以取得一致意见。胡斌案已经被法院作出一审判决,笔者没有该案的第一手资料,也无意有关办案机关的处理结果评头品足。本文仅就飙车行为的如何定性问题作粗浅探讨。
一、飙车行为的性质分析
关于飙车一词,现代汉语词典对此的定义为:“开快车”。在百度百科中进行搜索,“飙车”一词有两种含义:一种是传说中的御风而行的神车,二是驾车高速行驶。由于不是一个法律概念,在法律上也就找不到界定飙车的标准。笔者认为,法律意义上的飙车行为并不应仅按照其上述语义来界定,它并不仅是超速行驶行为这么简单。如果法律对某一路段车辆行驶的最大速度规定为80码,那么,过往车辆的速度如果是81码毕业论文论文参考文献格式,构成了超速行驶,101码也构成了超速行驶,但二者的危险性却不可同日而语。从超速行驶的程度上看,认定为飙车行驶,其超过最高限速规定应达到一定比例。另外,判定超速行为是否属于飙车,还应包括驾车者的主观心理状态。因为从一般的社会经验来看,飙车者追求的大多是高速行驶中感官上的、竞争之后的成就感和惊险演出成功后所获得的认同感。[2]综合这两方面的因素,笔者认为,法律意义上的飙车行为应界定为:行为人明知自己超速行驶,为了达到某种心理上的刺激、等不正当的满足,而故意为之的行为。
在实行公共交通管理的空间内驾车飙车的行为并不是一般的交通运输行为。对于“交通运输”的含义,理论上有不同的观点,笔者认为,交通运输是指利用交通工具并借助一定的交通设施将人或物从一地运载到另一地的活动过程,交通运输的目的是运输一定的人或物。但飙车行为并非如此。从表面上看,飙车的行为人确实是利用了交通工具,并借助一定的交通设施将自己和所驾驶的车辆从一定运往另一地。但从本质上讲,飙车者的目的仅仅是利用一定的交通工具和设施来炫耀自己的某种技能,而和交通运输无关[3]。
交通运输作为一项具有相当危险性的行业,已经成为现代社会不可缺少的一部分,虽然其带有与生俱来的危险性,但同时也具有相当大的社会效益,它给人类带来的高效便捷已经是不容置疑的事实。综合考量,它的存在是利大于弊的,因此得到了社会的允许。为了趋利避害,人们制定了大量的交通运输管理法规,以最大限度的引导交通运输行为最大限度地造福人类。但公路上的飙车行为却只具有与生俱来的高度危险性,而没有给社会带来任何效益。据调查,飙车行为还具有以下几方面的危害:影响了行车秩序,妨害了交通安全;制造噪音、污染环境;引发打架群殴等暴力事件;助长赌博歪风,毒化社会风气;增加交警负荷,增加社会管理成本;引发交通事故,增加社会负担;引起公众恐慌和不满,增加社会对立[4]。综上,在公共道路上标车的行为本身就带有较大的社会危害性,理应为法律所禁止。据有关报道,我国的北京、上海、杭州等城市的交通管理规章中都禁止在城市中飙车。
二、城市道路上飙车行为的构罪问题分析
1、没有造成危害结果的飙车行为
如前所述,公路飙车行为的社会危害性是不言而喻的,当前很多城市中这种行为屡禁不止毕业论文论文参考文献格式,和制裁不利有很直接的关系,仅凭治安处罚手段不足以有效治理这种行为。将其纳入到刑法惩罚范围之内既有必要性,也不存在适用法律上的障碍:完全可以认定这种行为构成以危险方法危害公共安全罪。首先,行为人对于自己严重超速驾驶的行为是明知故犯的;其次,行为人对于可能造成的危害后果持放任态度。公路并不是F1赛道,它的存在是为了方便交通运输,方便快捷人民的生产生活,而并非是为了满足一小部分人在超高速驾驶中寻求刺激。如果说行为人对于在封闭的高速公路上飙车还存在自信自己的驾驶技术不会造成严重后果的话,那么在城市道路上飙车会对其他车辆和行人造成伤害,自己的行为会产生什么严重后果,作为一个理性人,他是完全能够预测到的。行为人之所以放任为之,完全是因为他对社会公众的生命安全持漠视的态度,对可能发生的后果持放任态度。行为人对自己的驾驶技术持过于自信的态度和对公众的人身安全持漠视的态度,这两者并不矛盾。另外,公路飙车行为所造成的社会危害也不仅仅限于交通运输安全,如前所述,它对整个公共安全都构成了潜在威胁。实行公共交通管理的公路并不是完全孤立存在的,尤其对于人流、车流密集的城市道路,行为人在这些地方飙车,会对不特定的多数人的人身安全造成威胁,这种行为的社会危害性和放火、爆炸、投放危险物质等行为的社会危害相比,差异并不像有些论者所讲得那样存在天壤之别。
2、致他人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的飙车行为
行为人在公共道路上飙车,对公众的生命财产安全完全持漠视的态度,对于可能发生的危害结果持放任的态度。行为人在这种罪过的支配下,最终导致他人伤亡或者公私财产遭受重大损失的,符合以危险方法危害公共安全罪的加重构成要件。在这里需要讨论的问题是,将这种在道路上飙车致人伤亡的情况认定为以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节是否需要致多人伤亡为要件。在胡斌案中,刘明祥教授提出“胡斌不是故意冲撞人群,后果只造成了一人死亡而不是多人伤亡,他的行为与那种已经是使就会造成不特定多数人死亡的所谓以危险方法危害公共安全的行为有重大差别”[5]。对此有论者做出了精彩的点评:“本案中,不是故意冲撞人群是事实,但后果只造成了一人死亡而不是多人伤亡却是偶然——如果当时站在斑马线上的,不是只有谭卓一个人,而是一群人,那么,案发现场的场景,就会‘壮观’得多”。“从他(胡斌)决定把车以那种速度开到闹市区那一刻,不特定多数人的生命安全,就已经受到威胁——以危险方法危害公共安全罪毕业论文论文参考文献格式,是危险犯,造成严重后果只是加重处罚情节”[6]。笔者认为,这种评论是入木三分的。对于在城市道路上飙车造成人员伤亡的情况认定为以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节,并不应强求该行为造成多人伤亡。致人伤亡数量的多寡只是在构成以危险方法危害公共安全罪的加重处罚情节的基础上,对其量刑时应考虑的因素。
