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为确保关税应收尽收,口岸海关关长可要求办理某一货物进口事务的人提交一份书面的海关担保申请。申请可以采用信函的形式,列明所涉货物的价值与性质。若申请人在提交简易进口申报文件时一并提供了海关担保书,或是采用正式进口申报文件进行报关,则可以不再提交此申请。
持续海关担保申请
持续海关担保的申请程序相对复杂。其中,前述“进口商或报关人”持续海关担保的申请工作,由美国海关与边防局金融办公室下辖的税收处担保组(Revenue Division BondTeam)负责受理,地点在印第安那州印第安纳波利斯市。口岸海关官员无权处理此类事务,若申请人不慎将申请提交给了口岸海关关长,后者应立即将其移交。
申请人可采用传真、电子邮件或直接邮寄的方式提交申请书。将申请书转换为PDF或TIF格式并粘贴在电子邮件附件中的方式最受海关欢迎。但海关也建议,申请人采用这种方式时,应在邮件中清楚地标明每个附件的具体页数。
除“进口商或报关人”持续海关担保外,其他类型的持续海关担保申请仍由口岸海关关长受理。申请应包括以下内容:进口货物的一般特征;普通海关关税(包括任何被依法视为关税的税款)的总数额,以及海关征收的其他税款的估定数额。申请获得口岸海关正式批准后,若其所载信息发生重大变化,担保债务人应在知晓信息变化事实后的30日内重新提交一份申请,更新相关信息。
批准
在“进口商或报关人”持续海关担保之外的其他类型中,若申请人的海关交易发生在某一口岸,由该口岸海关的关长决定是否批准申请;若申请人的海关交易涉及到一个以上的口岸,则其中任一口岸海关的关长都有权做出决定;若海关担保交易因退税不正确而需重新返还,则由退税办公室的官员决定是否批准。
口岸海关关长负责审查提交上来的申请,判断填写是否正确、所提供的担保能否充分起到保障作用。经过批准的海关担保书均应归档保存在口岸海关办公室,除非国际贸易守法处主任对口岸海关关长做出特别的书面指示。此外,根据《1930年关税法》第608节(经《美国法典》第19卷1608条修正)的规定,含有支付法庭诉讼费用协议内容的担保书应移交给美国政府律师,因退税不正确而需重新返还的担保书则应保存在相关的退税办公室。
对于“进口商或报关人”持续海关担保的申请,税收处担保组将在批准之日起的10个工作日内正式通知。标准程序是将被批准的海关担保书即第301号海关表格的副本传真给担保申请人,并向每位担保债务人邮寄一份副本,此外,担保人也将得到一份副本。
担保的财产与数额
如有法律、法规明文规定,或经财政部长或海关署长授权指令,口岸海关关长可以接受相当于担保数额的现金担保,包括美国货币、美国政府债券(储蓄债券除外)、美国负债证明书(U nited States certificates ofindebtedness)、中期债券(Treasurynotes)或国库券(Treasury bills)等,以此代替海关担保中人的担保。
若海关担保义务人(含担保人与担保债务人)提供上述担保物(美国货币除外)作为现金担保,则应向海关提交一份适时执行的授权委托书与协议书,授权口岸海关关长或相关海关官员在其违反担保义务时,全部或部分出售现金担保物,以弥补因其违约所造成的损失。若担保义务人提供的是美国货币,则在其违反担保义务时,口岸海关关长或相关海关官员可依授权直接扣除现金。
持续海关担保的数额由税收处确定,单一进口担保的数额则由接受该担保的口岸海关关长确定。除非法律、法规另有规定,否则任何海关担保的数额均不得低于100美元。在计算担保数额时,1美元以内的小数部分可以忽略不计。
通常情况下,持续海关担保的数额是50000美元。若适用主体是进口商,则其最低数额可能是50000美元,也可能是此前12个月中所支付税费总额的10%,最终数额以其中最大者为准。另外,不论采用哪一种标准,最终的数额必须化整为1000美元的整数倍。
单一进口海关担保的数额通常不得低于进口货物的价值及其所有关税、税款、费用的总和。如果货物由其它联邦政府机构管制,或是属于受限货物范畴,则其担保数额不得低于货物价值的3倍。
确定单一进口海关担保的数额时,口岸海关关长应至少考虑以下因素:
担保债务人此前及时支付相关交易的关税、国内税及费用的记录;担保债务人此前服从海关交回货物的要求、履行未查验货物保持原样的义务、遵守海关执法、管理以及其他相关法律、法规的记录;
