刑法理论论文

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刑法理论论文范文第1篇

刑法范畴中，哲学上的偶然联系和必然联系特别重要，但是也不可以过分纠结偶然联系和必然联系这个问题，否则将会在一定程度上导致法律判定一直处于永无休止的论证中，对法律判断并没有好处，由于我国没有将法律问题和刑法中的现实问题分清楚，导致我国刑法中的因果关系一直处于瓶颈阶段，并且我国目前犯罪构成体系比较平面化，在判断犯罪时，经常将价值判断和事实判断放在一起，如果承担责任的标准只设定为嫌疑人的行为构成要素，在判定因果关系的时候就会比较模糊，从而影响到罪犯罪名和刑法的判定。因果关系中的“因”是指罪犯的危害，“果”是指罪犯危害的结果，因果关系是指罪犯的犯罪行为和犯罪结果之间的关系。

（一）刑法因果关系中的“危害行为”

因果关系中的“因”是法律工作者在司法实践中要考虑的危害的范围，包括所有和案件结果相关的情况。因果关系中的“因”，不能只判定刑法中的行为性质，因果关系的研究和罪犯认定的顺序可以随意调换，但是在实际操作中，必须要研究相应的因果关系，为罪犯的认定提供依据。但是如果将因果关系行为的相关内容都纳入刑法因果关系中，也不合理，这样不仅会受到客观因素的误导，而产生了错误的判定，而且会给司法工作者带来较重的工作负担。如：孙某受到飞机连续失事的影响，试图通过飞机失事谋杀朋友，所以在朋友出差前，说服朋友乘坐飞机，最终，朋友确实在飞机失事中死亡。这个犯罪案件中，如果司法人员使用逆向推理的方法对这个案件进行分析，对刑法因果关系中的“因”没有进行相应的限制，就会得出“孙某蓄意杀人”的结论，但是在刑法中，孙某误导朋友乘坐飞机，并不是故意杀人的行为，不能构成故意杀人罪，所以这个案件的因果关系并不是刑法判断的依据。在对犯罪案件进行分析时，司法人员必须根据实际情况，对案件相关事实进行综合分析，尤其是“入罪功能”因果关系的分析，危害行为的范围要包括因果关系中的“因”，但是如果在判断因果关系过程中，又出现了其他因素，那么就要对这些因素进行综合分析，判断其是否会中断行为，从而出现了其他的因果关系。

（二）刑法因果关系中的“危害结果”

利用刑法对犯罪案件进行判定时，如果举动犯的构成要件不包括犯罪结果，那么，在判断过程中，也要对犯罪结果进行考虑。一般情况下，构成要件和非构成要件都非常重要，构成要件的危害结果将会严重影响司法工作者对罪犯进行定罪，而非构成要件将会严重影响罪犯的量刑。如果主观地来判断危害行为所产生的危害结果，那么危害结果就会是相当的。但是，只要根据社会平均人的判断和认知能力来判断危害行为产生的危害结果，那么即使在考虑到被害人的特殊情况等其它因素时，依然能认定它们之间具有刑法因果关系。

（三）区分因果关系承载的功能

因果关系从某种角度上具有一定的事实性，这是因为因果关系本身就是一种客观上的联系，不能再掺入其他价值因素；因果关系具有一定的法律性，因为司法工作者要考虑事件导致的损害结果，从而判断事实，所以不能进行毫无意义的价值判断。英美法律体系中的“双层次原因理论”就是在强调法律属性中的因果关系，司法工作者在分析罪犯承担责任的理由时，首先要满足因果关系的测试，然后融入价值因素和社会政策因素进行衡量。我国刑法理论中，刑事犯罪的要件中并不包括因果关系，但是因为我们经常在讨论客观刑事事实时，也考虑了因果关系，使人误以为因果关系也是嫌疑人罪名成立的条件之一。

二、判断因果关系的方法

（一）根据法律的相关规定进行判断

这是指根据已有的相关刑事法律来判定，尊重既定规章条例。例如：刑法犯罪中有一种结果称作“致人死亡”，判定这种因果关系时，最主要的是要判断犯罪人的相关行为是否触犯了相关法律，可以构成一定的罪名，这也是判断嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依据，判断因果关系中的直接、间接情况。除此之外，确定一些法定刑也需要通过“致人死亡”来实现。所以，司法人员就必须细致全面地考虑行为与间接后果之间的关系。

（二）根据相关法律精神进行判断

到目前为止，法官是案件判定的主体，其对某些案件进行判定时需要以刑事政策和法律精神为依据。刑法与宗教存在相似之处，它们都被认为是一种必须遵守的规范。这也适用于与刑法因果关系有关的判断，在一些特殊的情况下，因果关系与刑事犯罪是否存在直接联系，是一项难以确定的事实。例如，有关聚众斗欧的案例，某攻击者对他人进行了人身伤害，致使被攻击者形成重伤甚至死亡。然而参加斗殴的所有行为者都是致受害人形成重伤或死亡的嫌疑人，所以确定对受害者的死亡负全责的人是谁则十分困难甚至不可能做到。在此情况下，司法人员应该判决所有参与殴斗的嫌疑人以故意伤害罪或故意杀人罪。

刑法理论论文范文第2篇

经济学思想在西方行政法治理论的演进历程中起了不容忽视的重要作用，经济自由主义只能产生警察行政法观，国家干预主义可以产生福利行政法观。而当代行政法是实质的服务行政法，服务与合作是其人文精神，增进社会福利，谋求公共利益最大化，全面提高人民的物质文明和精神文明是其价值追求。

「关键词行政法治理论行政权力政府干预市场机制

西方国家的文化是多元的，西方行政法治理论的思想基础也是多元的。时代的发展、行政法的演变需要我们以更广博的视角来审视西方行政法治理论的发展历程。我们在关注其哲学基础、法理学基础的同时，亦不能忽视经济学思想在其发展过程中所起的重要作用。

