前言:想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗?我们特意为您整理了5篇司法拘留申请书范文,相信会为您的写作带来帮助,发现更多的写作思路和灵感。
关键词:警院学生;写作能力;就业;竞争力
中图分类号:G40-052 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2015)44-0030-03
曾几何时,法律(法学)专业是文科高三学生趋之若鹜的专业。不料想,近两年该专业已成为就业率垫底的若干“老大难”专业之一。司法警官职业学院中,应用法律系学生的就业率与其他系也存在一定差距。笔者认为,这一就业压力主要是专业开办门槛太低造成的。目前,全国有一千余个法科专业,可以说普通高校中一半的学校开办了“法律(法学)”专业。描述得形象一点――在许多地方,只要有两支粉笔,一本教材,就开办了法学专业。再加上授予“法学”、“法律”学位的相关专业太多,使得法科毕业的学生数量剧增,直接拉低了该专业的就业率。
压力要转化为动力,才是积极的应对态度。对司法警官职业学院的法科学生来说,从自身技能着手,增强就业竞争力,是微观角度的有效措施,这与国家、省政府增加就业机会的宏观政策并行不悖。
一、学历限制亟需写作强项来补短
蔡晓琪于2014年4月23日登陆智联招聘网,搜索并筛选出在广州招聘的128家企业共144个法务类岗位。法务经理/主管岗位(管理岗)共有56个,法务专员/助理岗位(事务岗)共有88个。这些企业提出的招聘要求共计656条。在法务岗位任职资格中,绝大部分岗位的最低学历要求为本科,占84.7%,其次是大专,占11.8%,要求硕士以及学历不限的分别占2.1%和1.4%。[1]这一调查有参考价值。
2014年10月,教育部针对、广西壮族自治区、重庆市、四川省、贵州省、云南省、自治区、陕西省、甘肃省、青海省、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、新疆生产建设兵团等十三地编写了《西部地区职业院校职业指导现状调查》(在校生问卷)。[2]笔者曾采用这一问卷对云南司法警官职业学院的学生(分属两个年级)进行了调查。调查共计350名学生,回收问卷342份,有效问卷309份。从此次调查获得的数据发现,学生对“高职高专”的学历层次大都存在“不自信”的心理。可见,司法警官职业学院的学生,迫在眉睫的事情是如何寻找“突破口”,锻造自己的职业技能,形成自己的特长,化解“学历自卑”。
二、法科职业要求熟练的司法文书写作技能
在以往的高等教育中,人文学科的教师在上课过程中比较多的时间花在了讲授“三个特征、五个作用、七个条件、九项意义”上面。期末考试考查也较多地从这些知识点出发进行测试。试卷的题型一般由名词解释、单选题、多选题、判断、简答、论述、案例分析题七种题型构成。这有其合理性。但是,在就业压力如此巨大的今天,学生、家庭、社会不免将其视为“屠龙术”。高职高专对此合理要求,不能熟视无睹,而应当反应灵敏,及时调整,做出回应。
蔡晓琪调查发现――专业技术可以说是招聘要求的核心,在整理出来的专业技术要求中,了解行业相关的政策、法律、法规以及程序的有73项,占到了32.6%,文字表达功底强的有51项,占到了22.8%,法律实务水平较高的有23项,占了10.3%。[1]蔡晓琪调查还发现――招聘企业对工作经验的要求将许多应届毕业生排除在外。因为大部分企业不愿意在培训上花费过多成本。[1]鉴于此,在校学生更应该提升自我技能。然而,在极少数学生中,由于高考之后自我要求放松,训练不够,以至于三年高职学习之后,其写作能力还不如高中三年级的水平。法科学生尤其要警惕这种“退化”现象,努力锻炼自己的写作能力,使司法文书的写作成为自己(应届毕业生)的强项,在就业竞争中立于不败之地。
三、充分利用教材,培养司法文书写作能力
要培养法科学生的文书写作能力,不是要给每个教学班(分队)普遍再开设一门《写作》课程,不需要也不宜另起炉灶,关键是要立足专业基础课、专业课的课堂,立足教科书。比如,黄京平主编、中国人民大学出版社2014年8月出版的“教育部高职高专规划教材”《刑法》,比较成熟,现在已经出了第五版;王新清等主编、中国人民大学出版社2014年7月出版的“教育部高职高专规划教材”《刑事诉讼法》,也比较成熟。授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为立案报告、搜查笔录、逮捕证、拘留证、通缉令、提请批准逮捕书、解除强制措施申请书、侦查终结报告、补充侦查意见书、书、刑事自诉状、开庭通知书、判决书、辩护词、裁定书、执行通知书等。
在《民事法律原理与实务》课程的教学过程中,授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为合同、公证书、支付令、仲裁书、民事诉状、民事反诉状、民事答辩状、第三人参加诉讼申请书、财产保全申请书、先予执行申请书、合议庭评议笔录、判决书、词、调解书、宣判笔录、民事申诉状等。