被担保的交易中所涉货物的价值与性质:
海关对被担保的交易进行监管的等与类型:
担保债务人此前履行担保义务的记录,包括支付违约赔偿金的记录;担保申请中的任何额外信息。
“进口商或报关人”持续海关担保数额由税收处担保组定期审查,其他类型的海关担保数额由口岸海关关长或退税办公室定期审查。如果担保数额被认定为不够充足,担保债务人会立即得到书面通知,并应在收到通知之日起的30日内采取补救措施。如果口岸海关关长或退税办公室认为某项持续海关担保的认可不利于关税征收,或是妨碍海关法律、法规的有效执行,则可要求担保债务人提供额外的保证措施。
填制海关担保书所需信息
海关担保书即第301号海关表格应列明担保债务人和担保人的名称及住址。担保债务人与担保人都由公司承担时,须注明公司名称及其主要营业地的地址。担保债务人也可在担保书中采用商号(trade name)及非公司性分支机构的名称,虽然后者在法律上并不具备独立的公司地位,却仍可使用自身名称。
开始实施担保的具体日期也须在担保书中予以明确,担保数额则应采用数字方式加以列明。一股情况下,缩略语形式只能用在担保书的日期中,或是用在公司担保债务人或公司担保人的声明中。如果担保书最后还有空白之处,应划线填满。
证人
若海关担保由非公司性质的担保债务人或担保人提供,则担保义务人的签名须有其他两人作证,证人须署出各自的姓名与住址。如果两名证人同时为担保债务人和担保人作证,则应在担保书中明确注明“同时” (as to both)字样。若海关担保是由公司担保债务人或公司担保人所授权的主管人员或人提供,则不需证人。
改变担保书内容
对担保书进行修改(modification),或是在担保书的字
行间书写(interlineation),都将意味着担保书的内容发生实质性改变,或者说构成了对担保书内容的重要修订。
担保书的变更(aiterations)或删除(era sures)包括修正印刷错误、变更地址等行为,这些都是细微改变,并不会导致担保书内容发生实质性改变,或是构成对担保书内容的重要修订。
若在担保义务人签字之前发生上述行为,担保公司的人或个人担保人应就此做出一份同意声明,附在担保书上。若在担保书签字后、海关批准前对担保书采取变更或删除行为,担保义务人应在担保书中注明:一致同意作此改变。此后,除非得到法规明确授权或是海关署长批准,担保书一律不得再次进行修改或在字行间书写,否则将被视为新的担保书。担保书正式获准生效后,除非法规明确规定,或是海关署长特别指示,否则任何改变都不会获得口岸海关关长许可。
附件
可以向担保书追加附件,但并非所有附件都能够被海关接受。一般来说,口岸海关关长可以接受以下类型的附件:
只有当改变名称的行为不会影响其法律上的身份或地位时,担保债务人才可以在担保书后追加一个改变其名称的附件。如果担保债务人因合并、重组或类似行为产生了一个新公司,则不能以附件形式改变其担保书中的名称,而须重新制定新的海关担保书。
修改后的担保债务人地址可以作为附件内容。
增加、删减商号与公司担保债务人的非公司性分支机构,可以作为担保书附件内容。
除“进口商或报关人”持续担保书的附件由税收处担保组受理外,其他海关担保书的附件均须提交给批准该海关担保的口岸海关关长。经过批准的附件均须与相关的担保书稳妥放置在一起,以免丢失或误放。
印章
担保书需加盖印章时,若担保债务人与担保人是个人,须在签名邻近处加盖印章;若担保债务人与担保人是公司,则须在该公司代表人签字邻近处加盖法人印章。
担保及其附件的生效日期
单一进口海关担保的生效日期是第301号海关表格中所确认的交易日期(the date of the transaction),持续海关担保的生效日期是第301号海关表格中所确认的生效日期(the effectivedate)。
担保书附件的生效日期依内容的不同分成以下两类:以改变担保债务人的名称与地址、增加商号与公司担保债务人的非公司性分支机构为内容的附件,其生效日期以附件中所确认的生效日期为准;以删除商号与公司担保债务人的非公司性分支机构为内容的附件,也可以附件中所确认的生效日期为准,但该日期至少要比口岸海关收到该附件之日多出10个工作日,如果这一条件得不到满足,或是附件中根本没有确认生效日期,则该附件生效于口岸海关收到附件之日起的第10个工作日完结之时。
终止担保的生效日期
关键词:诉讼财产保全责任保险;保单保证书;保险
引言
