关法律论文
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关法律论文范文第1篇
一、典当的概念及其特点
典当一般是指将个人财产交付给他人，以作为某项债务的担保，有关的财产可以实际地或推定地交给承典人。承典人一般占有典当物，可以使用典当物并取得孽息，典当的期限一般较长，过期则视为绝卖。从典当物的所有权上看，其部分权能如占有、使用、收益的权利和一定限度的处分权、如再典当，租赁等也转给了承典人。这种典当关系，基本上是一种用益物权，带有民间互助的性质，习惯上称为典卖。
当前，现实生活中的典当业与典当人之间发生的典当关系，一般具有如下特点：
1、大都是以典当物为抵押，向承典人借款；2、借款有息，利息较高，并收取典当物的保管费；3、承典人不得使用典当物和获得孽息；4、典当期限内承典人不得以任何形式处分典当物；5、典当期限较短；6、典当物价值一般大大低于实价，称之为典价，典当人借款不得超过典价；7、动产一般交承典人保管，不动产一般不交承典人，而以产权证照留置于承典人处以示担保；8、均有过期不赎视为绝卖的约定。
从以上特点可以看出，这种典当关系与民间的典卖不同，不是同益物权，而是一种特殊的担保物权，它具备担保物权一些特征：1、它是从物权、随借贷之债存在而存在，随其消灭而消灭；2、它是一种他物权即在典当人或第三人财产上设定；3、承典人有权排除他人对典当物的干涉，享有追及权、特定的处分权、优先受偿权等。说它是一种特殊的担保物权，其特殊性就在于典当合同都有一个共同条款，即到期不赎，视为绝卖。这一特征却是与一般担保物权有着明显差异的。处分担保物偿还债务时，其价额不足债务额的要补足，超过部分要返还债务人。而典当关系中的绝卖条款却是规定到期不赎，典当物即为承典人所有，而不论其价值是否超过债务额。典当物作价一般低于实价，一旦绝卖，承典人就可以获得大大超过其债权数额的补偿。
在实际生活中，典当一般可分为动产的典当和不动产的典当。动产典当一般要交付典当物，也就是说要将典当物的占有权转移给承典人，由承典人保管，这基本相当于担保物权中的债权。不动产典当一般不转移典当物的占有，仅提供该不动产的产权证照做为担保，这相当于担保物权中的抵押权。
二、典当与典权的区别
典当是指设定动产质权，即指出典人将其所有的合法物品交付特定的承典机构以获取典当金，于约定的期限内返还典当金及利息而赎回典当物的行为。在典当关系中，主体分别为出典人和承典人。出典人为个人或某个社会组织，承典人则只能是专事典当业的特定机构。典当以出典人向承典人交付典当物为成立要件。典当双方按照法律的规定，约定典价、期限及赎回办法，并按照约定各自享有权利和承担义务，是一种平等主体之间的民事法律关系。
典当合同作为一种独立的经济合同，与典权关系颇为密切。典权是支付典价占有他人不动产而使用收益的限制物权。其中，支付典价的一方为典权人或承典人，另一方为出典人，不动产为典物。现在所称典当，与旧日的典权，已有了质的区分，不再是同义语。首先，从权利性质上看，传统民法一般认为，典权属用益物权，即典权人支付典价，占有出典人的不动产而加以使有和收益的权利。据此定义，典权要素有三：1、支付典价；2、占有不动产；3、使用和收益。这是典权的基本法律特征，典当的特征有些是与典权相似的，如支付典价，占有财物。但两者的标的物类型完全不同，典权标的物限于不动产，即土地、房产等，而典当的出质物只能是动产。在对标的物的占有方式和占有目的上，两者也大相径庭。典权之占有，是为了加以使用和收益，如耕作土地以获得收成，占有房屋供其居住或通过出租获取租金。而现今的典当机构对典当物并无使用和收益的权利，其占有权仅能作为付出典价后获得返还的担保，因此，在物权性质上，两者均属限制性物权，但典权属于用益物权，典当属质押担保，应属担保物权的范畴。对划分用益物权与担保物权的标准多有争议，笔者认为，应在于标的物的用途。凡以物的使用价值为标的为用益物权，相反，以物的交换价值为标的，而确保债权实现的，则为担保物权。此外，典权者，除典价外，并无利息，而典当关系中的承典人在收回典当金的同时，还有权获得利息。由此亦可见二者的区别。尽管典权之内容也可认为具有某种担保的因素，但究其实质，毕竟只能将它归于用益物权一类，与典当所属的担保物权应为不同性质的权利。
其次，从主体上看，在典权关系中，对承典人的资格没有法律上的限制，可以是任何有民事能力的公民或法人，而典当关系中的承典人一般只能是特定的社会组织即典当机构。
再次，在权利内容上，典权关系中的承典人，对占有物除自己使用外，还有权将其出租、转典或抵押，典当机构则仅负有妥善保管承典物的义务，无权将典物加以使用、出租或向第三人设定债务担保。至于标的物损坏或灭失的后果，在典权关系中，若系不可抗力因素所致，承典人的典权与出典人的回赎权便同归于消灭或部分丧失，而在典当关系中，承典人对出典人的回赎请求无权拒绝，应按成立典当时对标的物的估价向出典人赔偿损失。
另外，标的物的回赎期限长短不同。典权制度中对典物的回赎期限较长，1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定：“典契未载明期限，经过30年未赎的，原则上应视为绝卖。”典当期限即借款期限则较短，一般是几个月不等，逾期不能偿还借款本息的，出质物则为死当。
三、典当法律关系的性质
我国担保法对作为担保方式之一的质押，列为专章作出规定，而典当与质押的特征几乎一致，两者均起到对债务的担保作用，都以交付动产标的物为其行为特征，均为实践性法律行为。在英语里Pledge一词，既可用于典当之义，也可用于质押之义，并且事实上，在普通法里，典当与质押并无严格的区分。《牛津法律大辞典》对典当定义为：“将个人财产交付给他人，以作为某项债务的担保。”而对质押定义为：“由一个人向另一个人移转某项财产的占有权，并由后者掌握该项财产，以作为前者履行某项支付金钱或履约责任的担保”。从定义上几乎没有区别。质押辞条下还进一步说明：“最常见的质押是当事人与当铺老板所进行的交易。”担保法第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖，变卖该动产的价款优先受偿。”据此可以看出，典当实际上属一种质押担保性质的借款，是一种担保物权，依附借贷法律关系而存在。在典当活动中，设定动产质权的一方为押当人，另一方即取得动产占有权并借款于押当人的是质权人或债权人，一般是典当行，移交的动产为当品；在质押担保中，“债务人或者第三人为出质人、债权人为质权人，移交的动产为质物”。从典当作为质押借款这一债权债务关系来说，押当人即出质人亦可称为债务人，另一方质权人也就是债权人，当品即是质押物。因而，典当与质押实为同一类法律关系，应当根据担保法有关质押的法律规范来对典当关系进行调整。