事实上，政府与市场关系问题是行政法学和宏观经济学所共同关注的一个基本问题。20世纪30年代以来的经验表明，尽管“市场失灵”和对公平的关注提供了政府干预的经济学基础，并由此诞生了凯恩斯的政府干预主义和福利经济学，但市场的不完全和信息的不对称等同样导致“政府失灵”，而试图以政府替代市场的做法将要付出更大的代价。市场失灵置换了市场万能的观念，政府失效拒斥了国家的神话。可见，没有一个有效的法治政府，社会的可持续发展是不可能的。特别是亚洲金融危机的爆发更是促使我们再次思考这样一些问题：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做这些事情。因此，如何在尊重市场逻辑的前提下建设一个有效的法治政府已成为全世界重新关注的焦点。本文拟从宏观经济学的角度阐释西方行政法治理论的发展历程，洞察其历史脉络及深层次的发展规律，并窥探其发展趋势。这对于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世纪我国行政法的发展和完善都具有极为重要的借鉴意义。

一、经济自由主义与警察行政法观

17～19世纪是资产阶级夺取并巩固政权，发展资本主义的时期。在这一时期，资产阶级尚未摆脱封建统治阴影的笼罩，深感丧失自由和财产的恐惧。因而，他们要求取消一切不利于资本主义发展的限制措施和政策，论证并且实现经济自由，促进资本主义经济的迅速发展。人们深信“最好的政府，最少的管理”。这使得在自由竞争资本主义时期，各国无不围绕“行政权力”构建本国的行政法律制度。在素有“行政法母国”之称的法国，19世纪70年代以前，行政法治理论基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共权力说”为主流。按照“公共权力说”，行政行为被区分“权力行为”和“管理行为”，前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为，受行政法约束，并接受行政审判权的监督；而后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为，属于私法范畴，接受司法审判权的监督。通过这种区分，行政法的主要任务被确定为划分公共权力与私人失误之间的界限，并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样，行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。“公共权力说”确立后，影响到整个大陆法系国家的行政法理论。我们可以把这一时期的行政法治理论称为“警察行政法观”。

这种行政法治理论不仅是当时生产关系状况的反映，而且也与当时的主流经济学———新古典学派的经济自由主义思想相一致。以亚当。斯密（AdamSmith）为代表的新古典学派将整个经济系统分为商品市场、劳动力市场、资本市场以及国际贸易、政府预算、居民收支等紧密相联的组成部分。“看不见的手”并不是简单地调节其中某一个市场，使其实现供求平衡，而是通过价格信号同时对整个系统发生作用。任何一个外来冲击，如某种商品的价格或数量的变化，某项政府政策的变化，都会通过各种渠道传递到系统的每一部分。如果商品市场、劳动力市场和资本市场同时达到均衡的话，这就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外来的冲击破坏了初始的均衡状态，那么，“看不见的手”将通过价格调整，使其转向另一个均衡。

新古典学派强调市场机制的作用。他们认为，政府的干预很可能会阻碍市场机制发挥作用，给经济系统带来扭曲，从而造成社会福利的损失。有了市场机制这只“看不见的手”，就不需要政府干预了。但是，新古典学派并不完全排斥政府在经济活动中的作用。他们主张建立一个严正的司法行政机构，把政府的活动限制在一定范围之内，即政府应当保证发展生产、公平贸易和积累财富的外部环境，并且向社会提供那些私人所不能提供的公共产品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，担当起社会“守夜人”，行政职能集中于“秩序行政”，即保障国家的安定、社会安宁，维护私有财产权和契约自由。

二、国家干预主义与福利行政法观

19世纪末20世纪初，不断发展壮大的资本主义创造出了比以往任何社会都要丰富的物质财富，资本主义生产方式已由自由竞争发展为垄断。资本主义制度严重地束缚了生产力的发展，周期性经济危机开始频繁爆发。与此同时，人与人之间的交往日益频繁，社会关系更趋复杂，社会形势的变化更趋迅速，但个人的生存能力却受到社会的严重制约，就业、教育、卫生、交通以及环境等都已成了严重的社会问题。为了解释经济危机以及一系列社会问题产生的原因，经济学家们开始更多地关注对整个国民经济活动的研究。在这一时期，新古典学派的经济自由主义思想开始受到挑战。在法国经济学家瓦尔拉（L.Walras）的均衡理论和均衡分析方法的影响下，瑞典经济学家缪尔达尔（K.G.Myrdal）和林达尔（E.R.Lindahl）提出了动态均衡理论，以德国经济学家施穆勒（G.V.Schmoller）为代表的新历史学派和以美国经济学家凡勃伦（T.B.Veblen）为代表的制度学派也相继产生。在宏观经济政策方面，上述理论与经济自由主义截然不同，它们主张政府应对经济进行干预，强调政府在调节和管理经济中的作用。在政治方面，它们宣扬阶段利益调和，迎和了资产阶级加强统治的需要，因而对当时西方各国政策的制定和实施都产生了一定的影响。②于是，在西方国家，行政权的作用范围开始拓展。政府在实施有限的间接调控的同时，也开始少量地直接投资，从事教育、卫生、交通以及公共事业等方面的活动。在这些活动中，典型的“权力”特征已经很微弱。但这些活动又是以公共利益为目的，不同于私人行为，因而不受民法规则支配而适用行政法规则。在这种形势下，法国行政法上传统的“公共权力说”开始动摇，以狄骥（L.Duguit）为代表的波尔多学派提出了“公务说”。“公务说”认为，“行政法是公共服务的法”，行政行为也是“以公共服务为目的的个别。”③按照这一标准，行政主体直接以满足公共利益为目的的活动都是公务行为；行政主体与相对人之间的关系是一种服务与合作的信任关系；政府的服务是一种通过执行法律为公众提供的服务即公务，因而服务与合作关系就是一种公务关系；公务构成了行政法的基础，行政法将随着公务的需要而变化。“公务说”产生后，对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。从此，发生了西方行政法治理论发展史上的伟大变革。