三、对完善有关法律的建议
实践中司法人员和社会公众之所以对这种飚车的行为如何定性争论如此激烈,和法律规定的不明确有很大的关系。可能是因为概念内涵难以明确确定,《道路交通安全法》中并没有对飚车行为的禁止性规定。司法实践中,各地司法机关对于这种行为的处理也有很大差异。司法个案出现之后,各地的不同处理被网络等媒体传播放大之后,造成了社会公众对于司法工作广泛的不信任。因此,最高立法应在对这类事件的现状进行充分调研、并广泛征求社会各界的意见的基础上,通过修改法律明确禁止在城市内道路上的飚车行为,并将这种严重危害公共安全的行为入罪。司法机关应通过司法解释或司法判例的形式对在不同情况下飚车行为的定性做出明确的规定,以便有效遏制这种危害行为的发生,统一执法标准,提高司法机关执法行为的公信力。
[1] 分别载于《检察日报》2009年5月20日第8版、2009年5月27日第3版
[2] 沈黎、刘斌志:《青少年飙车现象的社会工作分析》,载《青少年犯罪问题》2008年第4期
[3] 李丽:《从杭州富家子飚车一案分析公路飚车行为的刑法定位》,载《网络财富》2009年第7期
[4]沈黎、刘斌志:《青少年飙车现象的社会工作分析》,载《青少年犯罪问题》2008年第4期
[5] 《飙车案不构成以危险方法危害公共安全罪》,载《检察日报》2009年5月19日第3版
[6]麦子:《飙车,真不是“以危险方法危害公共安全”?》,载于《检察日报》2009年5月20日第8版
容简介:保险成为我国增长最快的行业,消防与保险都是以危险为存在前提的,由于没能形成有效的良性互动,社会消防安全环境改善极为缓慢。为缓解这一矛盾,本文提出征收消防税、开发新险种、真正行使防灾防损职能,扶植发展火灾保险公估人和相互联动等五个方面的设想,希望通过这些途径来实现保险推动消防工作发展。
关键词:保险、消防、防灾防损
危险与安全是人类社会发展进程中一个永恒的话题,保险与消防是现代社会预防和减少危险损害主要的社会化防灾机制,危险是保险与消防存在发展的前提,商业保险通过危险财务转移获取商业利润,消防通过危险控制管理最大限度地预防和减少危险发生,都是为了保护生命、财产安全。可是当前社会消防安全环境的改善却远远滞后于保险业的发展步伐,未能形成良性互动机制。据统计,全国保费年收入1980年的64亿元到2002年入3053亿元,人均保费(保险密度)237.6元,保费收入占GDP的比例(保险深度)为3%;其中财产险保费收入778.3亿元,保险公司总资产从2000年的3373.9亿元,仅两年就达到了6494.1亿元。保险业成为增长最快的行业,获取得了最大的利润。
同样作为危险管理手段,保险与消防如何形成良性互动,均衡发展,特别是如何推动消防安全工作发展,成为人们非常关注的焦点。本文认为,要通过以下五个方面的途径来实现。
一、国家应当征收消防税,为消防工作提供资金支持
目前,我国消防经费完全由国家和地方政府预算拨款,政府负担很重,公共消防设施、消防装备、消防队伍建设等严重滞后于经济和社会发展的步伐,这已成为不争的现实,缺少经费是根本原因之一。而德国、英国、澳大利亚等许多发达国家除了政府拨款外,都向保险企业和个人征收消防税,消防经费充足,社会消防安全保障程度很高。
作为朝阳产业,我国保险市场潜力巨大,按照现行税法,国家在税收方面给予了保险企业的各种优惠,对保险业主要征收营业税和企业所得税两大税种,同时征收城市维护税、印花税等小税种,并不征收消防税。“洋保险”即将以雄厚的资金实力、先进的经营理念、管理经验、技术手段和运作方全面进入我国市场,可以预见:“洋保险”不但会抢占保险市场份额,还将获得高额利润。需要特别指出的是,如果按照目前的财政税收政策,这些利润很大程度上是在消防等部门危险控制管理下取得的,实质上是“洋保险”利用国家财政资金经营风险获得的,这种结果对国家、对内资保险企业都是不公平的,对整天忙于防火灭火,时刻与危险战斗的消防部门来说,更是无法接受的。
我国应当调整税收政策,借鉴发达国家的经验,向商业保险企业征收消防税,税收收入专门用于补充消防经费。方法之一可以根据保险企业固定资产增长迅猛的实际,将消防税作为固定资产税种之一,加以征收。办法之二是改革目前国家实行的33%的单一企业所得税率,进一步细化所得税率,统一中外保险企业税率,征收保险企业所得税,其中包含消防税或者消防附加税。方法之三是对火灾保险险种收入征收消防税(属于营业税税种),适用单独的税率。通过上述办法,完全能够逐步解决国家消防经费的困窘。
二、商业保险企业要进行产品创新,实现保险产品保障无缝隙。
产品创新是推进、培育和繁荣保险市场的一项重要工作。在保险产品创新过程中,要牢牢把握保险产品的保障功能这个核心,针对消防工作的重点,开发新的火灾险种。
我国目前举办的财产保险是传统的火灾保险及其附加险组成的综合保险,把火灾及火灾以外的风险直接列入保险基本责任范围。也可以考虑设立单独的火灾保险险种,将火灾以外的机器损坏险、营业中断险、第三者责任险、水渍险等危险列为火灾保险的附加险,保险责任虽然相差无多,但在险种经营上会更灵活,投保人可针对自己需要选择保险产品。
在西方国家公众责任险已经成为企业、个人乃至政府部门都不可缺少的危险保障工具和各国保险企业的主要业务种类,很多国家对责任保险推行强制保险制度,如:汽车责任保险。但在我国,公众责任险特别是场所公众责任险发展缓慢,很多公众聚集场所消防条件简陋,所有者或者经营管理者不投保或者不愿投保,一旦发生火灾,造成他人人身或财产损失,往往无力赔偿,受害人权益得不到保护,不但影响社会稳定,也大大加重政府灾害救济的负担。近几年来发生的新疆克拉玛依友谊宫、河南天堂歌舞厅、焦作上,北京蓝极速网吧等特大火灾事故,足以为戒。
为减少火灾的危害,国家要鼓励境内外投资者成立专门的火灾保险公司,专门经营火灾保险、公众责任险等保险业务。应当开发新的场所责任险种,如:公众聚集场所火灾责任险、娱乐活动火灾公众责任险、展览会火灾公众责任险等险种。同时,针对公众聚集场所伤亡大、赔偿难、变动频繁等特点,在公众聚集场所火灾责任保险实行强制保险,根据《保险法》第十一条二款,建议在修改《消防法》时明文规定。