根据《民事诉讼法》相关规定,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,人民法院可以根据对方当事人的申请,采取查封、扣押、冻结等方法对其财产进行保全,但申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定驳回申请。即所谓的财产保全担保。建立财产保全担保制度的目的在于,通过要求申请人提供担保,增加其申请成本,防止保全权利的滥用,并在保全措施有误,对被申请人利益造成损害时,用担保补偿被申请人的损失,保护被申请人的合法利益。但在实行过程中,传统的财产保全担保制度的弊端也显而易见———它不仅大大提高了民事诉讼的成本,使得弱势的当事人无法提出保全申请,甚至为对方当事人提供了转移、隐匿财产的机会,大大削弱了财产保全的作用。在此情况下,银行、保险,以及其他担保企业纷纷加入诉讼财产保全担保的行列,通过出具银行保函、责任保单和保证担保等形式为保全申请人提供担保。相较于其他担保主体的担保产品,保险公司推出的诉讼财产保全责任保险具有独特之处。
一、诉讼财产保全责任保险概述
(一)诉讼财产保全责任保险的产生与发展我国诉讼财产保全责任保险发展始于2012年,由诚泰财产保险经中国保监会云南监管局批准进行创新试点经营,2015年之后平安保险先发,其他保险公司跟进,该保险产品逐渐在全国范围内推广起来。尤其在2016年10月,最高人民法院了《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》(以下简称“规定”),其中第七条规定明确了诉讼财产保全责任保险的合法地位,进一步推动了国内该保险的发展。
(二)诉讼财产保全责任保险的作用和优势责任保险实现诉讼财产保全担保功能,主要体现在保单的保险责任上。以人保财险的保单条款为例,其保单责任表述为“在保险期间内,被保险人向人民法院提出诉讼财产保全申请并经人民法院裁定同意,但因申请错误造成被申请人直接经济损失,依照中华人民共和国法律(不包括港、澳、台地区法律)应由被保险人承担的经济赔偿责任,保险人按照本保险合同约定负责赔偿”。可见,诉讼财产保全责任保险以保全申请人因申请错误而产生的赔偿责任为保险标的,通过责任险特有的“替代性”,将申请人承担的经济赔偿转由保险人承担。这样既避免了申请人经济赔偿的损失,又保障了被申请人的合法权益。虽然在保险公司之前,银行也通过保函提供诉讼财产保全担保,以及专业的担保公司提供担保服务,但这些担保或只面向信用等级极高的大企业,或要求申请人在银行有等量存款,或因担保人自身偿付能力有限,仍无法有效减轻大多数保全申请人的申请成本及风险。相形之下,诉讼财产保全责任保险面向广大申请人,门槛低,收取的保费具有杠杆作用,仅仅为保全金额(保额)的约千分之三,远低于一般担保企业的担保服务费率。而且保险企业实力远高于担保公司,偿付能力足,更有能力实现对被申请人的补偿,因此更为法院青睐和接受。
二、诉讼财产保全责任保险的性质
在《规定》的第七条中,财产保全责任险被表述为针对财产保全的一种担保方式。那么该险种是担保吗?对此学者们展开讨论,并持有不同的观点。意见主要分为两种,第一种认为遵照《规定》的字面意思,财产保全责任险就是一种担保,担保人为保险公司;第二种则认为不应将责任险与担保混淆,诉讼财产保全责任险本质就是责任险,而非担保。笔者赞同第二种观点,具体理由如下:
(一)诉讼财产保全责任保险合同是典型的双务性合同,而非保证担保的单务性质所有的保险合同都是双务性的,即一方当事人所承担的义务,必然以某些权利作为对价。在诉讼财产保全责任保险合同中,双方就各自承担的义务以及对应获得的权利均做出了明确的约定。如投保人、被保险人应承担如实告知、缴纳保费等义务,完整履行以上义务后可获得出险后获取保险金的权利;保险人在享有获取保险费的权利同时,也应承担及时签发保单、及时提供理赔服务等义务。可见在这类双务性合同中,权利和义务均规定明晰,用“适量的”义务交换“适量的”权利,凡未做约定,则不在权利或义务的范围内。作为单务性合同的一种,保证担保合同中没有权利对价的硬性要求,表现为债权人享有保证请求权,而不需要支付任何代价给保证人。这种“无偿性”直接导致保证人责任的绝对性和无条件性,除了一般保证下的先诉抗辩权以外,保证人的抗辩权极其有限。