我国民法通则没有物权篇，那么担保物权的实现依据何种法律规定呢？民法通则的债权篇内规定了抵押权，笔者认为，抵押权的规定作为处理典当纠纷的法律根据是合适的。前面已论及，典当实际上属一种质押担保性质的借款，而典当合同实际上就是一种抵押借款合同，当然适用抵押的法律规定。但是，典当合同中的绝卖条款却没有法律规定可循，而且由于该条款导致的超过债权数额的补偿违背了民法的公平原则和我国法律的社会主义性质，是一种不正当收入，不应当得到法律保护，而只能依民法通则关于抵押的规定按债权的实际数额受偿。由于我国民法通则规定的精神一般是否定债务法偿期届满，抵押物的所有权移转于抵押权人的约定的，实际上就是否定了典当这种抵押借款的特殊性，而不存在绝卖就不存在典当；因此，处理典当纠纷时，只能作为抵押借款来处理，适用的法律只能是与抵押借款有关的法律规定，即我国的担保法，据此可以定义，典当应属与担保法规定的抵押、质押和留置并列的一种担保物权。
四、对典当关系的法律调整
对典当业某些方面的管理尽管已有个别行政规章作了规定，也有个别地方出台了对典当业的地方性法规，但就全国而言，典当的立法仍基本上是空白，许多地方的典当业几乎是在无法可依的情况下依约定俗成的习惯和做法在运作。司法解释至今也仅局限于传统意义上的典权，而无对典当业的规范具有指导意义的解释。为了保障典当业的健康发展，使其为经济的发展和繁荣发挥它特有的融通作用，并通过规范来尽量减少或杜绝这一行业所极易产生的弊端（如变相高利贷或成为销赃的场所），基于我们在上面所分析的典当法律关系的特征、性质的结论，国家有必要制订专门的法规或补充纳入已有的法律法规中（如民法通则、担保法）来对典当关系进行法律调整，其应当包含对典当业进行管理的行政性规范，调整出典人与承典人的权利义务关系的民事法律规范以及对典当活动中的违法犯罪活动进行制裁的行政和刑事法律规范几个方面。
我国目前的典当业实际上从事的是一种特殊的融资活动，即一种质押借款活动，属金融业务范畴，必须遵从有关金融法规的规定，接受金融机构的主管部门即人民银行的行政管理和监督，其机构的设立应经人民银行批准。其他任何部门、任何单位均无权批准成立典当商行，未经人民银行批准成立的一律视为非法机构。同时，典当业从事的活动又决定了它属于一种特殊行业，依照我国有关法律规定，其开业和日常经营必须接受公安机关的监管，对此，法律均应作出明确规定。对于典当中有关典当物的估价原则及与典当金之间的比例，典当金的利息幅度、手续费的比例等问题，也不能完全交由当事人合意。立法上应有一些原则性和限制性的规定。如典当金的数额不得低于典当物估价的多少，典当金的利息不得高于银行贷款利息的多少等等，都应通过立法进行规范，以防止出现变相高利贷，也可使对于典当机构获利的合法性的评价有一个界定的依据。至于典当机构设立的条件、程序、从业人员的资格，允许或不允许作为典当物的类型、典当机构的法律责任等问题，也应通过立法来明确规范。
典当是典当关系的双方当事人通过典当特定物品取得（支付）典当金并定期回赎的民事法律行为，典当须达成合意。典当机构与出典人就典当物的估价、典当金数额、利息、典当期限等内容的合意，通常以当票为载体得到证明。作为双方确定典当关系以及出典人赎回典当物的书面凭证，当票至少应包括这样一些内容：出典人和承典人；典当物的名称（品牌、型号）；典当物的数量和状况；典当物的估价；典当金的数额及利息或利率；典当期限等。典当当事人进行典当活动，必须遵守有关法律，出典人对出典物的权利瑕疵应当承担法律责任。承典人在必要时，也应对典当物品的合法性进行查询或要求出典人出示证明，对于承典的物品，承典人有义务进行妥善保管，承典物品因其保管不善而致使其毁损或灭失，应由承典人承担赔偿责任。对此担保法中已有明确的规定。由于我国目前典当业刚刚兴起和恢复，虽在经营机制操作规程和管理办法等方面尚待法律法规的补充完善，但在审理典当纠纷案件时，也并非无法可依。民法通则关于债、借款及担保的法律规定，经济合同法中关于借款的法律规定，担保法尤其是第四章质押部分都是审理该类案件的重要法律依据。
在典当合同中，质权人对质押物享有逾期处分权，当押当人不能按期偿还借款本息时，质权人可依法将质押物折价、拍卖或变卖，并在所得价款中优先受偿，根据担保法第七十一条第三款规定：“质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”由此可见质押物不足以清偿全部借款本息时，债务人仍应就其不足部分负担偿还义务。
五、完善典当法律规定的立法建议及处理典当纠纷的原则
综上所述，典当作为质押借款所具有的法律特征，证明典当实际上是一种质押担保性质的借款，据此，建议立法将典当确立为与抵押、质押和留置这几种法定担保方式并列的又一种法定担保方式。
绝卖是旧社会典当业的典型特征，具有高利贷剥削性质，我国法律对典当合同中的绝卖条款是否禁止无明确规定，但该条款违背了我国民法的公平原则和我国法律的社会主义性质，属于一种不正当收入，因此，建议立法禁止典当合同含有绝卖条款，若有违背，应依法确认其为无效条款，不受法律保护。
鉴于典当业的特殊性，对于典当机构的违法经营活动应明确规定其应负的法律责任。如明知是赃物或窝藏、销毁或转移，视其情节，应对典当机构责任人给予治安处罚或追究刑事责任；对擅自提高或变相提高利息，或从事经营范围以外的活动，或者以其他方式牟取非法利益的，应分别依照金融法规或工商管理法规进行处罚。
典当业在解放后长时间被禁止，是由于它具有明显的高利贷剥削的性质，这种性质集中表现在高息和绝卖两方面。现时出现的典当业，不应是历史的简单重复，不应当也不允许保留高利贷剥削的性质。因此，在处理典当纠纷时，要慎重而又稳妥。一方面要保护典当业的合法利益，支持其发挥新的融资渠道的作用，以利拾遗补缺，另一方面，要限制典当业的不正当收入，切实保护典当人不受高利贷剥削和合法利益不受损害。笔者认为，审判实践中应当把握以下几个原则：
1、及时处理。此类纠纷，事实一般比较清楚，审理较为简单明了，拖长审理时间对双方都会引起不必要的损失。
2、合理确定利率。目前典当业的利率不等，一般较高，应参照最高法院关于确定民间借贷利率的原则规定掌握和处理。
3、动产典当，一般由承典人保管，应当适当收取保管费。不动产典当，一般不交承典人保管，而由典当人自行保管，承典人收取保管费不合理，不应保护。