在《行政法律原理与实务》课程的教学过程中,授课教师可以要求学生参照司法文书格式(事先做成PPT),将教材上的“本章引例”、“参考案例”、“(每章之后)案例分析”改写为行政复议申请书、行政状、行政撤诉申请书、行政赔偿申请书、行政答辩状、行政申诉状、行政上诉状、行政判决书、举证通知书、行政裁定书、共同赔偿决定书、强制执行申请书、人民法院赔偿委员会决定书、公证书等。
还可以要求学生自己撰写“模拟审判”所需要的全套司法文书。这样,既锻炼了写作能力,也熟悉了法律条文的内容,还可以逐渐养成法律思维习惯。这些措施使学生在将来的实习阶段能够较快适应律师事务所、法院、社区矫正岗位的工作要求。
如果课时太少,也可以重点训练几种主要的司法文书,将一部分文书的写作训练放到课余时间。
四、改革考试考查制度,培养司法文书写作能力
以往,《刑事法律原理与实务》期末试卷的题型由单选题、多选题、判断、简答、案例分析题五种题型构成。有必要进行改革,突出实作实训。笔者主张,如果期末试题难以改革的话,教师可以考虑在平时的课堂作业、课后作业、期中测验中进行变革的尝试,将司法文书的写作纳入考核的内容,并逐渐加大其比重。以往的案例分析是围绕着“罪与非罪”、“此罪与彼罪”、“罪重与罪轻”、“单罚与并罚”、“为什么”来展开的。其实,这些知识点都可以用“司法文书写作”这一载体来完成考核、检查。比如司法文书中,在“本院认为……”部分,重点考查学生学以致用的能力。为了保证考卷题目总量适中,考题难易度适中,考题覆盖大纲要求,题型结构基本合理,可以考虑删除判断题,甚至减少选择题与问答题,增加司法文书写作题;甚至在一套试题中设计两份短小的司法文书写作题。
改革考试制度,需要大量的尝试,需要长期的试错、纠偏,积累了足够的经验之后,再着手改革期末考试制度。
五、循序渐进,培养司法文书写作能力
要培养司法文书写作能力,可以先在专业基础课、专业课中进行尝试。
在《刑事法律原理与实务》、《民事法律原理与实务》、《行政法律原理与实务》几门课程中都有实训教学大纲,且已逐渐成熟。其中,司法文书的写作已成为一个重要组成部分。
根据人才培养方案,《刑事法律原理与实务》除完成课堂理论教学的规定学时外,还安排了适当的学时用于实践教学。根据司法警官职业院校的培养目标和教学要求,通过实践教学环节,使学生了解公、检、法适用刑法和刑事诉讼法的全过程,让学生进行课堂讨论、小组讨论、模拟庭审辩论、组织参与模拟刑事审判,使其职业知识和职业技能得以融会贯通,培养学生综合运用刑事法律分析、解决刑事诉讼中问题的能力,提高学生的专业技能和实践能力。实训共20学时。实践教学成绩由教师根据学生实践情况考核评定,作为形成性考核,占课程总成绩的20%。
其中,有几个实训项目占用课时较多。例如:“实训项目五――旁听庭审。(1)实训目的和要求――让学生通过观摩法院庭审过程,直观了解刑事审判各个环节。(2)课时――4课时。(3)实训内容――普通一审案件。(4)实施步骤――①联系法院。尽量选择交通便利、和我们单位有业务联系的法院;旁听的案件必须是和教学内容、教学进度相适应且具有代表性的案件。②提前介绍基本案情。为确保旁听能顺利进行,达到预期的教学效果,应提前向学生介绍基本案情,提示学生控辩双方在定性、裁量方面可能的主张。③落实往返交通工具;强调组织纪律,确保安全;要求遵守法庭秩序。④点评与总结。旁听结束后,教师应对此次法院旁听进行点评,总结控辩双方适用的法律主张,并析解案例。(5)考核――法院旁听以后最好要有相关讨论,或者要求学生作一些书面的总结等。针对发言结果或者书面材料以及学生在整个旁听活动中遵守纪律的情况进行评分。成绩评定标准为:合格、不合格,并按比例记入平时成绩。”又比如:“实训项目六――模拟法庭。(1)实训目的和要求――通过扮演刑事诉讼种类角色,让学生熟悉刑事审判流程,掌握审判理论与技巧,能够在具体的案件中准确运用相关法律服务社会需要。(2)课时――8课时。(3)实训内容――根据刑事诉讼法的规定,模拟人民法院审理第一审刑事案件开庭程序。(4)实施步骤――①选定案例。选题要结合教学内容的要求,并考虑到实践教学的特点,所选案例要具体、务实,具有可辩性。②按角色需要由学生自行组成审判、公诉、辩护、证人等团队。③各组学生按角色拟定任务,草拟各自的法律文书(书、判决书、公诉词、辩护词)。④教师根据学生需要进行先期指导,帮助审、控、辨各方设计实施方案,确定辩论思路。⑤实施模拟庭审。⑥教师点评、总结。(5)考核――担任角色的同学的成绩考核主要以其在模拟法庭相应工作中的表现来评定;其他同学的成绩评定可以以参与活动的程度、积极性及分组撰写相关材料的完成质量给分。成绩评定标准为:合格、不合格,记入平时成绩。”
目前,一部分专业基础课中没有实训教学大纲。对实训教学的重要性,一些教师的认识还不够充分。
提高就业竞争力是一个系统工程,加强写作训练,不单单只在专业课中进行,也不是扩大到专业基础课就行了,最终还是要推广到所有理论课程中。司法警官职业学院及其他的六百所职业高校,不应该像研究型大学那样,把大部分时间精力花在理论讲授、文献综述、逻辑思辨、理论创新上面,而要以“够用即可”为尺度,少讲、精讲理论,多进行技能训练,并辅之以个别指点、因材施教。为了提高司法警官职业学院法科毕业学生的就业率,必须在日常教学过程中增强学生的写作技能,尤其是司法文书写作技能,使之在就业竞争中立于不败之地。
参考文献:
[1]蔡晓琪.智联招聘网法务岗位人才需求分析[J].中国大学生就业,2014,(18):21-28.