(二)诉讼财产保全责任保险具有明确的保险标的和保险合同当事人签订诉讼财产保全责任保险合同的当事人为保全申请人和保险公司,前者既是投保人也是被保险人,该保险合同的保险标的则是申请人因申请错误而产生的对被申请人的赔偿责任。从保险利益关系角度看,诉讼财产保全责任保险保障的是一种消极的财产利益,即被保险人因偶然事故(保全申请错误)发生所蒙受的经济损失或利益损害(承担对被申请人的赔偿)。和担保保证是债权人(被申请人)与保证人之间的合同有所区别的是,诉讼财产保全责任保险合同是由债务人(保全申请人)与保险公司签订的。在该责任保险合同下,被申请人并非合同当事人,而是以合同关系人的身份存在的。“关系”表现为,诉讼财产保全责任保险直接保障对象为被保险人保全申请人,但通过保险人承担其转嫁的赔偿责任,及时有效支付赔偿,间接保障了被申请人的合法权益。
(三)诉讼财产保全责任保险的运作原理不同于保证担保保险的本质是风险的分散与转嫁机制,其作用与功能正是本质的具体表现,被保险人和保单关系人都直接或间接获得保险保障,人们常常将这种保障与保证担保混淆起来。但从保单的签订目的出发,诉讼财产保全责任保险的签订目的并非一般保证担保合同的保障债权,对投保人而言,其目的在于转嫁可能的风险损失,而保险人签订的目的在于获得风险的对价保费收入。结合该险种的具体操作看,该合同的主要作用是将被保险人(保全申请人)的赔偿责任风险转嫁给被保险人,并由此衍生出保障债权人(保全被申请人)权益的附属作用。判定某种行为的法律属性时,必须从主要功能出发,而非其附属功能。i因此诉讼财产保全责任保险的法律属性应为保险而非保证担保。同时,在诉讼财产保全责任保险保单中,保险人对承担赔偿责任的最高限额做出约定,从而确定转嫁的风险额度。且保险人是在考虑相关法律规定、赔偿限额/免赔额(率)、被保险人业务性质种类、同类业务历史损失情况等因素基础上,通过精算平衡对保险人承担赔偿责任的概率测算费率。这和其他保险产品定价原理并无二致。提供保证的保证人虽然也可以获得酬金,但该酬金并非根据风险因素精算得出的结果,很多情况下仅仅是债务人出于感激和友善支付的,和保费的性质截然不同。
三、保单担保书的性质及引发的冲突
(一)保单担保书的性质根据《规定》第七条,除保单外,诉讼财产保全责任保险的保险人应当向人民法院出具担保书,实务中该担保书也被称为保单保函。《规定》没有对担保书的内容做出要求,但一般以“**人民法院”为抬头,强调保险公司对财产保全申请提供连带责任保证担保,并注明担保期间,却未写明责任限额。从形式上看,担保书专门向法院而非投保人、被保险人出具,并在出具时附上相关的保单、保险条款、保费支付凭证等。同时,根据接受法院的要求,保险公司在制作保单保函时一般使用“担保”字样,实际上法院方也多将其视为一种保证担保。
(二)保单担保书与责任保险保单间的冲突法院要求保险公司另外提供保单担保书的初衷在于进一步确定保险公司的赔偿责任,防止保险公司不赔的情况出现。但担保书的担保性质显然与诉讼财产保全责任险的保险性质不同,并由此引发一系列冲突。1.法律关系上的冲突根据保单担保书的约定,保险公司承担“连带责任保证担保”,这说明只要债务人(保全申请人)在规定的债务履行期届满时没有履行债务,债权人(保全被申请人、法院)就可以要求保证人(保险公司)在其保证范围内承担保证责任。而在原有的责任保险模式下,法院并非保险合同的当事人或关系人,发生诉讼保全事故时,应先确认被保险人(保全申请人)的侵权责任,再由保险公司在赔偿限额内赔偿。2.保险公司承担责任的冲突现有的保单担保书并不对保险公司担保的责任限额做出约定,有的法院甚至要求保险公司将原先写明的责任限额去除,并在保函中写明“本担保函与保险单不一致的,以本担保函为准”字样。这导致原责任保险保单中约定的赔偿限额无效,保险公司要对可能发生的全部债务承担责任,承担的风险大大增加。可见,保单担保书与责任保险法律属性的冲突,使得签订的责任保险合同价值下降,造成保险公司责任约定不明,诉讼财产保全责任保险的作用也因此下降。
四、对策建议
(一)去除保单担保书环节,落实诉讼财产保全责任保险的地位和作用和诉讼财产保全责任保险保单对保险责任、保险期限、当事人义务等事项做出明确规定形成鲜明对比的是,保单担保书尚未有全国范围统一的标准格式。这造成保单担保书条款内容因地而异,其中无条件承担赔偿责任的承诺更与原责任险保单免责条款和赔偿限额冲突,不仅引发保险公司超业务范围经营的争议,更带来了偿付能力监管难题,最终影响到整个诉讼财产保全担保的健康发展。可见,保单担保书的存在有画蛇添足之嫌,与其用担保书强化保险公司兑现承诺,不如直接去除担保书,减少对原有责任保险法律关系的干预,完善保单内容,如合同的解除权等,落实其地位与作用。