到了20世纪20年代末30年代初，爆发于1929～1933年的世界性经济危机，给整个资本主义体系带来了致命的冲击。这次经济危机的时间之长、程度之深都大大超过了人们的预期。按照传统的新古典宏观经济理论，无论经济繁荣或衰退，政府都不应当积极干预经济活动，“看不见的手”会自动把经济导向稳定状态。可是，这只“看不见的手”并没有把资本主义国家从经济危机中拯救出来。面对严峻的挑战，政府显得软弱无力。资产阶级理论家们认识到，对这种社会形势，除了政府之外，没有任何一个组织或个人能够应付，政府的角色有必要重新塑造。

时代呼唤出来一个全新的经济理论———政府干预主义。凯恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就业、利息和货币通论》一书中，系统地提出了政府干预经济的政策主张。凯恩斯认为，完全的市场机制是“看不见的手”充分发挥作用的基础。但是，在现实生活中关于完全市场机制的假设往往并不存在。信息不对称、交易成本、经济行为的外部效应以及交通运输约束等情况的存在，使得市场机制失灵（marketfailure）。凯恩斯认为，周期性经济危机产生的根本原因在于有效需求不足。他用“消费倾向”、“资本边际效率”和“流动偏好”三大心理规律来解释这一命题，并指出在自由放任的经济中必然会产生有效需求的不足。按照凯恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就业的情况下，只要存在着一定量的总需求，就会产生相应数量的总供给。既然“看不见的手”不能有效地对市场进行调节，那么就应当让政府担当起调节供求关系的责任。据此，凯恩斯认为应当放弃主张自由放任、无为而治的新古典经济学，在市场失灵的情况下，国家应当积极地干预经济，扩大政府职能，刺激投资和消费。同时，他认为政府直接投资不仅可以弥补私人投资的不足，以维持国民收入的应有水平，而且政府每增加一笔净投资，还可以通过乘数效应带动私人投资和消费，使国民收入量比最初的净投资额有成倍的增长。因此，凯恩斯“希望国家多负起直接投资之责”。④总之，政府的责任就在于运用各种政策以纠正市场失灵，保证资源优化配置，抚平经济周期波动的创伤，促进经济发展。只有政府为社会发展提供全方位的服务，才能使公共利益最大化。

后来，这一理论发展为凯恩斯主义，成为西方主要资本主义国家的“官方经济学”。于是，行政权力开始大举渗透到社会生活的各个方面。特别是第二次世界大战结束后，随着资本主义由一般垄断阶段过渡到国家垄断阶段以及各国经济的恢复和高速发展，行政权也日益膨胀，行政立法大规模出现。在社会生活中，行政权的作用已是无所不在，无时不在，以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。面对新形势，“福利国家论”应运而生。尽管随着“福利国家”等现象的出现，“公务说”已不能全面界定行政法的外延，出现了行政法理论基础多元论的局面，但行政法理论中服务与合作的基本精神并未改变，即提供“从摇篮到坟墓”的服务，给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责；享受服务、得到“福利”是相对人的权利。在这一时期，行政主体与相对人关系的主体范围不断拓展。同时，因分享公共利益而形成的关系以及因行政事实行为引起的关系也都被纳入行政主体与相对人关系的范围。西方行政法治理论甚至开始将行政主体与相对人关系的触角伸向了传统的民法领域。总之，这一时期行政法理论的中心思想是：只有不断地缩小市场机制作用的领域，扩大行政权力作用的范围，才能为相对人提供更为广泛的服务，公共福利才能实现最大化。因而，我们可以称之为“福利行政法观”。

三、政府干预主义的困惑、修正及西方行政法治理论的重构

第二次世界大战以后，凯恩斯的政府干预主义风光了几十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干预主义的西方各个工业发达国家的经济稳定增长，并没有遭遇到较严重的经济危机。但是，70年代以后，西方各国的经济却遇到了麻烦———“滞胀”现象，即高失业与高通货膨胀并存。尽管各国政府按照凯恩斯的主张采取了各种药方，但是经济衰退仍越来越严重。对此，凯恩斯的政府干预主义既不能在理论上给以解释，又不能提出有效对策。特别是70年代“雪上加霜”的两次石油危机以及“布雷顿森林体系”的崩溃更是动摇了政府干预主义的基础。于是，主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义学者对凯恩斯的政府干预主义展开了尖锐的批评。西方各国也相继放弃政府干预主义，而选择经济自由主义为制定政策的指导原则。到80年代末期，过度的放任自由导致西方国家的经济又一次出现衰退，国家干预主义重新得势。

看起来，似乎新古典学派主张的经济自由主义与凯恩斯学派主张的政府干预主义在经济学舞台上是“你方唱罢我登场”。但是，无论是新古典学派还是凯恩斯学派，都在不断地汲取对方的长处，修正自己的观点。例如，美国经济学家萨缪尔森（P.Samnelson）把自己的学说称为“新古典综合学派”或“后凯恩斯主义经济学”，1985年以后又改称为“现代主流经济学新综合”。又如，克林顿政府强调政府干预，不过克林顿政府的政策并不是片面地强调增加需求，而是采取既强调需求方面，又强调供给方面的两手政策。克林顿也认为，自己的经济政策既不是新经济自由主义，也不是政府干预主义，而是一条结合两者长处的新道路。⑤总之，两大学派的融合反映了西方宏观经济学正在加深对客观规律的认识，探寻政府权力作用的最佳范围，整个资本主义也“几乎在不知不觉中，演变成保持公私两个方面主动性和控制权的混合经济。”⑥面对宏观经济理论各派林立，争论不休，国家政策频繁变动的新情况，20世纪70年代末以来的西方行政法治理论也表现出了应有的适应性和灵活性，具体表现在以下三个方面。