一、单项选择题(本大题共15小题,每小题2分,30分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的,请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。
1.法律文书的主旨和材料在文书制作中的关系是( )
A.辩证统一 B.相对独立
C.相互包容 D.相互补充
2.刑事公诉案件的被告人因不服已生效的人民法院的裁决而向司法机关递送的,要求按审判监督程序引起再审的书状是( )
A.刑事上诉状 B.刑事自诉状
C.刑事申诉书 D.刑事答辩状
3.人民法院的判决书中,合议庭组成人员有助理审判员的应写明( )
A.审判员 B.审判员
C.助理审判员 D.人民陪审员
4.补充侦查报告书正文部分的重点是( )
A.案由 B.补充侦查经过
C.附项 D.补充侦查结果
5.记载新入监罪犯基本情况的表格类文书是( )
A.罪犯评审鉴定表 B.罪犯入监登记表
C.狱内案件立案报告表 D.罪犯保外就医审批表
6.人民法院在审理民事案件或者在民事判决执行过程中,为解决程序问题而作出的书面决定是( )
A.民事判决书 B.民事调解书
C.民事裁定书 D.民事决定书
7.法律文书在交代事实的因果关系中,除须叙述清楚某一行为的目的、行为本身外,还应写清( )
A.行动的动机 B.产生的后果
C.行为的原因 D.造成的影响
8.司法机关办案人员在办理诉讼案件过程中,为查明案情和核实证据,依法向了解情况的人进行调查时所作的文字记载是( )
A.评议笔录 B.讯问笔录
C.勘查笔录 D.调查笔录
9.监狱起诉意见书是对服刑罪犯重新犯罪(包括重大的漏判罪行)提出起诉意见的法律文书,送达的司法机关是( )
A.人民检察院 B.人民法院
C.司法行政机关 D.公安机关
10.仲裁申请书当事人的称谓写作( )
A.申请人与被申请人 B.申诉人与被申诉人
C.原告人与被告人 D.上诉人与被上诉人
11.人民法院依照审判监督程序进行再审、提审的民事案件,在判决书的主文之后,不写( )
A.诉讼费用的负担 B.书记员姓名
C.日期 D.合议庭成员姓名
12.公安机关需要逮捕犯罪嫌疑人时,应当制作( )
A.拘留证 B.逮捕决定书
C.批准逮捕决定书 D.提请批准逮捕书
13.在人民法院依法开庭审理各类诉讼案件时,由书记员当庭记载全部法庭审理活动的文字材料是( )
A.询问笔录 B.法庭审理笔录
C.调查笔录 D.评议笔录
14.仲裁调解书的效力相同于( )
A.仲裁协议书 B.仲裁申请书
C.仲裁裁决书 D.仲裁答辩书
15.词的主要论证方法有:据实论证,据法论证和( )
A.依据证据论证 B.依据政策论证
C.据情说理 D.依据诉讼请求论证
第二部分 非选择题(共70分)
二、简答题(本大题共5小题,每小题4分,共20分)
16.法律文书中有关刑事案件的事实要素,应包括哪些内容?
17.公安机关起诉意见书中犯罪事实部分常用的叙述方法有哪几种?
18.第一审行政判决书的判决结果有哪几种情况?
19.第一审民事判决书阐述判决的理由应当把握哪几点?
20.监狱起诉意见书与公安机关起诉意见书的主要区别是什么?
三、写作主题(本大题35分)
21.根据下列案情材料,按照《法律文书写作》教材中的要求,拟写一份起诉书。
被告人郑×龙,男,30岁,初中文化,汉族,××省××县人,是××县××乡××村运输专业户。2000年10月13日晚7时,郑×龙驾驶×牌汽车由本县到×县拉沙子。晚上11时40分,当郑×龙驾车行驶至××市郊区时,迎面开来一辆东风牌汽车,此车没有按规定发出会车信号,由于灯光太刺眼,致使郑×龙看不清路面,而郑×龙驾车继续行驶,将一名步行上夜班的女工陈×娟撞倒在地,立即昏迷。陈×娟,女,31岁,××市××厂工人,已婚,有一个3岁男孩。陈×娟在厂里是技术骨干,工作任劳任怨,人际关系也非常好。郑×龙撞倒陈×娟后,停车走到陈的眼前,听到陈×娟在,为了逃避罪责,郑×龙产生了杀人的邪念,将陈×娟拖到离现场约100米处路西的一个涵洞内,用手紧紧卡住陈的颈部,致使其死亡。事后,郑×龙逃离现场。2000年×月×日,××市公安局对郑×龙予以刑事拘留;2000年×月×日郑×龙被××市公安局依法逮捕。
上述事实,有现场勘查笔录,现场照片,郑×龙遗留在现场的脚印和右手拇指的指纹,××市公安局尸体检验报告,××省公安厅刑事技术鉴定书为证。郑×龙被逮捕后,交代犯罪事实避重就轻,尽力开脱罪责,拒不认罪。
××市人民检察院以涉嫌故意杀人罪和交通肇事罪对郑×龙提起公诉。
附:《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。
同法第一百三十三条规定:违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条规定,人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。
四、写作辅题(本大题15分)
22.根据下列案情材料,按照《法律文书写作》教材中的要求,拟写第一审刑事判决书中的理由部分。
2000年12月20日下午,被告人赵×力经过镇政府门口时,看见女青年韩×英在街上走过,心生歹意,即尾随其后直至韩家门外。当晚10时许,被告人赵×力携带尖刀,窜至韩×英家,翻墙入院,打碎玻璃,闯入室内,用尖刀对韩×英进行威胁,令其不准开灯和叫喊,对韩×英实施了。第二天晚10时许,被告人赵×力再次窜到韩×英家时,被韩×英的丈夫胡×仁及邻居张××、李××当场抓获并扭送当地××派出所。
上述犯罪事实的证据有:1、被案人韩×英的丈夫胡×仁及邻居张××、李××当场抓获被告人并扭送××派出所时的陈述笔录和被害人韩×英的陈述笔录;2、现场勘查笔录;3、收缴被告人赵×力的作案凶器尖刀一把;4、被告人的供述,所供述的犯罪的时间、地点、手段、情节等,与上述证据所证实的情节一致。
被告人赵×力在羁押期间能揭发他人的盗窃犯罪事实,经查证属实。