(二)完善法律法规,进一步确认诉讼财产保全责任保险的法律属性对诉讼财产保全责任保险法律属性的争议,以及出具担保书的做法,是由最高法《规定》第七条引发和确定的。实践证明,该条规定存在定位不明和与先行法律冲突的问题。笔者认为应在法律法规中明确诉讼财产保全责任保险的法律属性为保险,客观认识保险的作用和局限性,增加保险以外的其他风险管理手段,从而健全整个诉讼保全风险管理体系。
姓名
性别
学历
年龄
入职时间
入职部门
岗位
担保人简况
姓名
性别
年龄
电话
工作单位
职务
常住地址
邮编
身份证号码
与被担保人关系
担保人签署担保书
本人担保 同志到+++++++++++++限公司工作,担任 特作以下担保:
1、担保该同志所提供的一切资料属实,不存在虚假不实之处。
2、担保该同志在公司工作期间遵纪守法,遵守单位的规章制度,并服从工作分配。
3、该同志在公司上班期间,如有不能胜任工作,违反公司的规定或法律被公司辞退时或是离职辞职时,本人保证负责督促其将公司所发物品以及欠款归还公司,协助办理好相关离职手续。
4、该同志在**********上班期间因个人原因造成公司损失按规定需要进行赔偿的,保证督促其进行赔偿。
5、被担保人如因以上事项给公司造成损失的,担保人愿意承担相关的法律和经济责任。
担保人签名:
年 月 日
横祸突飞而至,醉酒丈夫撞坏妻子双腿
今年35岁的王彩霞是浙江衢州人,她曾有过一段短暂的婚姻,离婚后独自一人来到杭州打工,直到认识了同样离异的石中原。石中原长她6岁,还有一个儿子。石中原在一家旅行社做司机,王彩霞则在一家百货公司上班,2007年1月,两人正式登记结婚。
2007年8月14日下午,下了班的王彩霞刚回到家,就接到了石中原的电话,让她去参加聚会。席间,石中原与几个朋友推杯换盏,一直喝到凌晨一点多,石中原才在妻子的搀扶下,跌跌撞撞地走出酒吧。王彩霞埋怨道:“早上四点钟你就要去单位,看你快醉成一摊烂泥了,我用电动车载你回家吧!”没想到,醉熏熏的石中原说什么也不干,他歪歪倒倒地爬上大客车,说:“我的开车水平高着呢,放心好了!”王彩霞说什么也不让他开车,拉扯着石中原让他下来,无奈石中原身强力壮,就是不肯下车,王彩霞只好作罢,与他商量道:“我在前面骑车,你在后面跟着我,慢慢开!”石中原答应了。 王彩霞一边骑车,一边担心地不时向后面看,生怕丈夫撞出什么乱子。在行至一个十字路口时,她很自然地停下车子,等待绿灯。可就在她停车的一刹那,突然,王彩霞觉得有什么东西重重地撞击在她的身上……
等她醒过来时,已躺在医院里了。他该不会再撞倒其他人吧?想到这里,王彩霞的心再次揪紧了。随后,王彩霞忍着巨痛,开始拨打石中原的手机,可手机关机。这么久了,丈夫怎么还不来看自己呢?可是直到检查结果出来,王彩霞也没见到石中原的影子。
检查报告上明确写着,王彩霞的头部、后背均不同程度受伤,左小腿要截肢。“不可能,怎么会这样?”面对伤情,王彩霞一下子大哭起来。一旁的医生安慰道:“你先别难过,现在要抓紧时间做手术,你快让家人来签字!”“家人?”王彩霞不知道最亲近的丈夫在哪里,在这最危难的时刻,她最想得到丈夫的关爱。迫不得已,王彩霞流着泪拨通了哥哥的电话。
被截去了左小腿的王彩霞伤心地躺在病床上,心里像打翻了五味瓶。石中原为什么还不来医院?他会不会开车再撞伤别人?
原来,那晚石中原开车把妻子撞倒后,意识模糊的他继续往前开,因为车子的制动有问题,车子向前滑了很长一段才停下来,一些好心的目击者以为他要逃逸,把他痛打了一顿,直到交警的出现并把他带走。
得知这些,王彩霞百感交集,对前来取证的交警说:“警察同志,石中原是我的丈夫,不是故意撞我的,你们放了他吧。”在交警的许可下,王彩霞连忙让哥哥去为丈夫办保释手续。
一个是肇事者一个是受害者,那起离奇的交通事故
8月15日下午,石中原被保释出来。一进病房,石中原就愧疚地低下了头,不敢看王彩霞一眼。而王彩霞一看丈夫沮丧的样子,真是又爱又恨,她不无委屈地叫了一声:“老公!”泪水随之流了下来。石中原赶紧上前为她拭泪,语无伦次地说:“对_不起……都是我的错,我……真该死!”王彩霞忙打断他:“快别这么说,谁也不想这样的。”她越是这样,石中原越是自责,他多么希望这是一场噩梦啊。两人相对无言,原本一对恩爱的夫妻,现在一个成了交通肇事者,一个成了交通肇事受害者,怎么能不尴尬万分呢?