第一，行政权作用范围的有限缩小。学者们认为，在现代社会，政府并不是唯一的“公共体”：“公共产品”除了可由行政主体提供外，还可以由其他公共体———社会自治组织提供。这是因为，非政府的社会公共体行使公共权力，可以避免或减少行政国家异化的许多弊端，如腐败、低效率、滥用权力等。而且由于它更贴近公众，公众可更直接地参与其运作和更直接对之进行监督。除此之外，学者们也认为，过分强调为公众提供全方位的“生存照顾”会使人的生存能力和创造能力退化；行政权的过度延伸不仅不会使公共利益进一步扩大，而且还会对其产生抵销作用；应该重新重视市场机制激励作用，“只有在个人无力获得幸福时，才由国家提供服务。”⑦因此，20世纪80年代以来，西方国家纷纷对行政权重新估价，放松政府管制而加大市场调节的力度。政府也将一些政府垄断项目转到市场竞争领域，或者引入市场机制到公共领域适用。于是，国家行政、社会公共行政的结合和对私人力量的利用便构成了维护、分配和发展公共利益的多元力量结构。⑧第二，行政强制的弱化。西方学者认为，行政行为既然是一种服务，在相对人能自觉合作的情况下，也就是在公共利益能够实现的情况下，也可以不运用强制性的行政行为，而运用一些非正式、非强制的行政行为来服务。并且，传统上以“公权”和“强制”为特征的行政行为的性质及形式，都需要重新界定和概括。这种观念上的变化在行政法上便反映为：一些新的行政行为形式或者原来在行政法领域中不甚重要的行政行为形式，如行政合同、行政指导、行政规划、行政给付和行政私法等，已经或者将在行政中发挥新的或者更重要的作用。行政合同和行政规划在法国，行政指导在日本以及行政给付在瑞典等都已形成了独具特色的行政法制度。这些行政行为形式中既包含了行政主体的意思表示，又体现了相对人的意志，既有行政权力的因素，又有市场自由的精神。它们所具有的应急性、简便性、温和性和实效性等特点，也正是现代市场经济发展的要求。

第三，行政程序法治理念的增强。学者们普遍认为，新时期行政法治不仅应重视服务的结果或已发生法律效力的行政行为，而且还应强调行政程序，即服务与合作的过程。通过行政程序，扩大行政民主，调动相对人对服务的合作或参与，增进行政主体与相对人之间的相互沟通和信任，使行政主体的意思表示融合相对人的意志，使行政行为具有公正性、效率性、准确性和可接受性，以避免行政权在其作用领域中的滥用，行政主体与相对人之间因对抗而致使公共利益遭受损失。而行政强制的弱化，行政程序法治观念的增强，必然会促使行政效率的提高，公共利益的实现。为此，开始于20世纪60年代的行政程序法典化浪潮一直到20世纪80年代以后仍然方兴未艾。

刑法理论论文范文第3篇

（一）执法人员力量与需要承担的职能不匹配

苏办发〔2014〕1号文件明确指出：试点镇综合执法机构作为镇政府的职能机构，代表镇政府统一行使由镇政府承担的除限制人身自由以外的行政处罚权，以及与行政处罚权相关的行政强制措施权、监督检查权，并具体负责相关行政管理事项的日常监管。根据文件要求，试点镇综合执法局不但要承担行政处罚职能，还要承担相应的日常监管职能。试点镇综合执法局等职能机构是在镇行政、事业编制总量不突破的前提下通过调节编制组建的，这就决定了综合执法局的编制难以大幅度增加。所调研的试点镇，执法人员最多的张浦镇也只有22人。现有的人员力量难以承担起下放的几百项行政处罚权。

（二）人员专业技能与需要承担的工作任务不适应

县级职能部门下放给试点镇的行政处罚权，权力多、领域广，而且农业、环保、食药等很多领域的行政执法工作专业性很强。目前试点镇虽然采取了跟班学习、加强培训等措施，但一些执法领域专业性偏强的特点，导致一些执法工作在试点镇难以得到有效开展。省、市业务主管部门和试点镇综合执法机构的工作指导机制尚未建立，上级业务主管部门组织的业务培训、案件评查等工作很难直接顾及到试点镇。

（三）衔接不畅和运行机制不健全

有的地方没有按照基本目录的要求下放、承接行政权限；有的地方下放给试点镇的行政权限多且时间紧，试点镇暂时无力承接；有的地方县级职能部门与试点镇没有建立有效衔接、平稳过渡的工作机制，有的县级职能部门对试点镇的行政指导、业务培训和监督检查工作不到位；试点镇获取上级的工作部署和要求、有关政策的信息渠道不畅；有的行政许可事项审核受理，省、市主管部门仅认可县级，试点镇难以具体操作；有的试点镇的综合执法机构和日常管理机构的职责没有完全厘清。衔接机制和运行机制的缺失，导致部分领域出现执法监管的空白地带和真空现象。

二、加强基层农业行政执法工作的对策

（一）稳步做好权力下放和承接

按照苏办发〔2014〕1号文件“凡试点镇确需且能够承接的行政权限，都应赋予试点镇行使；试点镇暂时无法承接的行政权限，要积极创造条件，成熟一批，赋予一批”的工作要求，积极稳妥做好权力下放和承接工作。一是有序下放。在县级政府编制、法制工作部门的指导下，县级主管部门和试点镇加强协调，充分考虑到试点镇的实际需求和承接能力，在“可放”和“能接”之间找到平衡，下放一批试点镇能“接得住、管得好”的常用行政处罚权，对专业性特别强、实践中不常用的权限暂缓下放，并明确放权部门的指导和监督职责，确保权力平稳下放。昆山市2012年下放给张浦镇行政处罚权655项，其中农业类134项。根据一年多来的实践，根据张浦镇的实际承担能力，为防止市场监管出现真空情况，昆山市政府下发了《市政府关于停止张浦镇人民政府行使相关市级部门下放的部分综合执法职权的通知》（昆政发〔2014〕49号），决定自2014年10月1日起停止张浦镇人民政府行使涉及燃气管理、农业投入品、药品医疗器械等方面的191项综合执法职权。停止的191项综合执法职权中农业类的有99项。二是有力承接。试点镇对县级职能部门下放的行政处罚权，细化落实承接实施方案，优化、充实人员配备，做好权力承接各项工作。三是有效行使。县级职能部门加强对下放权力运作的指导、培训，试点镇综合执法局对承接的行政权力要履职到位，避免出现下放权力悬空的现象。