关法律论文范文第2篇
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，
[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的"法律部门"归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]
共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网
社会·警法速递·法制争鸣，2002-1-6。
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：/lawpart.htm。
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》，
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－）·法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
关法律论文范文第3篇
【关键词】经济法律关系/要素/种类
一、经济法律关系概述
（一）经济法律关系具有强烈的国家思想性
经济法律关系是法律关系之一，它是由经济法律规范调整社会经济活动过程中形成的具有公共管理内容的权利义务关系。（注：本文关于经济法的概念和本质的观点均来自王保树主编《经济学原理》，社会科学文献出版社1999年版。）这种关系是一种具体的权利义务关系。经济法正是通过经济法律关系实现其对社会关系调整的职能的，它是经济法调整社会经济关系的具体法律形式。
作为法律关系的一种，它是一种思想的社会关系，属于上层建筑范畴，这是毫无疑问的。但是，相对于也是调整经济关系的民法的民事法律关系来说，经济法律关系的思想性更强。我们知道，经济法是国家运用其能力而主动对社会经济活动进行干预的手段，其处处体现着国家的某种意图。如反垄断法，它与国家产业政策的制定和执行关系密切，其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。所以，它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性特征。其他经济法律、法规（如反不正当竞争法）、财政金融法、外贸法等，它们均体现着国家的某种意图。所以，经济法确认和调整而形成的经济法律关系具有强烈的思想性，这种思想性是民事法律关系所达不到的。民事法律关系虽然也是思想的社会关系，它最直接地表现了生产关系，如财产所有权关系、契约就是生产关系在法律上的表现。形象地说，民事法律关系是把经济关系的要求直接翻译成法律上的语言。也许正是如此，我国有学者曾提出民法属于经济基础，民事法律关系是物质的社会关系。这种观点虽然有些过激，但它在一定意义上揭示了民事法律关系思想性的弱度。
经济法律关系强烈的思想性不仅反映了政府“有形之手”与市场“无形之手”的互补性，更反映了政府对社会经济生活的积极参与、促进、监管，以及对在错综复杂的社会中被扭曲的民事生活的纠正。
但是，我们应同时注意到，经济法律关系强烈的思想性仍是以相应物质的社会关系为基础的。这就意味着，无论经济法律关系主体，尤其是政府其主观性多大，都必须尊重和遵循相应的经济客观规律要求。如由反垄断法产生的反垄断法律关系，反垄断执法部门不能简单地、机械地照搬和理解反垄断法的规定，更不能意气用事，而应服从相应的经济形势要求。
（二）经济法律关系独具社会公共的经济管理性
经济法律关系区别于民事法律关系、行政法律关系就在于它是具有社会公共性的经济管理关系。其中，经济管理性是经济法律关系同民事法律关系区别之所在，而社会公共性是其同行政法律关系区别之所在。
首先，经济法律关系是具有经济管理性的社会关系。经济法律关系是由经济法加以确认和调整而形成的权利义务关系，而经济法是政府干预经济之法，由此决定了经济法律关系必然是具有经济管理性的社会关系。这种管理性首先弥补了民法等传统法律部门的不足，并为恢复和维护其正常、有效地作用而营造良好的宏观环境和秩序空间。无论是宏观调控法所产生的经济法律关系，还是市场管理法产生的经济法律关系，它们都是具有经济管理性的社会关系。
其次，经济法律关系同时具有社会公共性。经济法律关系的经济管理是社会公共性的，换言之，并非所有的具有经济性的社会关系都可成为经济法律关系，它们必须同时具有社会公共性。所谓经济法律关系的社会公共性是指经济法律关系的运作和实现都是为了社会公共利益，表现为政府及其经济管理机关以社会管理者的名义实施经济管理，这种管理是一种普遍性的措施，着眼于社会整体，而不是着眼于某个个体。因此，在某个具体的经济法律关系中，如工商管理机关依法查处假冒伪劣产品，虽然其表面上是针对某个个体，但其实质是为了整个社会经济秩序和广大消费者利益的保护。
二、经济法律关系的构成要素
谈及经济法律关系，必涉及其构成要素。普遍认为，任何法律关系都由主体、客体和内容三要素组成，该三要素缺一不可。在某具体法律关系中，其中一要素发生变更，原来的法律关系也要发生变化。
分析法律关系的构成要素，笔者认为，其意义还在于使我们更明晰某性质的法律关系的特性以及该法律关系运行的基本要求。对于经济法律关系而言，分析其构成要素，有助于我们认识了解经济法律关系的独具社会公共的经济管理性，了解到作为主体的政府及其经济管理机关的核心地位、其权力、其权力指向以及其行使权力的基本规则。
（一）主体。主体即法律关系的参与者。对于经济法律关系而言，则是指依法参与经济法律关系，并因此享有经济权利和承担经济义务的政府组织、经济组织和公民。
经济法律关系主体具有以下特征：(1)政府及其经济管理机关具有主导性。经济法是体现国家干预经济之法，因此代表国家进行干预的政府及其经济管理机关在经济法律关系主体中具有主导性。所谓主导性是指任何一种经济法律关系中，都必然有一方为政府或政府经济管理机关，另一方可能是某个经济组织，也可能为某个公民，而且，政府及其经济管理机关对经济组织或公民具有优先权，即政府及其经济管理机关在行使经济管理权时依法享有的职务上的优惠条件，如先行处置权、获得社会协助权、推定有效权等。(2)经济组织和公民具有独立性。经济法尽管是体现国家干预经济之法，但国家之干预是在维护社会公共利益和充分尊重市场主体合法的前提下而进行的利益，政府及其经济管理机关行使经济管理权时应首先认识到相对方的独立性，企事业单位和个人不是它们的附属，而是具有相对独立利益的个体。所以，经济组织和个人在经济法律关系中不是被动者，有时甚至是主动者，他们有权依法对抗任何人、任何机关对他们合法权益的侵犯。(3)主体的法定性。经济法是体现国家干预经济生活的法律，因此，谁有权参与经济法律关系，什么时候参与经济法律关系，如何参与经济法律关系等均应由相关法律明定。这是保证合理干预的需要，反映了经济法是规范、确认国家干预之法的本质。这一点，对于政府及其经济管理机关尤为重要，它们必须严格依法干预。