而摆在眼前的事实,让他们简直不敢面对。他们正式结婚还不足一年时间,本来生活得平静开心,两个苦命的人儿以为从此就找到了终生的幸福,没想到天降横祸,生活突然间乱成了一团麻。王彩霞从此成了残疾人,不能再出去工作,一家人的生活将靠石中原一个人维持。而石中原惟一可以称得上安身立命之本的技术就是驾驶,这次因酒后驾车肇事,他的驾照很可能被吊销,没有了驾驶资格,他拿什么挣钱呢?夫妻俩都为未来惆怅不已。
住院期间,石中原和王彩霞小心翼翼地相处着,曾经亲密无间的他们生怕哪句话会让对方难堪。8月20日,王彩霞让石中原去交警队把案子结了,免得以后又生事端。可是石中原却说:“有什么好结的,我们是夫妻,我对你的伤害是无意的,这是我们的家事,跟交通肇事不一样,有必要到交警队解决吗?”王彩霞认为不妥,后来又几次劝他,可石中原一直拖着没去。时间一久,王彩霞也忘了此事。
8月31日下午,准备做背部手术的王彩霞一直没等到丈夫来签字,她正在困惑,却接到了婆婆打来的电话,说石中原被拘留了。王彩霞一下子慌了神,她告诉医生,今天的手术她不做了,她要去找丈夫。医生担心这样会影响伤情,但是王彩霞已顾不了那么多了,她心急火燎地向交警队赶去。
一位警察对王彩霞说:“你虽然是肇事者的妻子,但这并不能为他免去罪责。何况你来晚了一步,为什么不早点来结案呢,现在案子已经移交到检察院了。”
王彩霞非常难过,自己现在没了左小腿,说什么也不能再没了丈夫啊!如果丈夫受到处罚,将来谁来照顾自己呢?接下来的一周,她又托人去为丈夫求情,但都没有奏效。转眼到了9月7日,病床上的王彩霞接到了检察院的电话:“石中原的案子已移交到了这里,但鉴于你们是夫妻,情况太特殊,如果你同意担保,我们就可以不批捕他。”听到这里,王彩霞的精神为之一振,她立即回答道:“我当然同意!”考虑到王彩霞行走不便,对方要她写一份担保书交到检察院时,王彩霞急切地说:“我这就赶过去,没关系的。”
在检察院,王彩霞看到了婆婆,婆婆以为儿子被捕是媳妇告状所导致的,对她态度十分恶劣,王彩霞来不及向冷脸的婆婆解释,而是尽快地把写好的担保书交到了检察官那里,恳切地说:“石中原虽然做错,了,但是没有他就没人照顾我,求你们看在我家实际困难的情况下,放了他吧!”说到这里,王彩霞又看了一眼不远处的婆婆,悄悄地对检察官说:“我想请你们帮一下忙,让我婆婆把我拖欠的医药费给交了,好吗?”
其实,出事后王彩霞最担心的就是医药费。由于两人没有孩子的负累,石中原的儿子一直跟着奶奶生活,所以他们都是“月光族”。石中原每月3000多元的工资很多在麻将桌上输掉了,在朋友聚餐时吃喝掉了;而王彩霞每月只有1000余元,除去吃喝开支也没有什么积蓄。车祸发生后,丈夫和婆婆已付过几次医药费了。可是眼下又欠下一大笔,医院早就催她办理出院手续。
检察官同情王彩霞的遭遇,就到她婆婆面前说起了医药费的事,没想到她一口就回绝了:“我们早在10年前就分家了,儿子的事我管不了!”检察官一听,严肃地说:“你们怎么能这样呢?她连腿都没了,以后的生活都成问题,你们能眼睁睁看着不管?再说了,石中原要是撞了别人,你们家岂不是要掏几十万的赔偿金。怎么撞了媳妇。反倒想不明白了?”婆婆依然不说话,检察官气愤地说:“你们如果还是这种态度,我们就不让王彩霞担保,石中原也放不出来。”
一旁的王彩霞早已是泣不成声。其实,她也理解婆婆的难处,住院这些天,婆婆时常来看她,她也非常感激。但这些年,婆婆为石中原这个儿子真是操碎了心,她既要照顾着孙子,还要为石中原的生活担心。终于等他重建了家庭,本以为可以长出一口气了,没想到又出了这样一桩事。其实,她也在心里对王彩霞怨恨不已,明知石中原醉得不成样子,为什么还让他开车呢?王彩霞有口难辩,但也深知婆婆完全有理由拒绝自己,但现在她和丈夫都已囊中空空,婆婆是惟一的救命稻草了,她多么希望婆婆能在这个节骨眼上伸出援手啊!
第二天,石中原的父母亲都来到了医院,他们开门见山地对王彩霞说:“你如果肯出担保书我们就给你1.5万元,然后我们再出两万元来保石中原。”公婆的冷漠让王彩霞心生寒意,这难道是一场交易吗?交易的双方哪个价值更大?公婆的眼中只有儿子,哪里把她这个媳妇看成是一家人?虽然全家人都盼着石中原被放出来,可是又有谁会为她今后的生活考虑过呢?