（二）加强试点镇综合执法机构队伍建设特别是专业人才的培养

随着权限的大量下放，试点镇面临人手少、任务多，权力大、能力不够的情况，急需提高综合执法人员法律素质和执法水平，避免试点镇扩权带来的“隐性违规”，构建权力运行的有效机制。县级职能部门必要时可定期派人员充实试点镇的行政执法力量，适应新的管理体制需要。试点镇应通过引进专业人员、加强业务培训、派员到县级相关执法机构跟班学习等方式，加速培养各执法领域的专业执法人才，适应权限下放后执法工作需要。

（三）完善各项运行机制

刑法理论论文范文第4篇

(一)可持续发展理论的催生与推动1987的《布伦特兰报告》被认为是EPI原则在国际社会得到广泛政治支持的表现。1992年联合国人类环境和发展大会通过了《里约宣言》，支持了《布伦特兰报告》的观点，正式提出可持续发展的概念，并了《21世纪议程》，作为贯彻可持续发展、进行环境政策整合的行动纲领。2002年《可持续发展世界峰会实施计划》再次强调生态环境、社会、经济的有机结合。可持续发展作为一种理念，一种战略思想，指导法律政策的构建，有其深厚的法理基础。法治是法律的核心之一，现代法治的发展推动可持续发展理论的产生，可持续发展理论体现法治本位的演变。法治的发展经历了三个阶段:古典法治、近代法治和现代法治。其中近代法治的核心是保障公民的个人权利与自由，现代法治则强调禁止公民个人权利与自由的滥用。但他们的局限性体现在:首先，在人与自然的价值关系中，只有拥有意识的人类才是主体，自然只能是客体，价值评价的尺度始终掌握在人类的手中，任何时候说到“价值”都是指对于“人”的意义。其次，在人与自然的伦理关系中，贯彻“人”是目的的思想，体现了“人类中心主义”的价值观。20世纪60年代以来，随着大自然对人类报复的加剧，人们逐渐意识到“人类中心主义”的法治思想是违背自然发展规律的，现代法治应该兼顾环保、生态等因素，强调社会的“可持续”发展。1987年的《布伦特兰报告》指出了环境和发展之间的关系:人类现在的发展方式将导致环境资源的破坏甚至枯竭;反过来，环境资源的退化必将限制人类的发展。正是基于这样一种认知，该报告明确了“可持续发展”概念，即“发展应当既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害”。这反映出可持续发展理论对于代际公平的重视，即确保全球资源包括环境资源的估量使用，避免其随着时间的推移而被消耗殆尽。同时，该报告指出现代国家环境管理制度的缺陷，“当今的环境问题和挑战具有综合性和共生的特点，它与现在的制度反差极大。这些制度相互独立、呈现碎片化，在封闭的决策制定中按照相对狭窄的授权运行。管理资源或者保护环境的责任，在制度层面与管理经济的责任相分离。现实世界中经济系统与生态系统相互影响，作为一种客观规律，这种关系不会改变;因此，政策和制度就必须改变”，以适应这种关系。由此可以看出《布伦特兰报告》早就已经开始强调必须将生态层面的考虑整合进社会和经济层面中去，并且认为这种改变将是20世纪90年代“最主要的制度挑战”。为弥补这些制度缺陷，该报告进一步指出:“制定国家经济政策、关键部门决策以及国际政策的内阁和立法委员会，应该将持续性发展的目标整合进其咨询报告中。”由此，EPI理论被催生。此后，很多国家实施了不同的改革措施，可持续发展概念也不断推动EPI的发展。《布伦特兰报告》中的“可持续发展”是一个具有“整合”特征的概念，它包括了三个维度的整合:即生态环境维度、社会维度和经济维度的整合。1992年联合国环境和发展大会通过《里约宣言》，人类空前一致地接受了可持续发展的理论和模式。2002年《可持续发展世界峰会实施计划》更是强调“可持续发展三个维度之间的有机结合”，也就是《布伦特兰报告》中指出的“经济发展、社会进步和环境保护是独立而且是彼此相互支持的支柱”。因此我们可以看出:可持续发展理论不仅关注全球的环境问题以及各种逐渐增加的环境风险，而且关注他们之间的结合，将所有环境问题和环境风险视为一个整体;环境保护工作与社会管理、经济管理相分离，违背经济与生态相互交织的现实。环境法律政策必须回归到经济与生态一体化的状态，因为世界本来就是一个系统的整体。这种思想刚好契合了内部整合的思路:将已经“绿化”了的部门政策进行协调、整合，使之成为一个统一整体。因此，可持续发展理论为各国环境法律政策内部整合的改革明确了方向，并催生了环境法律政策整合(EPI)这一概念。可持续发展理论是EPI原则的理论基础，同时EPI原则也被认为是实现可持续发展的“首要可操作性原则”。可持续发展在理论上推动着环境法律政策内部整合的发展，环境法律政策内部整合工作是对可持续发展思想的践行。