三、商业保险企业要充分发挥防灾防损的职能
在《保险法》和《财产保险合同》都有防灾防损的规定,不仅是保险的职能,也是保险企业的产品。随着保险业的发展,防灾防损职能在保险中体现得越来越突出,以至于国外许多企业购买保险的一个很重要的原因是想从保险公司获得有关灾害事故的专业指导。
政府和消防部门提供的是社会公共安全产品,而保险企业作为营利性机构,不能单纯依靠政府和消防部门,必须认真开展防灾防损工作,防灾防损做得好,其利润就会增加,这是显而易见的。特别是入世后,“洋保险”进入中国市场的冲击不可低估,保险企业不具备与洋保险拚费率的实力,这必然迫使我国的保险业注重完善和充分发挥保险的防灾功能,才能与国外的保险公司竞争,也有利于全社会进一步树立预防为主的消防安全观念。
但是,近几年,一些保险企业不认真开展防灾防损工作的现象越来越普遍,例如:不考虑企业消防安全状况,只要交钱就承保;防灾费用于消防装备和宣传方面投资逐年减少,甚至有的地方不投入的现象时常出现。保险企业要克服“重保费、轻消防”错误观念,主动开展防灾防损工作,重点要积极开展做好以下几项:
首先,要积极参加社会消防工作,加强与消防部门的联系。主动参加或者组织各类消防宣传活动,将防灾防损费用真正用于消防,补助消防安全教育、投资消防装备和公共消防设施建设、资助防火科技研究。
其次,要认真进行防灾检查,参与抢险救援。对被保险人要经常进行防灾防损检查,不断发现火灾隐患,及时提出整改建议,减少不安全隐患提高被保险人和投保人的消防安全意识,帮助其克服“重保险、轻消防”错误观念;在火灾事故发生时,要与消防部门一起组织抢救财产,提高便利,防止灾害损失进一步扩大。
第三,要将防灾防损真正贯穿于整个保险经营活动。在保险条款的设计上,要明确被保险人的防灾防损义务;在保险费率的拟定上,根据保险标的消防安全状况,实行区别对待、浮动费率;承保前要对保险标的进行全面的消防安全检查。
四、保险监管和消防部门要共同扶植发展保险公估人。
随着保险业的发展,保险公估人作为保险辅助服务机构,将越来越发挥很大作用,从保险业健康发展出发,保险监管部门要鼓励火灾保险公估人的发展。在消防工作改革过程中,消防部门也可以委托火灾保险公估人实施火灾原因调查、损失统计、计算等工作。火灾保险公估人也可受保险企业委托保险标的消防安全状况进行风险评估,火灾理赔,参与保险企业的防灾防损工作。
在这方面,国外有许多成功的经验可以借鉴,如美国的损失管理服务公司(INALossControlServices,Inc.)的主要业务就是提供包括火灾在内的危险管理咨询,依据自身在危险控制方面的专业优势,对企业做出深入的调查,估测存在的潜在危险,提出评价和改进意见,或者设计新的方案。美国还有一家名为FM(FactoryMutual)的防灾科研咨询机构,拥有2000多名技术和科研人员,拥有全球最大的火灾试验馆和设备齐全的检测中心,用来为美国三大工业保险公司和投保企业提供咨询服务,只有通过FM的标准,才可在三大保险公司投保,享受低费率、高赔付的好处。目前,随着通用、摩托罗拉等大公司来华建厂,FM的业务已经延伸到中国。这种立足于主动预防灾害事故的保险机制,非常值得学习和借鉴。
五、相互联动、信息共享
对参加投保的企业,保险企业要建立资料库,并与消防部门建立信息资源共享,消防部门在消防监督检查过程中,发现投保企业存在火灾隐患,要及时通知保险企业。保险企业在防灾检查中发现的不安全因素,也要及时报告消防部门。消防部门通过行政执法,保险企业通过合同约束、费率调整等手段,共同督促企业整改隐患,从而达到减少火灾危害的目的。
消防部门要改革目前火灾损失计算和统计方法,制定科学、准确的火灾损失计算标准,既方便当事人主张财产权利,又便于开展保险企业理赔。同时,要将火灾情况与保险企业共享,便于保险企业对火灾事故发生的原因、损失进行分析、研究,科学计算保险费率,减少保险企业经营风险。
参考文献:
1、《保险学》,张洪涛主编,中国人民大学出版社2002年出版;
2、《各国保险法规制度对比研究》,马永伟主编,中国金融出版社2001年出版;
政管理毕业论文
第一条、为妥善处理社会保险行政争议,维护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督社会保险经办机构(以下简称经办机构)依法行使职权,根据劳动法、行政复议法及有关法律、行政法规,制定本办法。
第二条、本办法所称的社会保险行政争议,是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中,与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。
本办法所称的经办机构,是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。
第三条、公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益,向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理,经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。
第四条、经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构(以下简称保险争议处理机构),具体负责社会保险行政争议的处理工作。
第五条、经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。
第六条、有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以申请行政复议:
(一)认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的;