××省××县人民检察院指控被告人赵×力涉嫌罪,向××县人民法院提起公诉。被告人辩解和辩护人辩护均认为被告人为初犯,并有揭发他人犯罪的行为,应从轻或减轻处罚。××省××县人民法院对该案审理后,认为公诉机关指控的罪名能够成立,对被告人应依法惩处;被告人和辩护人关于有“揭发他人犯罪的行为,应从轻或减轻处罚”的辩护意见,法院予以采纳,而关于“初犯”的辩护意见,法院不予支持。××县人民法院根据事实,依照法律,以被告人赵×力犯罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利三年。
附:《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款规定:以暴力、胁迫或者其他手段妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。
同法同条第三款规定:妇女、奸女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:(一)妇女、奸幼女情节恶劣的;(2)妇女、奸幼女多人的;……
【关键词】撤回提请批准逮捕 批准逮捕 检察机关 侦查机关
一、审查逮捕阶段侦查机关撤回案件的概念
检察机关审查逮捕阶段侦查机关撤回案件指侦查机关将案件已送至检察机关批捕时,由于证据不足、不构成犯罪、管辖问题发生变化或者案件事实发生变化等,由检察院建议撤回或侦查机关主动撤回提请批准逮捕。从司法实践过程中来看,撤回的原因大致有证据不足,不构成犯罪,管辖问题,案件事实发生变化等。在审查逮捕阶段侦查机关撤回提请批准逮捕时有发生,并且在正式版的全国检察机关统一办案业务软件上亦存在,这说明最高人民检察院对这一程序也是认可的,但在现行的法律法规中对此并无相关规定,属立法妥协的产物。
二、检察机关审查批准逮捕阶段侦查机关撤回案件的原因
从实际办案过程中,侦查机关撤回案件的原因主要有以下几方面:
(1)案件在侦查机关提请检察院批准逮捕时侦查人员没有认真审查案件的管辖权从而导致案件到了检察机关时发现不应该由本院管辖,或者其他检察院管辖该案件更方便时,检察机关建议侦查机关撤回案件移送至其他检察机关管辖。
(2)侦查机关在案件事实不清,证据不足就移送检察机关提请批准逮捕,但在逮捕审查过程中,侦查机关发现案件需要进一步补充侦查,此时,侦查机关主动撤回案件补充侦查。
(3)侦查机关移送审查批准逮捕后发现犯罪嫌疑人符合《中华人民共和国刑法》第十五条规定的情节后,侦查机关撤回提请批准逮捕。
(4)案件移送检察机关审查逮捕后发现犯罪嫌疑人有漏罪或其他同伙被抓获归案或证据发生变化需要撤回提请批准逮捕,合并或拆案或者补充证据。
(5)犯罪嫌疑人侵犯刑法第四章、第五章规定的人身、财产性犯罪且可能判处3年以下刑期的案件或者可能判处7年以下刑期的过失犯罪的案件,侦查机关移送至检察院提请批准逮捕后在审查批准逮捕环节犯罪嫌疑人与被害人双方达成刑事和解后,检察机关建议公安机关撤回提请批准逮捕。
三、检察机关审查逮捕阶段侦查机关撤回案件时存在的问题
(1)导致超期羁押问题。我国刑事诉讼法明确规定了各办案节点的办案期限,对于一般犯罪的拘留期限是3天,现行犯、重大嫌疑分子刑事拘留期限可延长1至4天,对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑犯可以延长至30天提请人民检察院批准逮捕。假如某甲系多次作案已经延长至第30日提请人民检察院批准逮捕,在人民检察院审查过程中,侦查机关发现证据不足,请求撤回补充侦查证据,此时,必然影响到了犯罪嫌疑人的权利,导致超期羁押。
(2)违背刑事诉讼法原理,于法无据。刑事诉讼法制定的初衷就是为了充分保障每一位诉讼参与人的权利,公检法机关要严格遵守刑事诉讼法的规定办案,《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定对于侦查机关提请批准逮捕的案件,人民检察院只能作出批准逮捕或不批准逮捕两种决定,因此,在实际办案过程中,检察院建议撤回提请批准逮捕,侦查机关主动撤回提请批准逮捕于法无据。
(3)不利于检察机关实施法律监督。我国宪法明确规定,人民检察院是国家法律监督机关,它承担着对法律实施过程中的监督职责,而审查逮捕工作就是一个重要体现,如果在检察机关审查逮捕过程中侦查机关撤回案件,势必会影响到检察机关监督权的行使。
(4)撤回案件成为了检察机关和侦查机关相互推卸责任的理由。案件被撤回后,如果是证据得不到进一步的突破导致超期羁押,侦查机关就会认为是检察机关不想批捕等原因,检察机关又会认为是侦查机关证据收集达不到批捕条件等等原因而互相推诿,从而导致违法办案。
(5)增加了检察机关的工作量,浪费司法资源。一旦侦查机关移送审查逮捕的案件到了检察院后,检察院就会迅速对案件进行审查,当案件审查快终结的时候,侦查机关发现案件事实有变化或者属犯罪情节轻微不需要逮捕犯罪嫌疑人等原因,主动要求撤回案件或者检察院建议撤回案件,这变增加了检察机关的工作量,也是对司法资源的浪费。
四、检察机关审查逮捕阶段侦查机关撤回案件的对策分析
笔者建议对侦查机关在检察机关审查逮捕阶段撤回案件作如下规定:
(1)撤回的程序和决定权。侦查机关撤回案件时,需说明撤回的理由,检察机关需对其理由进行审查,在3日内作出决定并通知侦查机关,对符合撤回条件的案件同意侦查机关撤回案件,对不符合撤回条件的案件不同意侦查机关撤回案件。检察机关是法律监督机关,不应该建议侦查机关撤回案件,这与检察机关的职能是相悖的。
(2)撤回的时间。侦查机关撤回案件只能在人民检察院作出是否逮捕的决定之前,以避免造成违法办案。
(3)撤回的次数。侦查机关撤回案件只能撤回1次,防止多次撤回案件造成超期羁押,侵犯犯罪嫌疑人的权利,同时也可避免侦查机关提捕的随意性。
(4)撤回的理由。下列案件准予撤回:①案件事实不清、证据不足的;②案件管辖权发生变化的;③证据发生变化的;④案件需要合并或拆案的;⑤卷宗材料不齐,需要补充的。下列案件不予撤回:①犯罪嫌疑人与受害人双方达成和解的;②符合刑法第十五条规定的;③可能不构成犯罪的。