(二)整合性理论的推动开放的复杂巨系统理论是钱学森于20世纪80年代提出的，它是组成要素众多、结构复杂，与环境之间存在着物质、信息、能量交换的系统。开放性是指系统本身与其他子系统相互联系，相互作用，与周围的环境存在物质、信息、能量的交换。与其相契合的研究方法是综合集成法，其实质是将各种要素子系统看作一个开放的整体进行综合研究，而不是“分块式”的研究模式。因此，将环境问题与社会、经济问题置于开放的复杂巨系统理论的框架下，探讨环境法律政策内部整合工作的推进问题，是十分必要的。环境这个复杂巨系统，本身就是由生态、环境、经济、社会等要素子系统组成的，开放性和复杂性是其显著特征。因此，环境整合工作需要环境、经济、社会等各部门协调合作。进一步讲，法律本身也是一种多层次、多方面的有机体，法律本质是一种立体的复杂系统。因此，片面的从单一视角去探究环境法律问题，其局限性是显而易见的。我们应该从综合的、立体的角度去把握、设计环境法律政策。整体协调是宏观要求，各子系统要素本身以及各子系统之间的协调是基础，是维持整体协调的保障。以复杂巨系统理论和方法论为指导，推进环境法律政策内部整合工作，建立一套完整的环境整合系统，有利于实现环境的可持续发展。在环境立法的初级阶段，针对具体的某一环境要素和单一环境污染问题，各国普遍采用的是单行立法模式。随着环境单行法数量的不断增加，单行立法模式的弊端逐渐凸现出来:立法缺乏统一指导思想，法律之间缺乏内在联系性，法律内容和管理机构设置上存在重叠和冲突。环境保护理念从“末端治理”向可持续发展的转变，使得人类认识到有必要从整体上对环境予以保护，不能孤立地、“分块式”进行环境治理。各国根据本国的国情和各自的立法理念，采取了不同的环境法律政策整合方式，例如，法典化。环境法的法典化目的在于提供一个清晰的结构，使全部的环境法律规范和原则一致，促进环境法律政策的内在统一，它的核心是一体化。因此，法典化也正是复杂巨系统理论在立法改革上的一个体现，是环境法律政策内部整合的一种理性选择。不同的环境各要素之间存在着内在关联性，这种关联性使得综合处理环境问题十分必要，反映在立法上就需要对这些环境法律政策进行一体化的整合。法典编纂是一个系统的整合的过程，它提高了环境立法的质量，解决了单纯的部门法律政策“绿化”后产生的内在不协调性，体现了内部整合的积极作用;对可持续发展观的落实通过法典化的形式加以确认，为确保生态环境、社会、经济三维度的协调统一提供了稳定保障。由此可以看出，法典化既是环境法律政策内部整合在立法模式上的一种体现，也进一步推动着环境法律政策内部整合工作向前迈进。然而环境法法典化仅仅是环境法律政策整合的一种途径，唯此途径并不能实现政策整合的全部。根据复杂巨系统理论，环境本身就是一个复杂巨系统，环境法律政策的整合必须响应这个复杂的巨系统，必须在人类社会发展的各种制度上反映它、支持它，而不是人为的违背它，必须使整个法律体系具备复杂巨系统的特性，各个法律部门根据环境的整体性和复杂性形成一个整合的整体，任何与之不符合的法律规范自然无效。

二、环境法律政策内部整合的应然性

指导环境法律政策内部整合工作最后都要落实到环境管理方式的变革上。这里的管理方式是一种广义的解释，它包括认知框架的构建、法律政策框架的制定、立法模式的改进和法律制度的设计，这四个层面相互交织、相互作用:任何与环境有关的法律政策的制定都应以认知框架为指导思想，环境政策的实施又以环境法律制度为保障。这里所讲的应然性指导具体是指环境法律政策内部整合在原则上应该以怎样的认知框架指导其工作;“整合”作为环境管理的一种理念，其指导下的环境法律政策设计的最理想模式是怎样的。

(一)认知框架的构建这里的“认知”(Cognitive)是指将环境的知识和相关概念理解整合进人类的思考和决策制定中，并且使这些知识和概念的理解协调一致形成一个统一的框架指导各领域的环境法律政策整合工作。当前世界主要发达国家所采用的认知框架主要有:可持续发展理论、生态现代化理论、环境空间理论和生态系统方法。这些认知框架包含了不同的价值观和对环境利益的取舍，指导政府各部门的环境相关工作。对于环境法律政策的内部整合的指导来说，这些认知框架包含了“整合”这一核心思想。然而，世界主要国家的环境法律几乎都以可持续发展理论作为指导，因此有学者指出可持续发展理论的提出，带来了新的法律革命。欧洲环境署2005年的一项报告也指出，“环境法律政策整合是可持续发展不可或缺的题中之义，其目标就是将环境政策的考量植入其他与环境政策有关的部门政策的制定和执行之中。”然而，可持续发展理论作为一个认知框架，它在环境法律政策的外部或者内部整合方面并没有起到很好的指导作用。它仅仅是指出经济的发展应该被“绿化”，应该权衡环境、经济、社会目标的实现。并没有具体指明如何将环境利益整合进经济决策中，如何使环境、经济、社会三个维度之间相互协调。生态现代化理论弥补了可持续发展理论的上述不足之处。它从系统生态整合的角度，对生产、消费、资源消耗和污染之间相互关系的复杂途径采取谨慎分析的态度，并最终达到预测和预防生产和消费决策对环境产生不良后果的目的。马丁•杰内克以生态现代化转型为界，提出过两种分析生态现代化的模型:在生态现代化转型之前，环境治理的主体主要是国际政府和工商业，他们之间的互动导致环境法律政策的改变;而在生态现代化的环境治理新时代，国家政府与各个层面的政府、行业领域以及其他行为主体之间呈“杂爆炸式互动”。转变，反映了环境法律政策由单一向整合转变，由单纯外部整合向更加重视内部整合转变纵向(外部)和横向(内部)合作与协调成为环境治理工作的主要途径，多层次、多利益相关者的协商才是法律政策内部整合的途径。可持续发展理论指出了整合的应然性，生态现代化理论勾勒了整合的主要途径，两者相互补充，才能完整的构建环境整合工作的认知框架。