(二)认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的;
(三)认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的;
(四)认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的;
(五)对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的;
(六)认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的;
(七)认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的;
(八)认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的;
(九)认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的;
属于前款第(二)、(五)、(六)、(七)项情形之一的,公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议,也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查,对复查决定不服,再向劳动保障行政部门申请行政复议。
第七条、公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。
第八条、公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服,可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。
第九条、申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。
申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件,申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。
第十条、经办机构作出具体行政行为时,未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的;行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算,但最长不得超过二年。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
第十一条、申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议,一般应当以书面形式提出,也可以口头提出。口头提出的,接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项,并由申请人签字或者盖章。
劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的,应当立即转送本部门的保险争议处理机构。
第十二条、申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的,该经办机构应指定其内部专门机构负责处理,并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的,应当重新作出新的具体行政行为。
经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。
第十三条、申请人对经办机构的复查决定不服,或者经办机构逾期未作出复查决定的,申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。
申请人在经办机构复查该具体行政行为期间,向劳动保障行政部门申请行政复议的,经办机构的复查程序终止。
第十四条、经办机构复查期间,行政复议的申请期限中止,复查期限不计入行政复议申请期限。
第十五条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后,应当注明收到日期,并在5个工作日内进行审查,由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定:
(一)对符合法定受理条件,但不属于本行政机关受理范围的,应当告知申请人向有关机关提出;
(二)对不符合法定受理条件的,应当作出不予受理决定,并制作行政复议不予受理决定书,送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。
除前款规定外,行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理,并制作行政复议受理通知书,送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。
本条规定的期限,从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算;因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的,从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。
第十六条、经办机构作出具体行政行为时,没有制作或者没有送达行政文书,申请人不服提起行政复议的,只要能证明具体行政行为存在,劳动保障行政部门应当依法受理。