(5)撤回案件需使用统一的法律文书。检察机关、侦查机关使用统一的文书、统一的格式、统一的文书号,如侦查机关《**公安机关请求人民检察院撤回逮捕案件申请书》,检察机关《关于**公安机关请求人民检察院撤回逮捕案件答复函》。
参考文献:
作者简介:林溢帆,浙江工商大学宪法与行政法专业2013级硕士研究生。
国家赔偿法大修后的一个最醒目的变化是本法的第二条。旧法条文表述为“国家机关和国家机关工作人员‘违法行使’职权侵犯权益” ,新法中,条文表述为“国家机关和国家机关工作人员‘行使职权’并‘有本法规定的侵犯情形’” 。可见大修体现的是立法思路的大转变,转变一是将赔偿范围立法方式从原本“概括式立法”转变为“列举式立法”,转变二是将归责原则从原本的“违法归责原则”转变为“以违法归责为主,结果归责为辅的归责原则”。前者的转变将赔偿范围清晰明朗化,易于操作化,后者的转变使得本法的立法价值更趋向于保护公民合法权益,而不是维护国家(集体)利益。
一、赔偿范围
(一)行政赔偿
1.人身侵权方面。行政机关工作人员行使职权侵犯人身权里,旧法中只有直接侵权 ,新法中扩充为直接侵权和间接侵权两种侵权形式。直接侵权中保留原有的“殴打”外,增加了“虐待”;间接侵权形式体现为“放纵他人殴打、虐待”。显而易见,新法将违法情形范围扩大了,违法情形范围扩大意味着行政机关的“合法领地”的缩小,以前一些“合法”的行为变得“违法”了。而公民恰恰最希望行政机关的“合法领地”越小越好,“合法领地”越小,公民越自由,行政机关“违法”了,就名正言顺得到惩罚。
2.财产侵权方面。增加“违法征用”的侵权形式,并将原来的“违法摊派费用”吸收纳入“违法征收”含义之内,去除“违法摊派费用”的用词表达,用词更精简规范。 “征用”这一行政行为,现实中普遍存在,但因为“行政征用权的行使主体过于分散” 、“缺少具体的行政征用程序” 、“征用程序的启动具有单方决定性及程序启动后的强制性”等特征,导致在具体案例中因征用的损失得到赔偿难度很大,新法将征用损失明确纳入国家赔偿范围,将极大助力于我国行政征用制度的建设。
(二)刑事赔偿
(三)非刑事司法赔偿
二、赔偿请求人( “请求人”)和赔偿义务机关(“赔偿机关”)
(一)行政赔偿
本法大修前后无变化。请求人均为“受害的公民、法人和其他组织”,若受害主体消灭,则由其权利继承人继承赔偿请求权。赔偿机关为实施侵权行为的人员所在的行政机关(包括共同侵权行政机关和法律、法规授权的组织),受委托的组织的侵权责任由委托组织承担,复议加重损害部分由复议机关承担。
(二)刑事赔偿
三、赔偿程序
(一)行政赔偿
1.新法中申请国家赔偿的“先行确认程序”被取消 。在旧法中,当请求人向赔偿机关申请行政赔偿时,必须先向该机关申请确认侵权行为违法后,才能进入赔偿程序。这实践中,要赔偿机关承认自己犯下的错误是一个非常艰难的过程,存在着赔偿机关为逃避责任,采取无限期拖延甚至不予处理确认申请的现象,这种现象使得确认程序成为了申请赔偿时必须面对的一头“拦路虎”。大修取消该程序后,使得赔偿程序简单化、便利化、快捷化。随着该程序的取消,申请时效的计算时间也随之改变为 “知道或应当知道国家机关及其工作人员行使职权侵犯人身权、财产权之日起起算。”
2.在申请程序上增加了申请书签收制度。签收制度可理解为行政机关“打条子”,“条子”自然而然是为了记录(证明)某种行为的存在。请求人提交材料―赔偿机关收取材料―赔偿机关出具签收文件 ―请求人保留签收文件―请求人举证申请行为,以上为签收制度的程序逻辑,正是由于该逻辑的存在,才“死死盯住”赔偿机关的受理行为和结果。该制度目的在于加重赔偿机关的责任,强化机关服务意识,督促其履行义务,同时也强化请求人在涉诉过程中的举证能力。
3.在赔偿决定作出前增加了协商制度。按照生活经验,协商是为了追逐效率所采用的程序,因为其相对于“正式程序”显得不那么正式,该程序可省略部分步骤,而且其体现出的气氛相对于“正式程序”显得“更加和睦”,以致达到 “更能谈得拢”的效果。新法中明确规定了“赔偿方式”、“赔偿项目”、“赔偿数额”可先行通过协商尝试达成一致。而协商制度能提高程序的运行效率,降低程序运行的成本,也能使赔偿结果更容易被请求人接受。
4.增加了赔偿决定(或不赔偿决定)送达期限的规定,即赔偿机关的决定,均应当制作赔偿决定书,并于作出决定日起十日内送达赔偿请求人。同时对不服决定的情形作了细化的规定,明确“赔偿方式”、“赔偿项目”、“赔偿数额”的异议情形。而期限制度的设置,明确和加重赔偿机关的责任,强化机关服务意识,督促其履行义务,杜绝推诿扯皮现象,同时也强化请求人在涉诉过程中的举证能力。
5.增加了举证责任制度。新法别增加的关于被侵权人人身被羁押期间侵权因果关系的举证责任倒置 ,可谓非常人性化,也非常合理,此举证制度犹如一枚“紧箍咒”,让“准侵权机关”行使职权时变得小心谨慎,不敢胡作非为。同时大大降低了请求人的举证难度,使其得到赔偿的可能性大大增加,权利受到保护的可能性大大加强。
6.旧法的“行政处分”,修改为新法的“处分”。处分的范围较行政处分相比要广,如出此之外还有“纪律处分”,甚至还有对机关党员干部特别有威慑力的“党纪处分”。这将使机关领导和执法人员在布置任务和行使职权时不得不变得谨慎。
(二)刑事赔偿
1.同行政赔偿程序一样,新法中的刑事赔偿程序也取消了申请国家赔偿的“先行确认程序”。因为刑事程序相对于行政程序来说,其对相对人的威胁性更强,存在侵犯的可行性更大,因此此次修改产生的正面作用同行政赔偿程序中的修改相比有过之而无不及。
2.新法在刑事赔偿程序中去除了 “共同赔偿机关对请求人承担连带赔偿责任”条文的适用。由于刑事赔偿程序体现的“步骤”特性要强于行政赔偿程序,即一个机关完成后才移交下一机关,故不存在多个机关同时办案的问题,因此就不存在共同赔偿机关的问题。
3.同行政赔偿程序一样,刑事赔偿程序也增加了申请书签收制度。此制度的增设意义在于强化机关服务意识,督促其履行义务,同时也强化请求人在涉诉过程中的举证能力。
4.在赔偿决定作出前增加了协商制度。提高了赔偿程序的效率,降低程序运行成本,同时使得请求人更容易接受处理结果。