当时,王彩霞无法决定。可是,不出具担保书,石中原就会坐牢,做妻子的于心何忍?然而,一旦出具了担保书,谁能为自己今后的人生负责?那几天,王彩霞日日夜夜都在考虑这些难题,巨大的精神折磨几乎让她崩溃。可是,一想到出事以来,婆婆一家人的态度,王彩霞的心就在滴血,最后她决定,不为丈夫出具担保书。
2007年9月14日,石中原以涉嫌交通肇事罪被批准逮捕,而王彩霞的伤情经法医鉴定,属六级伤残。
妻子告丈夫索赔68万,那场惨烈的家事风云
在医院苦熬了1个多月后,9月17日,王彩霞在哥哥的搀扶下总算出院了。至此,她已借了数万元钱才把拖欠的医疗费补上。
王彩霞知道,家肯定是回不了了,因为那是石中原的房子。思前想后,她只好去了一家假肢厂,打算装假肢。在假肢厂办好入住手续,王彩霞悲从中来,在人生最艰难的日子里,没有丈夫的陪伴也没有了家,而且装假肢所需要的4万元钱还不知从哪出……
9月20日,一个自称是石中原律师的人来找她,王彩霞的精神为之一振,没等那人说明来意,她急切地说:“石中原在拘留所里好不好?他一定受了不少罪吧?他是不是特别恨我?”说着说着,竟然心疼得流下了眼泪,石中原毕竟是自己相亲相爱的丈夫,也曾给了自己许多温暖和感动。
这时,律师说:“石中原让你看在夫妻情分上,出具担保书,他好早一点恢复自由。”王彩霞一听,不由得有些失望,说:“他让你来就单纯为了这个,他有没有问过我现在伤好得怎样了?住在哪里?过得好不好?”律师没有回答,王彩霞明白了,丈夫哪里是关心她,分明没有把她当家人看待,如今不仅把她撞残了,连医疗费也不愿意出,丈夫啊,你的真情在哪里呢?想到这里,王彩霞的心都碎了,她看清了丈夫的真面目,石中原是不会作为丈夫或交通肇事者来对她负责的,她还有什么好担心的?她决定为自己的权益去抗争。
王彩霞平静地对律师说:“只要石中原为我付4万元的假肢费,我保证出担保书。”律师没有回答,王彩霞看得出,这个愿望依然不能实现。王彩霞的心在滴血,别说石中原是他的合法丈夫,就是外人把她撞残了,做丈夫的也不会冷漠至此吧? 2007年12月20日,王彩霞狠下心来,将石中原列为第一被告,旅游公司列为第二被告,保险公司列为第三被告,以“交通事故损害赔偿纠纷”为由,向石中原公司所在地法院提起民事诉讼,索赔68万元。其中医疗费用14641元,残疾赔偿金73350元,精神抚慰金4万元,残疾辅助器具费用52.2万元……
2007年12月24日,法院对石中原交通肇事案作出一审判决,石中原被判处拘役5个月。得到这个消息,王彩霞正带着复杂的心情为筹钱装假肢而奔波,终于在东拼西凑之后,于12月28日装上了假肢,总算可以行走了。谁知,仅仅几天后,她又不小心摔了一跤,造成左腿骨折,被迫再次住院治疗,医药费依然让她愁肠百结。她只好借遍亲友,心中的苦楚就别提了。
石中原交通肇事案一时间引起了市民的极大关注。杭州市民梁先生说:“这真是闻所未闻的稀罕事,丈夫把妻子撞残却不愿承担责任,他简直给所有做丈夫的男人丢脸。其实,生活中也有好多这样的人,他们为了照顾患病的妻子,不惜倾家荡产甚至负债累累,这个石中原真是个反面典型啊!”
但是也有人提出不同意见,一位不愿透露姓名的女士说:“其实,王彩霞完全可以先担保丈夫出来,只要丈夫在,什么事情都好办。可她现在搞得丈夫坐了牢,她又索要巨额赔偿,这哪像一个妻子做出来的事?”
人们议论纷纷,原本恩爱的夫妻情感仅仅因为一场车祸就支离破碎,这样的感情是不是太脆弱了,难道真的是夫妻本是同林鸟,大难来时各自飞吗?
鉴于案子的复杂性,诉讼双方莫衷一是。王彩霞的辩护律师认为:“法律规定,夫妻双方在婚姻存在的前提下,财产属双方共有,由于此案的特殊性,本案在诉讼始就要对财产进行公平的一分为二,这样如王彩霞胜诉,她就能向丈夫进行相应的索赔。”
但作为第二被告、旅游公司的律师则这样表示:“假如法院的判决对旅游公司不利,公司就会石中原。理由是,车祸发生时,并不是在本单位工作期间,石中原自行驾车由此造成车祸,公司不仅不承担任何的连带责任,而且还会向石中原索赔。因为他们夫妻关系还没解除,这笔索赔理所当然应该由夫妻二人共同承担,如此一来,王彩霞不仅得不到赔偿,反而还会承担赔偿费用。王彩霞会在绕了一圈后反而得不到任何赔偿,她仅仅能得到的也许只有保险公司支付的5.8万元‘交强险’赔偿款。”
这起离奇的法律诉讼,就连办案法官也备感棘手。眼见王彩霞一个人生活无着,又丧失了劳动能力,他们既同情却又无能为力,而王彩霞也在时刻期盼着法院再次开庭时,法律能为她伸张正义,她只要能得到她该得的就很满足了!