第十七条、申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的,可以向上级劳动保障行政部门申诉,上级劳动保障行政部门在审查后,作出以下处理决定:
(一)申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的,应当责令下级劳动保障行政部门予以受理;其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的,或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的,可以直接受理;
(二)上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由,应当将审查结论告知申请人。
第十八条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件,应当自收到申请之日起7个工作日内,将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。
第十九条、被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内,提交答辩书,并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。
被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的,视为该具体行政行为没有证据、依据。
第二十条、申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
第二十一条、劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件,原则上采用书面审查方式。必要时,可以向有关单位和个人调查了解情况,听取申请人、被申请人和有关人员的意见,并制作笔录。
第二十二条、劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件,以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。
第二十三条、劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间,行政复议中止。
第二十四条、劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时,应当根据具体情况,分别作出以下处理:
(一)该规定是由本行政机关制定的,应当在30日内对该规定依法作出处理结论;
(二)该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的,应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门,请其在60日内依法作出处理结论,并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。
(三)该规定是由政府及其他工作部门制定的,应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。
审查该规定期间,行政复议中止,劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。
第二十五条、行政复议中止的情形结束后,劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查,并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。
第二十六条、申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后,在劳动保障行政部门作出处理决定之前,撤回行政复议申请的,经说明理由,劳动保障行政部门可以终止审理,并将有关情况记录在案。
第二十七条、劳动保障行政部门行政复议期间,被申请人变更或者撤销原具体行政行为的,应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查,并书面告知申请人和被申请人。
申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服,向劳动保障行政部门提出行政复议申请的,劳动保障行政部门应当受理。
第二十八条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议,经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后,由本行政机关依法作出行政复议决定。
第二十九条、劳动保障行政部门作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项:
(一)申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务);
(二)被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务;
(三)申请人的复议请求和理由;
(四)被申请人的答辩意见;
(五)劳动保障行政部门认定的事实、理由,适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件;
(六)复议结论;
(七)申请人不服复议决定向人民法院的期限;
(八)作出复议决定的年、月、日。
行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。