（二）内容。法律关系的内容即法律关系主体应享有的权利和承担的义务，它是任何法律关系要素中的核心。这是因为，法律关系主体能够做什么，怎么去做，会产生什么后果等均围绕权利义务而发，离开了权利义务，就不会有什么法律关系。对于经济法律关系而言，其内容是经济法律关系主体的经济权利和经济义务，其中，经济权利包含经济权力，即政府和经济管理机关以及社会经济团体在管理中的权利。
经济权力是基于经济管理机关或社会经济团体的地位和职能由经济法赋予并保证其行使经济管理职权的资格，其实质是经济管理职权。它具有如下特征：(1)主体的特定性，即行使经济权力的只能是依法成立的经济管理机关或社会经济团体，其他任何机关或团体无权为之。(2)权力的法定性或章程规定性。对于经济管理机关而言，其经济权力只能是明确法定的；对于社会经济团体而言，其权力则来自于成员的约定而表现为他们制定的章程。权力的法定性或章程规定性强调的是经济权力的行使必须严格依法或依章程规定，不能超越，否则构成权力滥用而要产生相应法律后果。(3)权力行使的积极性。任何权力的行使都具有天生的行使冲动性，因而权力的行使具有积极性。对于经济权力而言，它就是体现国家对经济生活的积极干预，所以，经济管理机关应积极主动行使其权力，它不采取不告不理原则，而是要经常发现问题，主动解决问题。对于社会经济团体也是如此，它应经常协调会员之间的行动与利益冲突。
（三）客体。法律关系客体是法律关系主体权利义务所指向的对象。如果没有客体，主体行使权利，履行义务也就失去了依托。对于经济法律关系而言，其客体是经济法律关系主体的经济权利、经济义务所指向的对象。关于经济法律关系客体，有不少学者认为包括物、行为、知识产权等。这种看法是极其错误的，它没有看到经济法的本质是确认和规范国家干预经济法这一点。经济法律关系客体只能是行为，而不能是物、知识产权等。
经济法律关系客体具有如下特征：(1)该行为是同国家干预经济有关的行为，无论是市场管理行为还是宏观调控行为，都是同国家干预有关的行为。(2)该行为必须是经济法律、法规规定的行为，这意味着国家的干预行为只能依法进行。(3)该行为是经济法律关系主体依照经济法律、法规所为的行为，这意味着不是任何组织或公民的行为都能成为经济法律关系的客体，它只能是经济法所规定的组织和公民所实施的该法上规定的行为。
三、经济法律关系的种类
经济法律关系可按不同标准予以分类。通过分类，可以明晰不同法律关系表现形式的不同，其适用法律规则有异，其运作要求不一。
（一）以经济法律关系内容为依据，经济法律关系可分为宏观经济管理法律关系和市场管理法律关系。
宏观经济管理法律关系是依宏观经济管理法而产生的具有国家宏观调节和控制内容的权利义务关系。它又可以分为计划法律关系、财政法律关系、金融调控法律关系、产业政策法律关系、物价法律关系等。宏观经济管理法律关系的确立和运行具有宏观性、指导性和政策性。
市场管理法律关系是依市场管理法而产生的直接对市场进行监督管理为内容的权利义务关系。它又可以分为反不正当竞争法律关系、反垄断法律关系、其他市场管理法律关系。市场管理法律关系的建立和运行具有微观性、直接监管性和严格法定性。
（二）以经济法律关系主体单方是特定的，还是双方是特定的为标准，可以分为绝对法律关系和相对法律关系。
关法律论文范文第4篇
法官与律师是法律职业共同体最重要的组成部分，是法律职业共同体中不可或缺的两个主角。由于法律职业的原因，两者必然发生接触，形成一定的相互关系。作为法律职业共同体的成员，两者的关系本应是一种彼此尊重、平等合作、相对独立与互相监督的关系。然而，另人担忧的是有些律师为了寻求有利于自己一方当事人的裁判结果，对法官进行拉拢、贿赂；也有一些法官利用手中的“自由裁量权”贪赃枉法、徇私舞弊，办“关系案”、“人情案”和“金钱案”。这种现象的存在，严重损害了司法权威，败坏了法官和律师的形象，弱化了民众对法律的尊重和信任，造成了极为恶劣的社会影响。本文从法律职业共同体的角度上，结合最高人民法院与司法部联合的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，就法官与律师的相互关系、法官与律师的法律职业道德与伦理以及法官与律师的非正常关系的成因与规制等问题进行了评述。
关键词：法律职业共同体 法官 律师 职业道德
随着依法治国的逐步推进，司法改革的深入进行，法律人的作用日益彰显，法律职业共同体逐渐形成。在法律职业共同体中，法官与律师已被社会广泛认知。法律职业有别于其他的社会职业，它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。1尽管法官与律师均属法律职业共同体，但他们的法律职业的社会角色是不同。律师，具有民间性，是为社会提供法律服务的执业人员，兼有法律人和经济人双重身份，一方面律师要为客户提供法律服务，解决法律纠纷，维护社会正义；另一方面，律师以法律服务为谋生手段，通过提供法律服务获取经济利益，具有逐利性。法官，则是代表国家行使审判权，是“国家的法律工作者”，在职务行为中不能谋取任何经济利益，其惟一的目的是正确地认定事实和适用法律，实现社会正义。 因此，律师与法官作为法律共同体的成员，其特殊性表现在：律师的执业活动基于当事人的委托，其职业活动的种类与范围应当在当事人的委托范围之内；法官则是行使国家审判权的法律人，审判权的行使实质上是国家权利的行使，这是法官与律师法律职业的根本区别。另外，律师与其委托人之间是契约关系，双方是平等主体之间的民事法律关系，律师向委托人提供的产品是“法律服务”；法官则不同，其履行职务是在行使权力，权力的行使是基于特定法律事实的发生，并非基于当事人的委托，法官与当事人之间不是平等主体之间的民事法律关系。因此，法官审判活动不具有服务性，也就不具有有偿性。