关键词:建筑施工 风险控制 转移风险
风险控制是为了最大限度地降低风险事故发生的概率和减小损失幅度而采取的风险处置技术。为了控制工程项目的风险,美国学者认为可采取以下措施:根据风险因素的特性,采取一定措施使其发生的概率降至接近于零,从而预防风险因素的产生;减少已存在的风险因素;防止已存在的风险因素释放能量;改善风险因素的空间分布从而限制其释放能量的速度:在时间和空间上把风险因素与可能遭受损害的人、财、物隔离;借助人为设置的物质障碍将风险因素与人、财、物隔离;改变风险因素的基本性质;加强风险部门的防护能力;做好救护受损人、物的准备。这些措施有的可用先进的材料和技术达到,此外,还应有征对性地对实施项目的人员进行风险教育以增强其风险意识,还应制订严格的操作规程以控制因疏忽而造成不必要的损失 。
以下以转移风险为主题,笔者集中探讨建筑施工过程中项目风险控制的几点措施。转移风险是将风险转移至参与该项目的其他人或其他组织,其目的不是降低风险发生的概率和减轻不利后果,而是借用合同或协议,将损失的一部分转移到有能力承受或控制工程项目风险的个人或组织。
一、工程项目担保
工程项目担保是指保证人在实现评估被担保人业绩和信用的基础上向债权人保证被担保人能够按照合同规定条款完成工程或及时支付有关款项的信用工具。其类型主要有投标担保、履约担保、付款担保、业主支付担保四种。投标担保可采用银行保函或担保公司担保书、投标保证金的方式,其作用是可以有效的排除不合格的承包商参加投标;另一方面,当中标承包商因故不能与业主签约时,保证机构须向业主支付投标保证金或由业主直接扣投标保证金。
履约担保是指承包商无法履行义务时(非业主原因),担保机构应承担担保责任:一是向该承包商提供资金、设备、技术援助,使其能继续履行合同义务;二是直接接管该工程或另觅经业主同意的其他承包商,负责完成合同的剩余部分,业主只按原合同支付工程款;三是按合同约定,对业主蒙受的损失进行补偿。履约担保除采用银行保函或担保公司担保书、履约保证金方式外,还可由实力强、信誉好的承包商为其他承包商提供同业担保。
付款担保是指若承包商没有根据工程进度按时支付工人工资以及分包商和设备材料供应商的相关费用,经调查核实后由保证机构代付。付款担保避免了业主的不必要法律纠纷和管理负担,山旦承包商不支付分包商、材料设备供应商和工人工资,业主可以要求担保人支付,从而保证工程项目顺利进行。业主支付担保实质上是业主的履约担保,主要是对工程款支付的承诺。目前我国业主拖欠承包商工程款的现象十分严重,实行业主支付担保,可以有效的防止业主故意拖欠工程款,或是资金还没到位就开工建设,从而保障承包商的利益,逐渐根治拖欠工程款这一顽疾 。
二、工程项目保险
工程项目保险是指项目公司向保险公司交纳一定数额的保险费,通过签订保险合约来对冲风险,以投保的形式将风险转移到其他人身上。不但业主要为建设项目施工中的风险向公司投保,承包商也要向保险公司投保。一旦风险事件发生,给工程造成了经济损失,则由保险公司负责赔偿业主的损失,这样做的结果是减少了业主在风险管理方面的工作压力,便于集中精力去抓好其他方面的管理工作,而且风险事件发生后,能及时得到资金上的补给,有利于风险事件的善后处理,尽快恢复正常工作,有利于项目目标的圆满实现。目前在我国建筑业推广较为普遍的险种有三种:建筑工程一切险、安装工程一切险、第三者责任险。
建筑工程一切险是对施工期间工程本身、施工机具或工具设备所遭受的损失予以赔偿,并对因施工而对第三者造成的物资损失或人员伤亡承担赔偿责任的一种工程险。
安装工程一切险承保以新建、扩建或改造的工矿企业的机器设备或钢结构建筑物在安装、调试期间,由于保险责任范围内的风险造成的保险财产的物质损失和列明费用的损失。
第三者责任险承保标的是工程合同双方以外的第三者,承保的责任范围为:在保险期限内,投保的工程建设项目因发生意外事故,造成工地及邻近地区的第三者人身伤亡、疾病或财产损失。
三、发包
发包就是通过从项目执行组织外部获取货物、工程或服务而把风险转移出去。发包时又可以在各种合同形式中选择。成本加酬金合同适用于设计文件不完备但又急于发包、施工条件不好或由于技术复杂需要边设计边施工的一些项目。采用这种合同形式,业主单位要承担很大的费用风险。采用单价合同时,承包单位和业主单位承担的风险彼此差不多,因而二般的建设项目采用单价合同。
四、分包
承包人在履行合同的过程中,常会遇到一些特殊的施工,如水下施工作业,其有较大的安全风险。对这种情况,承包人一般将其分包,把这种安全风险转移给分包人。在一些工程的承包中,当承包人发现本身的施工力量不足,难以按期完工,或某些施工内容本身缺乏施工设备,或施工技术不过硬,或施工经验不足等问题浦面临着施工工期、施工成本或施工质量风险时,其总是向业主提出申请,将对他来说有各种各样风险的施工内容分包给其他承包人,以转移风险。无论是上面讨论的哪一种风险转移方式,其特点都是相同的,就是使自身免受种种风险损失。使用任何一种方式,都要遵循两个原则:第一,必须让承担风险者得到相应的回报;第二,对于各具体风险,谁最有能力管理就让谁承担。
参考文献:
[1]杨国普. 工程量清单计价模式下工程招标存在的风险分析及应对措施探讨[J]广东建材, 2009,(06) .
[2]陈秉正. 论风险管理概念演变的影响[J]保险研究, 2002,(06) .