5.增加了赔偿决定(或不赔偿决定)送达期限的规定 ,同时对不服决定的情形作了细化的规定 。期限制度的细化,明确并加重赔偿机关的责任,强化机关服务意识,督促其履行义务,杜绝推诿扯皮现象,同时也强化请求人在涉诉过程中的举证能力。
6.增加了举证责任制度。该举证责任制度的亮点亦是“被侵权人人身被羁押期间侵权因果关系的举证责任倒置”,它让“准侵权机关”行使职权时变得小心谨慎,不敢胡作非为。同时大大降低了请求人的举证难度,使得到赔偿的可能性大大增加,权利得到保护的可能性大大强化。
7.新法中对人民法院赔偿委员会(“赔委会”)的组成、处理程序和期限做了进一步细化规定。中级以上人民法院设立赔偿委员会,人数上需要“三名以上的单数审判员” 。审理程序上采用书面审查的办法,必要时可以向有关单位和人员调查事实,对损害事实及因果关系有争议的,赔委会以听取双方陈述和申辩,并可以进行质证。可见赔委会采用的审理程序是具备“双方对抗”特征的类诉讼程序,类诉讼程序最具备程序正义价值的程序,对请求人具有最大保障性。处理期限上规定赔委会应当自收到赔偿申请之日起三个月内作出决定,但属于疑难、复杂、重大案件的,经本院院长批准,可以延长三个月。新法增加程序和期限的细化规定,大大提高请求人对赔偿程序的可预见性,促使赔委会正当履行职责。
8.新法增加请求人对赔委会的决定不服的救济途径。请求人或赔偿机关双方对赔委会作出的决定认为错误的,均可以向上一级赔委会提出申诉;同时新法也规定了国家自我纠正的机制――赔委会作出的赔偿决定生效后若发现赔偿决定违法,经本院院长决定或者上级人民法院指令,赔委会应当在两个月内重新审查并作出决定,上一级赔委会也可以直接审查并作出决定。同时规定最高人民检察院对各级赔委会作出的决定以及上级人民检察院对下级赔委会作出的决定,发现违法的,应当向同级赔委会提出意见,同级赔委会应当在两个月内重新审查并作出决定。我们发现,新增的救济程序的程序逻辑与诉讼中的再审程序的程序逻辑是相同的,增加救济途径无疑是进一步加强对请求人的权利的保障。 9.旧法中的 “行政处分”,修改为“处分”。
(三)非刑事司法赔偿
新旧法均规定非刑事司法赔偿适用刑事司法赔偿程序
四、赔偿方式和计算标准
1.在身体伤害赔偿内容方面增加了“护理费”。对“部分或者全部丧失劳动能力”结果,增加了“护理费”、“康复费”等费用及“因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用”。这使得在现实中存在但没有被旧法确认的赔偿费得到了新法的确认。
2. 将“部分丧失劳动能力”中的简单的十倍公式与“全部丧失劳动能力”的简单的二十倍公式 的残疾赔偿金的计算方式,修改为更具体的,与“国家规定的伤残等级确定”挂钩的计算方式。该计算方式所提供的“公式”显然更加具体,确定金额更加方便和精确。
3.受侵害人扶养的无劳动能力的人生活费的发放标准,由原本的 “参照当地民政部门有关生活救济”修改为“参照当地最低生活保障标准”。“当地最低生活保障”总有一个确定的数字,因此修改后更具确定性。
4.将受害人的“名誉权、荣誉权”的受害范围扩大为“致人精神损害”同时规定在原来的行为责任 外,增加金钱赔偿责任,引入精神损害抚慰金。将精神损害和精神损害抚慰金的概念引入本法,是对精神侵权的重视,以往立法上对执法中侵权的对象只关注物质方面,但现实的执法中,由于人的精神是会受肉体被影响而影响的,有时甚至在肉体未受影响的情况下,精神也严重受到影响。事实上,对很多人来说,精神上的受损害比肉体上受损害带来对人身的破坏力更大,造成的负面影响更加严重。而精神又是一个不具体的对象,它的受影响程度有多大,应该用怎样的方式来恢复都是理论和实务上都绕不开的问题。鉴于现实中大部分人的生活状况,得到金钱会让他们精神上产生愉悦,因此立法上将金钱方式作为至关重要的赔偿手段之一是现实选择中较为合理的。
5.新法增加了变卖的形式,同时增加价格误差的处理方式,无疑是对价格均衡原则的遵守,保障公民的合法财产权。
6.对返还、解除冻结的钱财的孳息予以保护,即“支付银行同期存款利息”。此规定可认为是对被侵权人财产权合法、最低限度孳息的保护。
7.增加赔偿金支付的具体的程序性规定。赔偿请求人凭生效文书 ,向赔偿义务机关申请支付赔偿金,义务机关向财政部门提出支付申请,财政部门应当在十五日内支付赔偿金。加之国务院出台细化规则,这样具体的程序性规定,给请求人和义务机关都具指引作用,并强化了对机关的监督。
理解一部法律,对法律文本本身的仔细研读是最基础的方法。但一部法律真正被理解的标志并不是其文字意义被“读通”了,而是其立法精神被理解了。要理解一部法律的立法精神,难免要去了解该部法律的历史沿革和历史沿革中各版本的表述,特定法律有其特定历史背景,特定历史背景决定其特定的立法精神。通过对同部法在不同历史时期体现出的版本做比较研究,乃是对该部法实然层面的立法精神和应然层面的立法精神的理解非常好的一种研究方法。国家赔偿法自立法后经历两次修订,特别是立法时影射出的立法精神的和大修时影射出的立法精神的不同,是对社会发展前进中人的思想观念变革一个很好的体现面。思想观念的改变,引导着制度的变革,虽然每一次变革要付出不可节省的时间成本、社会代价,但我们终究看到了变革之日的到来。我们的社会亦始终在“考虑集体多一点”向“考虑个人多一点”的道路上前进。
注释:
《国家赔偿法》(1995) 第二条:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。
《国家赔偿法》(2010)第二条:国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关,应当依照本法及时履行赔偿义务。
《国家赔偿法》(1995) 第三条:行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。
《国家赔偿法》“违反国家规定征收财物、摊派费用的”(95版表述)修改为“违法征收、征用财产的”(10版表述)。
狄春丽,刘艳霞.浅谈我国行政征用制度.太原城市职业技术学院学报.2004(4).第17-18页.