然而，法官与律师毕竟是法律职业共同体最重要的组成部分，是法律职业共同体中不可或缺的两个主角。因此，由于法律职业的原因，两者必然发生接触，形成一定的相互关系。作为法律职业共同体的成员，两者的关系理应是一种彼此尊重、平等合作、相对独立与互相监督的良性互动关系。但是，从我国司法界的现状来看，有些法官与律师间却难以实现规范、有序的业务沟通；少数案件当事人及其委托的律师为了寻求有利于自己一方的裁判结果，违法对法官进行拉拢、贿赂；也有极少数法官利用手中的审判权力贪赃枉法、徇私舞弊，办“关系案”、“人情案”和“金钱案”。这种现象的存在，导致社会对司法公正、司法权威产生怀疑。特别是近年来出现的个别法官和律师串通，违反职业道德和纪律，损害了当事人利益，影响了司法公正，严重损害了司法权威，败坏了法官和律师的形象，弱化了民众对法律的尊重和信任，造成了极为恶劣的社会影响。近年来发生的法官违纪、违法审判乃至犯罪，大部分都是在与律师的关系上出了问题，法官与律师的关系问题已成为影响司法公正和权威的一个关键问题。
为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系，维护司法公正，2004年3月，最高人民法院与司法部联合了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（下称：<若干规定>）。《若干规定》共十七条，但全文一共用了25个“不得”，13个“应当”来详细规定律师和法官的行为，最具有眼球效果的条款有：第三条：“律师不得违反规定单方面会见法官”；第七条：“当事人委托的律师不得借法官或者近亲属婚丧喜庆事宜以赠礼品、金钱、有价证券等，不得向法官请客送礼、行贿或者指示诱导当事人送礼、行贿”；第八条：“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益”等。那么，这一具有“高压线性”性质的《若干规定》能否被我们的法官和律师自觉地遵守与执行，全社会都在拭目以待。本文拟从法律职业共同体的角度上，就法官与律师的关系、法官与律师的法律职业道德与伦理，以及法官与律师不正当关系的成因与规制等问题进行探讨，并提出了若干建议:
一、法律职业共同体中的法官与律师
法律职业共同体的形成在西方是一个长达数百年的历程，而这一历程又是与三个因素相联系、相适应的。其一是与社会进步相关联。人类社会从神权统治、君权统治到民主政治的发展，从统治到社会治理的转变，推动了法律职业及法律职业共同体的形成和发展。其二是与经济社会的发展相关联。首先在资本主义生产方式中出现社会化大生产，使人们逐步认识到分工与协作在人类社会生活中的重要意义，并将此广泛运用在社会生活的各个方面。现代社会的高度专业化分工与更加密切的社会化协作的社会发展规律必然促使法律职业走上专业化的道路（从组织生产的角度看，实行专业化可提高效率，降低消耗，保证质量，大大提高规模效益），促进法律从业人员形成一种高度专业化的独立职业。其三是与人力资本理论的完善与应用相关联。人力资本理论的产生，尤其是现代社会人力资源的合理开发和优化配置的理论，对包括法律职业在内的社会各行各业都产生了重大影响和积极作用，其结果是法律职业愈加合理完善，法律职业共同体愈加健全，逐步形成一整套独特的法律职业标志、法律职业意识、法律职业语言、法律职业知识、法律职业伦理、法律职业思维方式、法律职业共同的发展背景、法律职业的行业组织以及法律职业在社会中形成独立的阶层。在这个阶层中存在着三类法律人，第一类为应用类法律人，主要是法律实践者，由法官、律师、检察官以及立法人员等组成；第二类为学术类法律人，主要是法律研究者，如法学教授、法学研究人员等；第三类为辅助类技术应用型法律人，如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员。
本文所称法律职业共同体中的法律人，专指法官与律师。首先，律师与法官是法律的实践者，他们有着职业的共性。律师和法官大都需要有一定程度的法学教育背景，应具有一定的法律知识；律师和法官都以法律工作为职业，都在具体地运用法律，有着相对共同的法律的认知和法律思维习惯；法官与律师的最终职业目标，应该是为了维护司法公正，实现社会的公平与正义。 其次，律师是法官与当事人交流的桥梁。基于职业特性，律师必须深入到社会生活中，与社会公众保持密切的联系；而法官则需要与世俗社会保持适当距离，以实现独立、公正判案。律师就成为法官与当事人交流的媒介和桥梁。 再次，法官与律师事实上具有依赖性。法官是在双方律师为各自当事人追求法律的最大利益过程中，了解法律事实，正确适用法律，进而实现法律规定的正义内涵。因此，法官与律师具有依赖性，实质上属于一个利益共同体。
在以上法官与律师的三大关系中，“利益”是法官与律师关系中的核心要素。何谓利益？所谓利益，应该是一个人应该享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物质的或精神的事物。这其中又有两个层面的内容：“应该享有”是从应然的、道德的角度，也即人权的角度而言的；而“可以享有”是从实然的、法律的角度，也即可以实现的法定权利的角度而言的。2 因此，法官与律师之间的“利益”关系正当与否，评判的标准只有两条——道德与法律。道德是规范法官与律师之间正当利益关系的支撑，法律是规范法官与律师之间正当利益的保障。当法官与律师“利益关系”超越法律职业的道德规范时，法律一定要让他们失去成本。
二、法官与律师的法律职业道德与伦理
人们大都认为，道德与伦理是一个东西。从两者在西方的词源涵义来说，确实如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵义为品性与习风；“伦理”则来源于希腊语“ethos”,涵义为品性与气凛以及风俗与习惯。所以道德与伦理在西方的词源含义相同，都是指人际行为应该如何的规范。然而，我国的道德与伦理则是部分与整体的关系，道德是部分，其涵义就是人际行为应该如何的规范；伦理是整体，其涵义除指人际行为应该如何的规范，还包括人际行为事实如何的规律。3
（一） 法官的伦理与道德规范评价