第三十条、经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定,将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。
第三十一条、申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
第三十二条、经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的,由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行,并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分,或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。
第三十三条、经办机构或者劳动保障行政部门审查社会保险行政争议案件,不得向申请人收取任何费用。
1946年生,沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师,兼任湖北省检察院咨询专家。
“如果说在做专业以后,写文章、出书,文字上还算过关,在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”
记者(以下简称“记”):吴教授您好,能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢?
吴振兴(以下简称“吴”):我从小就对法律感兴趣,可能是受到小说和电影的影响,觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕,想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿,我的前四个志愿都是政法院系,第一志愿就是吉林大学法律系。
记:当时的法律系开过哪些课呢?
吴: 入学以后到以前,大约九个月吧,我学过两门专业课,上学期的专业课叫“国家与法的理论”,当时国家与法是合在一起的,相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后,我就确定了毕业论文的题目,――“法律的工具性问题”,而且我还搜集了不少资料。当时,我对法律的工具性有些疑问,觉得法律的确有工具性,是政治统治的工具,但法律不完全是政治统治的工具,因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外,上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”,同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候,开始了。开始后,我利用业余时间,看了一些哲学和经济学方面的书,积累了一些基础知识。1969年下半年,我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞,我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队,公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验,不谈什么构成要件,当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。
记:当时学习的外语是俄语吗?
吴:是日语,当时我们班学习日语的同学并不多,有二十人左右。
记:1980年,您回到吉林大学读研究生,当时您已经在吉林人民广播电台待了十年,是什么原因促使您回去读研究生的?
吴:就个人来讲,我还是有点名利思想的,认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过,实事求是地讲,在省电台的十年中,我不仅在政治理论上有提高,而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件,在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事,这十年中我自采自编的稿件较多,凡有采访任务,我从来不用下面的通讯员,从调查、提纲到写作,均自力而为,从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后,写文章、出书,文字上还算过关,在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。
“那时候,我几乎每天都看到、写到半夜12点,无论冬夏,光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习,对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”
记:您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗?
吴:是的,吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生,我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业,主要是出于几方面的原因:其中一个是我的外语不太好,所以就没有考国际法专业。除了国际法以外,宪法学也开始招硕士研究生,但我对宪法学没兴趣,觉得宪法没有什么好研究的,但现在看来,这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法,与现实生活和法律事务联系比较紧密,这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。
记:当时您研究生毕业后就留校了吗?