《国家赔偿法》(1995)第十五条第二款第一项:(一)对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的。
《国家赔偿法》(1995)第十五条第二款第二项:(二)对没有犯罪事实的人错误逮捕的。
《国家赔偿法》(2010)第十二条规定:赔偿义务机关应当当场出具加盖本行政机关专用印章并注明收讫日期的书面凭证。
《国家赔偿法》(2010)第十五条规定:赔偿义务机关采取行政拘留或者限制人身自由的强制措施期间,被限制人身自由的人死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被限制人身自由的人的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。
期限规定同“行政赔偿”的“自决定作出之日起十日内”的送达期限。
条文的罗列情形同“行政赔偿”。
旧法中规定“中级以上人民法院设立赔偿委员会,由人民法院三名至七名审判员组成”。
《国家赔偿法》(1995)第二十七条第二项规定“部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍”。
孙凤娟本人也因此闻名遐迩、荣誉满身,自其早期担任上海日用化工厂厂长开始,她多次获得“全国新突击手”、“三八红旗手”、“全国青年优秀企业家”等称号。
孙凤娟生意网络复杂
就是这样一个呼风唤雨、红极一时的上海滩女强人,在2008年10月20日被法院以虚构注册资本罪和抽逃出资罪判决入狱,刑期4年。
据我所了解,孙凤娟曾开过饭店,做过蜂蜜生意,但其真正发家,则是靠位于上海虹桥地区的一个小型房地产项目。
公诉机关就此案所作的一份材料称,孙凤娟控制的部分企业在注册成立和增资过程中,虚报注册资本1亿元,同时还抽逃出资1.5亿余元。
1997年8月,孙用自己控制的上海珠峰天然保健品有限公司,其女儿担任法定代表人的上海欣兴实业公司以及以这两个公司名义参股的上海尚杰房地产有限公司,共同发起成立上海嘉源企业发展有限公司,注册资本为1亿元。2000年12月,嘉源公司改名为安格投资公司。
上海滕富企业发展公司青浦办事处负责解决注册资本验资所需资金问题。孙凤娟则提供成立公司设立所需的相关材料。同年9月3日,上海腾富企业发展公司青浦办事处以上海腾富建筑装潢工程公司的名义,从赵屯信用社获得1亿元贷款,然后将此款汇至上海青浦审计事务所,为孙凤娟办理公司设立的注册资本验资手续。次日,上海青浦审计事务所出具了关于设立公司的三家投资股东已实缴1亿元货币资本的验资报告,上海腾富企业发展公司青浦办事处遂用该报告及孙凤娟提供的公司设立登记申请书等申请设立企业所需材料,在青浦县工商行政管理局办理了公司设立的注册登记申请手续,并获得了该局的核准。同日,上海腾富建筑装潢工程公司将上述1亿元贷款归还给赵屯信用社。
公诉人提供的材料表明,孙当时是委托上海腾富企业发展公司青浦办事处处理注册事宜。腾富公司随后从青浦赵屯信用社贷款1亿元,并将这一款项汇至上海青浦审计事务所。公诉人的材料中,援引了赵屯信用社原主任高渭明的证言:“(赵屯信用社)确实于1997年发放过1亿元贷款,用于名为嘉源公司的企业办理验资手续,而该公司老板是孙凤娟,这一款项于次日归还。”
由此,上海市人民检察院第一分院指控孙凤娟虚报注册资本1亿元。作为孙凤娟的辩护人,我在庭审时则称,嘉源公司的注册登记,由腾富公司一手操作,孙并没有提供虚假证明文件或采取其他欺诈手段,此外,孙的行为亦未造成严重后果,所以孙凤娟的行为并不构成虚报注册资本罪。
同样的手法也用在对上海丁旺投资管理有限公司的设立上。孙凤娟在担任嘉源投资公司的法定代表人、董事长期间,决定以嘉源公司、尚杰公司、上海正邦计算机网络有限公司的名义共同发起成立上海丁旺投资管理有限公司,注册资本为1亿元,其中由嘉源投资公司出资6600万元,尚杰公司、正邦公司分别出资1700万元。1999年5月5日,嘉源投资公司将4张收款单位为嘉源投资公司、总计金额1亿元的本票背书至上海上工会计师事务所办理验资,该所于同日出具了关于嘉源投资公司、尚杰公司、正邦公司已向丁旺投资管理有限公司缴纳前述出资的验资报告。嘉源投资公司于同月6日、7日分别将前述验资款中的6800万元、2923万元划回嘉源投资公司的银行账户。同月7日,丁旺投资管理有限公司获得了上海市工商行政管理局核发的企业法人营业执照。同月15日,丁旺投资管理有限公司更名为上海中经投资管理有限公司。
关于这1亿元的来历,一位与孙凤娟交往频密的人士证实,孙凤娟曾以需要1亿元资金用于公司注册为由,向其借款,他从朋友处借来4000万转借给了孙凤娟,不久,孙凤娟归还了这笔资金。
公诉机关由此认定孙凤娟在注册中经投资后,抽逃资本。安格公司的辩护人则指出安格公司是按照公司章程在集团内部统一调度资金,主观方面并无抽逃出资的故意。
虚假注册资本由来
根据市场公开资料,2001年6月,正邦计算机以每股2.80元的价格受让3492.8万股民丰实业(600781.SH)的国有法人股,成为民丰实业的第一大股东。
2001年3月,为了使正邦公司有资格收购上市公司,孙凤娟以个人名义向正邦公司投资2亿元,其中4000万元用于增加注册资本。 这2亿元是这样来的:最初,孙凤娟从上海银行外滩支行借款3000万元,加上安格集团1000万元,共计4000万元,转入中经投资公司帐上;然后把这一款项划入相关证券交易营业部的股票帐户,以孙凤娟的名义开出一张4000万元的本票,解入正邦公司的银行帐户,完成验资。然后将此款划回中经投资,再划到证券交易营业部,最后以孙的名义开出本票,解入正邦公司账上。经过几次这样周转,最后使正邦公司增资2亿元,其中注册资本4000万。
庭审中,检察机关认定这是抽逃出资4000万元,而我则提出在办理变更注册资本登记之前,已经抽回出资不构成抽逃出资罪。法院则认定抽逃出资罪的指控不能成立,应以虚报注册资本罪来追究单位主管人员的刑事责任。