恩格斯讲过:“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”4法官的职业道德是适应国家审判工作的实践需要而产生的一种特殊的社会意识形态和行为准则，是特定化而且升华了的社会道德与伦理。法院是维护社会正义的力量，法官是法律的守护者、实现者，因而法官职业道德标准应高于社会道德标准。由于法官的权力、职业以及群体的特殊性，决定了法官必须有良好的职业道德。法官权力的特殊性，表现在审判权的“三性”，即权威性、重大性和导向性上。权威性，是因为司法审判权是调节社会各种矛盾的最终裁判权。不论个人或单位，对生效的判决必须执行；重大性，是因为法官审判权的行使，可以剥夺一个人的生命，可以影响或改变一个人、一个家庭，甚至一个组织的命运；导向性，是因为法官审判权行使得的结果，是要体现社会的正义、导向和价值标准。职业的特殊性，表现在审判的独立性、中立性、公开性和程序性上。独立性，不仅审判活动要独立，而且要求法官独立思考，自主判断，不受任何个人或上司的非法干预；中立性，法官是处于居中裁判的位置，必须平等地对待双方当事人，不能偏袒一方，歧视另一方；公开性，是法院基本的诉讼原则，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，以公开促公正；程序性，程序公正是实现实体公正的保障。法官不能在“法律事实”以外寻求裁判的依据，而只有通过合法的法律程序所认定的事实才成其为“法律事实”。 事实上，法官的护法使命意味着法官只有通过程序公正实现实体正义。5 群体的特殊性，是因为法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是国家形象的代言人，他们必须是社会的精英，应具有高于一般人的特殊资质。法官一方面要以娴熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的职业道德行使裁判职能。法官职业道德的崇高性，起码应表现在三个方面：
第一，法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过：“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设。”6这里指的是社会公众对法律的信仰，如果作为裁决者的法官自己都不信仰法律，任何要求公众信仰法律的想法都是荒谬的。19世纪美国著名的米勒法官曾经说过在西方法治社会中人们所熟知的一句话，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官员都是法律的仆人，都有义务服从法律。”那么，对于法官来说，法官应该是法律最忠实的仆人，除了公平、善良地运用法律进行裁决外，没有任何别的选择。正如马克思所说：“法官除了法律就没有别的上司。”如果连作为“法律最忠实的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我们的法律就犹如白纸一张。对此，培根曾说过：“世上的一切苦难之中，最大的苦难无过于枉法”，因为“一次不公正的裁决，其恶果甚至超过十次犯罪”。因为“犯罪虽是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的审判，则毁坏法律――好比污染了水源。”7 因此，法官在法官职业的岗位上使法律得到遵从和捍卫，这是法官首先应具备的品质。
第二，法官应格守职业操守，做到公正、平等地对待案件的每一方当事人。在审判活动中，法官应排除任何偏见，始终保持中立、超然的姿态，做到程序公正，实体公正，程序公正是实体公正的保障，真正使公正裁判所形成的价值判断逐渐融入社会价值体系。要实现司法公正，首先法官必须是公正的。如果只有公正的法律，没有公正的法官，司法公正就成了一句空话。公正是对法官最起码的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官对恶意的一方当事人心怀偏私，那么对善意的另一方当事人来说，只能求助于上帝和偶然的命运安排了，这样，庄严的法律就会显得苍白无力。
第三，法官应慎用和正确地适用自由裁量权。自由裁量权是一柄双刃剑，它可能在保护正义的同时极容易伤害正义，甚至如果被心术不正的人滥用将成为其作恶的工具。因此，任何法官都必须慎用。故严格法治主义者主张“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力和自由裁量权，将法官变成一台自动售货机，输入事实，将法律对号入座然后输出判决。但这种完全排除自由裁量权的理论仅仅是一种不切实际的幻想，在司法实践中根本无法实行。事实上，几乎所有案件的判决都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量时，应怀着一颗“赤子之心”，怀着对社会弱者的关怀、对自然法理念及公平、正义精神的追求，服从法律和自己的良心，做出合法、合乎人性、公平、经得起历史考验的判决。法官职业道德最核心的是公正，最关键的是廉洁。廉洁是围绕公正这个核心的外在表现，是实现司法公正的前提和保证。公正与廉洁是审判的灵魂，是法官的生命线，是法官审判工作全部的价值所在，是司法的最终和最高目标。
（二） 律师的伦理与道德规范评价
律师职业道德是指从事律师职业的人所应信奉的道德，以及在执行职务、履行职责时所应遵循的行为规范。它是律师政治素质、理想信念、思想品质、纪律作风、情操气质和风度的综合反映，也是纯洁律师队伍、维护律师职业声誉、推动律师为社会提供优质法律服务的重要保证。从以上律师职业道德规范具有的特征上看，律师作为法律人的法律职业伦理与道德行为，应具备以下三个有机的、不可分割的标准：
标准一：良好的形象和声誉。律师必须保持良好的形象和声誉。由于律师的使命在于维护人权，实现正义，所以各国的立法均对律师的职业道德提出了很高的要求。如德国《律师法》第43条规定:“律师须认真执行职务，在执行职务时或执行职务以外均应表现得值得尊重和信赖。”日本《律师道德》第2条规定:“律师在注重名誉、维护信用的同时，应努力培养高尚的品德，精深的修养。”我国《律师道德规范》第7条规定:“律师应当道德高尚，廉洁自律，珍惜职业声誉，保证自己的行为无损于律师职业形象。”第11条规定:“律师应当敬业勤业，努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能，注重陶冶品德和职业修养。”上述规定说明，我国和世界上大多数国家一样，对律师职业道德提出了较高的标准和要求。事实上，律师的说法并非没有道理。有一部分律师得出这样的结论：在中国打官司不是靠业务能力而是靠关系。于是，有一小部分律师，不是把精力放在提高业务水平上，而是热衷于拉关系、搞公关，想法设法让法官的“自由裁量权”向自己这边倾斜；有的律师将其收取的费与法官按比例分成。因此，律师向法官行贿好象是顺理成章的事了。不可否认的是，一些律师违背起码的职业道德，是主动向法官行贿。他们与法官拉关系的动机很简单，那就是希望法官给自己介绍一些案源，希望法官的“天平”向他这边倾斜，帮他打赢那些法官享有自由裁量权的官司，这些人是律师中的真正“败类”。 如此下去，不仅会损害当事人的合法权益，而且还会损害律师的高尚品格和信用，扰乱法律服务市场的正常秩序，是一种严重的违法行为，有些国家甚至将此行为作为犯罪来打击。