(二)整合性立法模式的改进随着环境问题的不断涌现，许多国家已经完成了大规模的环境立法，各种单行环境法纷纷颁布。然而大规模的单行环境立法的完成，仅仅是环境领域立法的初级阶段。前文已述及环境法律政策“碎片化”的弊端，这些单行立法并不能满足人类对于环境保护目标的实现。起初的单行环境法往往将治理重点集中于处理某一特定地区的环境要素所存在的问题，比如水、土壤、大气等。这些单行环境法确实起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和环境整体运行的矛盾，导致污染从一个环境要素转移至另一环境要素。这使得人们对于生态系统的整体性、环境资源问题的综合性以及各部门环境法律政策之间的关联性的认识日益深化。为解决跨领域、跨部门的环境问题，一些法治比较健全的国家在20世纪70年代，较少采用废弃旧法、重新制定新的综合性法律的方法，而是采取法律渗透、法律修改补充、法律解释、法理说明等方法，从整个国家和法学研究的角度出发，建立健全系统完整的环境法体系，逐步促进环境资源法体系的系统化和综合性。然而这种方法并不是最终解决方案，并没有解决单行环境法的种种弊端。各部门之间的法律即便完成了外部的法律政策整合，考虑进了环境因素，也会缺乏内在的联系性。而且可能由于不同届政府的不同观念，政府部门和行业部委间有时呈敌对状态，也可能仅仅由于它们之间缺乏沟通。20世纪80年代开始，一些主要发达国家开始了综合性环境立法之路。综合性环境法是一种对单行法进行整合的立法模式，通过对原有单行环境法进行修订，将原先的单行环境法纳入一部新的法律中，这部新的环境法律就是整合性环境法。例如，加拿大的《环境保护法》(1988年)。但是，综合性环境法采用循序渐进的方式，整合范围由小到大阶梯式发展，整合不够全面、彻底。法典化则是一种最大范围的整合，试图用一部法典调整一国绝大多数环境问题。法典编纂是指用法律逻辑上完整的、内部统一一致的方法，对调整同一类型的社会关系作出系统的法律规定。在进行法典编纂时，整理的对象不是各种法规，而是包括在各种法规中的大量的法律规定。环境法的法典化是综合性环境法发展到较高阶段的产物，它的结构更加清晰、更富有逻辑性，使得环境法律规范和原则趋于一致，更能有效保障与促进环境法律政策的内在统一。这种立法模式的出现符合环境法发展的趋势，更契合“整合”的思想，是环境法发展的必然。现阶段对于很多国家来说，是一种实现环境法律政策内部整合的更高效的路径。

(三)环境法律政策整合设计思路具体到整合性环境法律政策的设计问题，在“整合”原则的指导下，提供一种总括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也称作总括性政策框架)，以修正环境法律政策外部整合带来的不足，从而使各部门的环境法律政策相互协调，是最理想的构思。在总括性政策框架的指导下，制定或修改所有有关环境的政策或法律，使得国家的环境法律政策，上到宏观政策，下到具体法律制度，形成一个有序、联系的整体。

1．总括性的法律政策框架的设计这种总括性的法律政策框架是环境政策领域的最高级别，试图找到所有环境政策的共同基础、共同目标。它的形式通常为国家层面的战略计划，比如澳大利亚的《国家生态可持续发展政策》(NSESN)，欧盟的《可持续发展战略》(SDS)，荷兰的《国家环境政策计划》(NEPP)等。这种政策框架应具备广泛性、目标的可转化性、长期性、计划性、科学性和明确性的特征。广泛性包括两方面的内容:其一，涉及领域的广泛性，只要这些政策领域可以对环境产生影响，包括农业、交通、能源、贸易、渔业、住房等，都应该包括在该政策框架中;其二，参与主体的广泛性，该政策框架的制定不应该是环境保护部门或者国家的某个行政机关单独制定，而是环境保护部门与其他有可能对环境产生影响的部门联合制定。目标的可转化性是指，该政策框架的总体环境目标，可以被其他部门所吸收，即转化为具体的部门政策。在这个过程中，工商业团体都起着重要作用，如果这些工商业团体对环境政策有太强的抵触情绪，那么不仅外部整合无法完成，内部整合也无从谈起。因此广泛的协商、经济激励措施的制定、自愿协议的设计等都是目标能够顺利转化的条件。无论是可持续发展的总体目标还是每个部门的具体环境目标，都不可能短时间内实现。长期性、连续性是该政策框架发挥其自身价值的前提。以加拿大为例，1990年制定国家可持续发展战略计划，其目标为“至2000年在全世界工业国家中成为环境最友好国家”。可是1995年该计划便搁浅，直到2007年加拿大都没有一个国家可持续发展战略计划。虽然计划的搁浅有着复杂的政治经济因素，而且加拿大的环境问题也不是特别严重，但是作为总括性的政策框架，长期性、连续性是政策框架得以运行的重要保障。长期的政策框架需要一个良好的规划，有明确的实施步骤，这就是政策框架的计划性和明确性。长期目标往往过于空洞，比如“可持续发展”的目标，如果有具体步骤，那么一个政策框架将更具实施性。政策框架中政府的意图、承诺等等必须是明确的、透明的，应尽量减少口号性语言的使用。荷兰自1989年出台第一个《国家环境政策计划》以来，1994年、1998年、2001年都有新的《国家环境政策计划》出台，每个政策计划都有长期目标和短期目标以及对前段工作的总结，荷兰的《国家环境政策计划》将计划性和明确性表现的淋漓尽致。环境问题由科学技术的运用而产生，同样也要由科学技术的进步来解决。政策、法律的制定，都要由科学技术来指导。这样才能找出环境问题的原因，合理解决。

刑法理论论文范文第5篇

【关键词】商业银行利率审计

随着我国利率市场化改革进程的不断推进,虽然商业银行对存贷款利率决定的自主性不断增强,但在另一方面,金融市场市场利率的形成机制也在不断生成。因此,商业银行资产负债利率的最终决定还得由金融市场的资金供求来决定。在利率市场化进程中,商业银行面临的利率波动幅度会不断加大,利率波动频率也会不断加快,由于利率波动给商业银行经营管理带来的影响也会越来越大。利率风险可能会使商业银行净利息收入减少、造成资本亏损、降低预期收益。而我国商业银行对于利率风险一般采取缺口管理、平均期限管理、动态模拟分析等传统管理手段,近年也开始利用内部审计手段对利率风险进行深入管理,如设置专门利率风险内部审计人员、提高审计频率、尝试设置相关标准、制定审计流程、改善审计质量等等。利率风险内部审计在操作上有其自身的规律,但国内银行在利率风险内部审计的一些具体问题和方法观念上仍存在着认识不清的现状,下面就是笔者对这些问题的分析和看法。