吴:其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下,但法学院坚决不同意,于是我只好留校任教。
研究生入学以后,我主要是跟何鹏老师学习外国刑法,吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的,准确地说,是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好, 1981年(或1982年),吉林大学第一次组团去日本访问,随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师,有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好,看日本刑法方面的书就像看中文书一样,给我们讲起外国刑法来就非常方便。
那时候,我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》,这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外,还有一个老师叫赖宇,就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理,就形成了《外国刑法简论》。此外,我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有,在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中,我还协助何老师撰写了分则部分;还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。
记:能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况?
吴:1980年入学后,当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看,当时刑法方面的著述(包括译作)还不多。好在1979年刑法典颁布,我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材,还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章,他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生,但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习,如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅,只一间房,不到20平方米。当时孩子小,我又抽烟,都是自己卷的烟,因为工资低,买不起烟卷。看书写作时烟抽得多,孩子挨呛,得了急性气管炎。为了孩子的健康,我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上,然后再拉一条线,在室外支个灯(这种三条腿的桌子现在已经很少见了,就是有一条腿是活动的,拉出来可以将桌面支起来,放回去桌面也收回那种)。几乎每天都看到、写到半夜12点,无论冬夏,光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习,对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。
记:您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的?
吴:我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》,这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的,这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了,有十四五万字之多,并且在1986年正式出版。现在看,这本书在有些方面研究得还不够深入,但当时确属为数不多的刑法专著。
记:您的博士论文是关于哪方面的?
吴:我的博士论文题目叫《罪数形态论》,现在看来,书中的一些内容还需要补充,我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上,评委们的提问让我汗流浃背,而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真,问了我33个问题,使得答辩足足花了半天时间。同时,这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的,至少有这么一句话:“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。
“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题,不仅要有法律功底,没有法律功底就无法进行研究,而且还要有研究能力。”
记:能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢?
吴:我的贡献主要表现在以下几个方面:一个是1997年《刑法》修订过程中,我曾参与过发表修改意见,另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中,我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆,国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”(全称为“刑事疑案四方谈”,包括法院、检察院、律师、学界)中,我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆,将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆,将半盖然性教唆予以细分。我觉得,将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外,我还提出了重合性过限和非重合性过限,这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题,前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题,但都只是简单地提到而已。在这一基础上,我提出了自己的观点,认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限,我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限,国内学界对此并无反对意见,但也没有更多的赞同意见。
再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致,当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪,数行为在法律上为一罪,数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”,根据“三三分类法”,一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤,即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开,将纯粹的数罪放在一边,并不去研究它。第二步叫中间步骤,即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开,将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤,即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来,根据“三三分类法”,我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上,我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题,这是很多年以来一直争论不休的问题,我提出了同质吸收,我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃,我们可以说它是吸收犯,我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为,盗窃是一种目的行为,发生了目的行为和手段行为,二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下,既符合吸收犯的特点,也符合牵连犯的特点。我认为,如果数行为属于异质性罪名,一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅,1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名,我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说,入室与非入室相比要重一些,因此按照我的观点,异质性犯罪应该作为牵连犯处理。
在牵连犯和想象竞合犯的处理上,我还提出了这样一个观点,即从一重重处断,就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢?因为按照我的想法,想象竞合犯至少是一个半罪,如果从一重处断,就等于按照一个重罪处罚,还有半个罪没有考虑,这是没有道理的,至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。
此外,我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风,我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”,该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书,但要实现出版五十本书的目标,恐怕很难。为组织编写该丛书,我们还专门在北京开了一个会,张明楷和陈兴良也都参加了,他们也是这个系列的副主编。
记:您到武汉大学后,在学术发展上有什么打算?
吴:我到武汉大学后,首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”,是考虑我国刑法规定的罪名400多个,而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪,共计108个,计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。
另外,就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰,承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。
特别值得一提的是,在马克昌老师的支持和鼓励下,与莫洪宪老师正在组织撰写《共同犯罪研究系列丛书》,计划搞24本,每本20万字左右。因为“共同犯罪”曾被有的刑法学者称为 “绝望的一章”,理论和实务中的疑难问题都很多。如果目标能够实现,共同犯罪的研究近500万字,应当会对刑法理论的发展有所贡献。
参考文献
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