标准三：律师必须保持清廉与诚信的品德。这是许多国家对律师职业道德的普遍要求。如日本《律师法》第26条规定:“律师不得就受委托的案件从对方接受利益，或向其要求或约定利益。”在苏格兰和威尔士，出庭律师如果为了获得委托而向他人送礼或提供回扣，是最严重的违反职业道德的行为，如果被发现，很可能要被取消出庭律师资格。以维护法制实现社会正义为使命的律师应当从业清廉，这是对律师最起码的要求。我国《律师法》和《律师道德规范》对此明确规定:律师在执业中必须廉洁自律，律师不得利用提供法律服务的便利牟取当事人争议的权益，或者接受对方当事人的财物。如果律师在此问题上不能站稳立场，提供法律服务以获取私利为前提，不仅会腐蚀自己的心灵，而且真理、公平、正义必然会遭到严重地践踏。
诚信是律师最重要的品德。当事人委托律师为自己提供法律服务，表明他在某一方面或某一事项存在困难，需要得到法律服务。当事人按照与律师事务所签订的法律服务合同，所付出的不仅是金钱，更多是对律师事务所和律师的信任。在市场经济的进行中，法律服务也是一种贸易，也必须是以等价交换和诚实信用为前提。对一名律师来讲，信用就是一种向当事人信守承诺的责任感；信用就是对自己提供的法律服务之后果负责的道德感。在市场经济发达的国家，人们会把律师视作一种神圣的职业，赋予律师维护基本人权，实现社会正义的职责。如日本《律师道德》第二条规定：“律师应注重名誉、维护信用，努力培养高尚的品德和精深的修养”。我国的《律师职业道德和执业纪律规范》第五条规定：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益”。事实上，无论是律师本人还是律师事务所，要生存，要发展，要在激烈的市场竞争中立于不败之地，必须诚实守信，信用是律师最重要的资本。12
三、法官与律师非正常关系的成因与规制
尽管法官与律师的非正常关系是个别现象，但社会影响极为恶劣。笔者认为两者非正常关系形成的主要原因有：
1、 体制上的问题。中国司法不能独立。有些领导干部干预审判活动，习惯打招呼、批条子；律师为赢官司，也与当事人一起找领导打招呼，批条子。另外，一些法官认为：法官投入的劳动远远超出律师投入的劳动，但得到的却远远低于律师的收入，“同工”没有达到“同酬”，难免心态失衡。为此，用自己的权与律师或当事人的钱进行交易，来弥补失衡的心态。个别法官“下海”作律师，与法官“同事”立定“合作协议”实施“共同致富”等。
2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性条款太多，使得我国法官的“自由裁量权”太大，因此律师为了打赢官司特别有兴趣用自己或当事人的钱与法官的权进行交易。律师明白，用钱与法官的权去交易，成本很低，收益却极大；法官也明白，用自己的权换取律师或当事人钱，风险极小。另外，我国的三大诉讼法中的回避制度，没有规定法官与律师的相互关系，它处在依法回避的盲区和边缘地带；我国没有陪审团制和三审终审制的制衡，法官行使权力受律师不当影响的风险相对大。至于律师违法与法官建立不正当关系，《律师法》也有明确的禁止性规定与惩罚措施。按照《律师法》第44条规定的内容，律师“违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的，”由司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚。但是，不知该条中的“规定”指的是什么，缺乏可操作性。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（下称 <惩罚办法>）第10条第2款规定，律师向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的，由司法行政机关给予吊销执业证书的处罚；有违法所得的，没收违法所得，可以并处罚款。该《惩罚办法》第15条规定：“司法行政机关、律师协会在查处律师、律师事务所违法行为过程中，认为其行为构成犯罪的，应当移送有关机关，依法追究其刑事责任。”按照该条的说法，律师违法行为是否构成犯罪，应先由司法行政机关和律师协会认定。如果司法行政机关或律师协会不认为律师的行为是构成犯罪，就可以不移交司法关部门，依法追究刑事责任。因此，由于《法官法》与《律师法》规定的过于原则，缺乏可操作性；加上没有专门的惩戒程序，特别是没有建立起一套对律师与法官不正当关系的认定与惩戒机制，导致对法官与律师关系中的违法与违纪的惩戒不规范，具有较多的“人治”色彩。
为规制法官和律师相互关系，切实维护司法公正，笔者提出如下建议：
1、建立一套“法官与律师相互关系的道德伦理体系”以及“法官与律师非正常关系的认定与惩罚机制。”
律师与法官的相互关系，尽管要靠市场经济下的律师与法官的法律职业道德规范来维持，但是在职业道德规范不足以调整律师与法官的非正常关系行为时，就要依靠一定的制度去约束律师与法官的非正常关系行为。笔者认为，建立一种“律师与法官非正常关系的惩罚制度”是不够的，关键是要形成一套使“惩罚制度”能执行下去的有效机制。对于那些违法进行交易的法官与律师，要加大其“建立非正常关系”的成本，使其不敢形成两者的非正常关系；在建立律师与法官惩罚制度的同时，也应考虑建立“律师与法官良性关系的激励机制”，使那些公正、诚信、博学、正义的律师和法官，因此而获得更大的利益。
2、法院应进行体制创新，律师事务所要完善产权制度。
法院的体制创新的重点是，法官制度的改革；法官制度的改革重点在于八个字：“选人用人、能上能下”，一定要在着八个字上进性创新。其中，前四个字的重点是“用人”，后四个字的重点是“能下。”同时，要建立法官与律师作为法律职业共同体的“执业禁止”制度，通常情况应禁止法官转行从事律师职业。“不提倡法官转行当律师，或者在背后做中介，因为这对司法公正将是一个极大的冲击，也将对其他律师形成不公平的竞争，不符合司法的运行规律。”14
律师事务所要完善产权制度。没有完善产权的经济是一个不讲信用的经济。因为产权制度就是使人们有一个稳定的、长期的、预期的制度。我国很多的合伙律师事务所的合伙人并没有把其他非合伙人视为是一个团队的伙伴，仅仅把他们看作是一种聘用关系。这就使得聘用律师的预期极不稳定，结果导致他们产生一种奇怪的积极性去追求短期利益，今天他违法向法官行贿，他并不担心明天会失去“饭碗”。反而，行贿法官可能赢得案子，赢得案子就有“收益”。有的合伙律师事务所的律师人手一本发票，在分摊了房租、水电费后全部装入个人腰包。所以，律师事务所一定要建立完善的产权制度，使律师在一个稳定的、长期的、预期的利益驱动下执业。