一、关于现场审计和非现场审计

1.利率风险审计一般采取非现场审计

就一般的内部审计工作而言,现场审计是内部审计人员到被审计单位进行实地审计检查,这是传统的内部审计方式,其目的是为找出问题的根源从而为解决问题提供直接的审计证据。当前,商业银行的总账可以集中到总行或一级分行,会计报表等数据的输出也由上级行直接打印,发现问题也可以通过网络直接质询被审计单位,审计的时效性得以极大地提高。这使得利用总账传输系统及统计报表数据进行实质性的非现场审计成为可能,非现场审计借助计算机和现代网络技术的支持,通过对审计对象相关业务数据和资料的连续调集、整理和分析查找经营管理存在的疑点和问题,评价经营管理现状和风险程度。为现场审计提供线索和资料,为制订审计计划、安排审计资源提供支持。就整个审计体系而言,非现场审计与现场审计都是审计监督方式,二者各有优势,也各有局限,弥补各自局限最有效的办法就是将二者互为补充,统一于科学有效的审计监督之中。非现场审计帮助制定科学的审计计划、提供审计线索;现场审计保证审计计划的有效执行。非现场审计广泛的覆盖面与现场审计有针对性的审计点结合形成审计监督网,两者共同促进审计监督职能的有效实现。

但是利率风险内部审计是一项较为专业化的、比较独特的审计活动。我国商业银行尤其是大型商业银行,其大多数大额存贷款都集中在一级分行甚至总行,而商业银行的债券投资业务、同业拆借等等市场业务一般都是由总行操作,故此商业银行的利率风险管理一般都是在一级分行以及总行来开展,利率风险内部审计工作也是在商业银行的这些层次来进行。在相关工作中对利率风险的认识和评价,主要是对商业银行在经营管理中的资产、负债结构的利率缺口、期限缺口进行研究、分析,所需要的数据、信息主要来自于商业银行各级机构的资产、负债报表,而这些报表往往不需要到实地进行查阅,因为这些资料都会被上交到一级分行及总行。因此,在经营管理比较成熟、高效的西方商业银行,利率风险的管理及其内部审计基本上都是非现场审计。

(2)利率风险审计是否需要现场审计

这个问题需要结合我国商业银行目前经营管理的现状,虽然我国商业银行开展利率风险内部审计主要也是进行非现场审计,但在一些方面,现场审计仍然不可或缺甚至尤为重要。

比如,商业银行在贷款利率的制定上,可以一定幅度下浮,无限上浮,这是鼓励商业银行在贷款定价上要更多的考虑贷款风险以及资金供求状况等因素,但其实际制定的贷款利率能否体现上述因素,会不会给商业银行带来利息收入的减少,这在报表资料上都是无法显示的,必须现场获取、查阅相关凭证才能够进行实际的风险评价。

再比如存款利率,当前商业银行的存款利率没有下限,不能上浮,虽然央行在国内的一些信用社正在开展利率上浮的试点,但全面的允许商业银行存款利率的适度上浮还需要较长的时间。在这种情况下,一些个别的商业银行或分支机构,为了更多的吸收存款,不惜采取各种高息揽存的违法手段,不仅扰乱了金融秩序,增加了商业银行的负债成本,也给商业银行带来了利率风险。而这种特殊情况下的利率风险,同样在其报表上是不会显示出来的,也需要对一些原始凭证进行严密审计。

二、关于计算机审计

1.利率风险内部审计主要依靠计算机审计。

利率风险内部审计开展的效果如何,在很大程度上要取决于计算机审计的应用程度。主要体现在以下方面:

第一,对利率风险的认识、评价需要大量使用计算机审计手段。目前,我国的商业银行包括中小商业银行的日常经营管理基本都实现了电子化、网络化,基层银行的业务数据都会通过银行内部的计算机网络传输到上级机构,直至传输到总行。利率风险管理与内部审计活动所需的数据信息基本上都可以通过商业银行的计算机系统获得。利率风险管理所需要的信息主要来自资产、负债项目,这些都是下级行向上级行报送的基本业务数据,完全可以很方便的通过商业银行的资产负债管理系统获取。

而且,在对利率风险及其风险管理的进行内部审计的时候,可以利用一些相关的计算机分析系统来辅助审计。由于利率市场化过程中,利率越来越复杂多变,其对商业银行经营管理的影响如何、相关风险管理是否有效,都可以借助计算机来进行动态模拟分析、测试。目前我国一些商业银行正在进行与内部审计有关的计算机系统建设。如2004年建行总行审计部下属的非现场审计处和IT审计处,已经共同开发出审计信息管理系统,这在国内银行业中抢了先。一旦相关信息今后便捷、完备的录入审计信息管理系统后,审计部门就能对各项业务及其风险进行随时监控。

(2)利率风险内部审计是否需要对原始资料进行审计

无论将来利率风险内部审计手段如何发展变化,但就目前来看,利率风险内部审计在某些方面还是要对一些原始资料、凭证进行审计。这一点的原因和前面论及的"利率风险审计是否需要现场审计"的原因是一样的。实际上,对于利率风险审计来说,非现场审计与计算机审计大体上是一致的,但也不尽然,如即便没有计算机及其网络,依靠商业银行汇总到的各级机构的资产负债资料,仍然可以"非现场性"的完成绝大部分利率风险审计工作。同时,现场审计和实物审计也不尽相同,但二者对于利率风险内部审计不可或缺的原因是一样的。

参考文献:

[1](美)保罗•J•索贝尔,《审计人员风险管理指南》,中信出版社,2004年.

[2]张建友,《现代商业银行风险管理》,中国金融出版社,2004年.

[3]赵志宏,《银行全面风险管理体系》,中国金融出版社,2005年.