根据民丰实业当时的市场公告,截至2001年5月31日,正邦公司净资产为2.259亿元,符合对外投资不超过净资产50%的要求。正邦遂得以用9779.84万元收购了上海第十印染厂持有的29.5%民丰实业的股权,并在得到相关部门批准前,进行股权托管。
其实,孙凤娟在资本市场的主要运作平台是中经投资。 2001年1月至2002年10月,民丰实业《前50名流通股股东情况表》显示,孙凤娟的数名亲属以及孙控制的相关公司职员一直名列其中。一位知情人士说:“由于没有及时撤出二级市场,中经投资就想通过控制民丰实业,再进行一些题材炒作。”工商注册登记材料显示,成立于1999年5月的上海中经投资由“上海丁旺投资”更名而来,注册资本1亿元,法定代表人张铭,股东分别为嘉源公司、尚杰房地产、正邦计算机。
2003年2月18日,上港集箱公告称,公司存于西南证券上海定西路证券营业部1.47亿元国债“失踪”。8月,西南证券定西路营业部与上港集箱达成协议,分批归还该笔资金。
我在调查中得知,上港集箱的资金正是被中经投资用于当时已是ST民丰的股票操作。 此外,外高桥于2002年3月29日和2002年5月13日分别与中经投资签署了5000万元、6000万元的委托理财协议。在后来的一则公告中,外高桥称:“中经投资利用公司资金账户中的资金,擅自在他人股票账户中购入了股票。目前中经投资因涉及经济案件被公安机关立案调查,且由于其购入股票的市值有部分损失,1.1亿元资金无法按时返还公司。”
其实,早在2001年1月,外高桥就与中经投资签订委托国债投资协议,期初金额为6000万元,期末则达到1.1亿元,投资收益率约定为10%左右。
民丰实业重组陷阱
与此同时,孙凤娟开始四处寻找资产注入民丰实业,如孙曾通过中经投资受让了上海邮通设备股份有限公司持有的上海大唐移动通信设备有限公司21%的股权。
但孙凤娟提出的几个重组民丰实业方案,迟迟没有得到有关部门的批准,民丰实业业绩每况愈下,其他股东也发出了不同声音。
孙凤娟最后未能等到新的重组方案出台。2002年10月10日,她被司法机关刑事拘留,同年11月15日被依法逮捕。2002年10月,中经投资所持有的民丰实业股票被司法冻结。
孙被拘留后,民丰实业股票一泻千里。2002年10月10日,孙凤娟被拘留时,民丰实业的股价为10.62元,而到了2003年10月20日,民丰实业的股价已经跌到了4.73元,跌幅达到55%。外高桥、上海邮通、西南证券、中国中福实业有限公司纷纷向中经投资提出诉讼,如外高桥和西南证券分别以委托合同纠纷和借款合同纠纷提出了诉讼,而上海邮通下属子公司上海天通通信设备股份有限公司则以买卖合同纠纷,向正邦计算机提出了诉讼。
2003年12月5日,上海邮通的董秘杨先生告诉我,中经投资和上海邮通签署了购买上海大唐部分股权的协议后,大概收到过10%的定金,后来就再没收到中经投资的付款通知。
而2003年4月29日,民丰实业原第一大股东上海第十印染厂宣布:“正邦不仅未对民丰进行任何实质性的资产重组,甚至连具有可行性的资产重组方案也未提出,而且还使民丰蒙受了巨额亏损……决定自即日起终止与正邦的托管关系。”
2003年10月,上海市第一中级人民法院一审认定,孙风娟在担任安格公司等公司的实际负责人时,虚报注册资本2.4亿元,在公司成立后,抽逃出资370万元。最后,法庭以虚报注册资本罪、抽逃出资罪,判处孙凤娟有期徒刑四年。
几乎同时,上海和胜企业发展有限公司,上海正邦汽车发展有限公司,上海中经企业发展有限公司等一系列在孙凤娟控制下的公司,在短短几年里注册成立。
不久,孙凤娟的安格公司升级成为安格投资集团,关联公司达到13家之多,甚至有远在新疆的投资企业。孙则出任安格投资集团董事局主席。
以上两公司设立的非常规运作只不过是孙凤娟在出资问题上违法操作的冰山一角,她在担任上海安格投资公司、上海珠蜂天然保健品有限公司、上海尚杰房地产有限公司、上海正邦计算机网络有限公司的法定代表人或实际负责人期间,为了规避出资义务,采取欺诈手段虚报注册资本达2.4亿余元,缺的公司登记;在公司成立后抽逃出资达370万元。常在河边走,焉有不湿鞋,在孙凤娟把企业的盘子做的如此之大时,因为屡屡违法出资而锒铛入狱也就不足为奇了。
我们细察孙凤娟的整个操作过程,手法其实很简单,她或者以短期借贷,或者以金集团内部临时调配资金的方式,将借来的或关联企业临时调配来的资金在验资机构周转一圈,然后回到原处,共同的特点是这些所谓的“出资”都未实际用于所设立的公司的经营,更谈不上成为公司所有的财产。孙凤娟的这些行为构成了《刑法》规定的虚构注册资本罪和抽逃出资罪,同时又违反了我国《公司法》规定的股东出资义务,应当承担相应的民事赔偿责任。
虚构注册资本罪,是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。抽逃出资罪,是指公司发起人、股东虽然按照《公司法》的规定交付了货币、实物或者转移财产权,但是在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
在东窗事发前,企业家在视出资为资本游戏,瞒天过海,屡屡得手,但事实上,这些问题出资就是一颗颗绑在企业和企业家身上的炸弹,一旦问题曝光,这些企业家和企业都会为出资问题埋单。
从短期而言,孙凤娟在设立企业时虚构注册资本或抽逃出资自然方便了公司资金的周转,使得她能在短时间内以较少的资金设立多个公司,她的事业在短期内迅速扩张,但是雁过留声,人过留痕,她的这些违法出资的行为或者在银行账号等记录上不可避免的留下了痕迹,或者为参与其中的人所知晓,这些都成为他日东窗事发的导火线。违法出资就像悬在这些企业家头上的达摩克利斯之剑,时刻都有大白于天下的风险,因此,从长期而言,违法出资对企业家而言,无异于饮鸩止渴,实在得不偿失。
正处于事业巅峰的孙凤娟因出资问题落入法网,如日中天的事业也轰然土崩瓦解。这种现象既可悲又可叹,可悲在于这些企业家并非不懂法,而是无视法,在法律风险面前,依然我行我素;可叹之处在于,此种现象并非完全是企业家的错,法律的规定本身也存在可诟病之处。