3、建立法官与律师非正常关系的公示制度。
有关部门能否考虑利用“中国律师网”与“人民法院网”现有的技术平台，建立一个技术先进、功能完善、运用灵活的“法官与律师非正常关系公示网”。凡是涉及律师在执业中贿赂法官、法官私自单方面会见当事人及其委托的律师，以及法官为当事人推荐、介绍律师作为其人、辩护人等行为的数据都可按照有关规定纳入“法官与律师非正常关系公示网”数据库，逐步建立“法官与律师非正常关系的公示制度”。当然，建立此类公示制度，一定要研究界定法官与律师非正常关系数据公开的范围、程序和时限等；同时还要认真研究界定法官与律师的个人隐私等，在公布这类数据的时候不能侵犯法官与律师的正当、合法权益。除此之外，还应设置有关制度，严惩提供虚假信息和数据的行为人。15
期望以上建议能得到有关部门的重视，并能够予以采纳。我可以肯定地讲：这是来自社会的呼声，人们都在期待着，让法官与律师的关系永远在阳光下生存与发展。
注释：
1 张文显 《法理学》305页 高等教出版社 2003年。
2 刘作翔 《利益冲突的几个伦理问题》载《中国法学》2002年第二期。
3 王海明 《伦理学原理》66页 北京大学出版社 2001年。
4 《马克思恩格斯选集》第4卷，第236页。
5 陈兴良 《法官的护法使命》 人民法院报 2000年04月15日。
6 伯尔曼《法律与宗教》 三联1990年。8 参见美国《律师职业行为规则》5•4律师的职业独立。转引自青锋著:《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第168-169页。
9 (法)色何勒———皮埃尔•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陈庚生等译:《西欧国家的律师制度》，吉林人民出版社1991年版，第157页。
10 参见日本《律师法》。12 王春晖 《中国律师应打造信用品牌》载 《中国律师》杂志 2002年 第10期。
13 沈宗灵 《法理学》 237页 高等教育出版社 2004年。
14肖扬 选自“中国法院网” 2004年6月3日。
15 王春晖 《建立“信用中国律师”的几点建议》载2002年《律师与法制》第9期。
关法律论文范文第5篇
论文摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。
在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。
一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位
经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。
从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。
二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位
法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。
（一）经济法具有特定的调整对象
经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：
1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。
2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。
实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。
因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。
（二）经济法具有特定的调整方法
经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。
随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。
三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位
有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。
（一）经济法与民商法的关系
经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。
它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。
（二）经济法与行政法的关系
经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：
1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。
四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位
经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。
在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：
（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展
国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。
（二）保证经济体制改革的顺利进行
建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。
（三）保证国民经济持续、快速、健康发展
经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。
社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。
参考文献：
