信息网络传播权

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信息网络传播权范文第1篇

关键词：信息网络传输权　信息网络传播权　著作权

1“榕树下”网站侵犯信息网络传播权案

    2004年在上海发生这么一起案件:上海榕树下计算机有限公司因在“榕树下全球中文原创作品网”上向公众提供《我不是天使》专辑下载和试听服务，被华纳国际音乐股份有限公司告上了法庭。上海市第二中级人民法院5月10日对此案作出一审判决:榕树下公司除了要在他们经营的“榕树下”网站上刊登致歉声明，还要为自己的侵权行为向华纳公司支付1.5万元赔偿款。早在2003年，华纳公司就发现在“榕树下”网站上可以试听或者下载《我不是天使》专辑。该专辑收录了那英演唱的《一笑而过》等10首歌曲。华纳公司认为“榕树下”网站没有经过自己的允许，就推出试听、下载服务，侵犯了他们录音制作者权中的网络传播权。榕树下公司解释说他们所提供的专辑下载是为了介绍评论部分音乐节目以及他们网上的部分原创中文作品，所以他们对该录音作品的使用应该属于法律规定的“合理使用”的情况。但由于“榕树下”网站提供的下载试听服务，事实上已经影响了华纳公司正常使用他们的录音制品，导致了他们在信息网络上传播该录音制品及发行该录音制品时，所获的合法收益可能减少，因此“榕树下”网站提供的下载试听服务不属于“著作权法”规定的合理使用。

    根据法律规定，未经录音录像制作者的许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的系侵权行为。法院认定榕树下公司在“榕树下”网站上提供那英《我不是天使》专辑的下载试听链接，向公众传播华纳公司录音制品的行为，侵犯了华纳公司对该专辑的录音制品享有的信息网络传播权。这是一起关于信息网络传播权的侵权案，其中关键问题在于如何认识信息网络传播权。

2信息网络传播权的国际国内立法

2. 1信息网络传播权的国际立法

    1996年12月20日，世界知识产权组织在日内瓦召开的会议上，通过了《世界知识产权组织版权条约》( WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》( WPPT )。在WCT中第8条规定，文学和艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。WPPT第10条规定，表演者应当享有专有权，以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品，使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。从上述两个规定可以看出，比起伯尔尼公约，作者的权利已经有效地覆盖到网络空间。日本在1997年6月10日通过的著作权法修正案，规定著作权人就其作品应享有授权公开传输的专有权川。澳大利亚也提出了一个内容广泛的“向公众传输的权利”，既包括以任何通过接受装置观看或使用的方式向公众传播，也包括广播权和有线传播权。阁

    世界知识产权组织两个版权条约中的“传输”，只包括“向公众”的传输，即向不特定对象的传输，对于诸如电子信箱的通信方式传输他人作品，不应属于传输权控制范围。至于通过Internet在某一企业或单位的专用网络内，向特定对象进行的传输，至少有一部分也应被排除在向“公众”传输之外。

    所以，作者的网络传输权就是指作者所享有的将自己创作的作品上载到互联网服务器，或许可他人实施上述行为，供社会公众通过互联网选择和获得这些作品的权利。任何人不经授权许可，不得擅自将他人作品在网上传输。

2. 2信息网络传播权的国内立法

    我国早在1991年的著作权法中规定了著作权人的权利包括人身权和财产权，但当时没有明确提出“信息网络传播权”的概念。在新《著作权法》中“信息网络传播权”的概念基本可算是“舶来品”，是两个“互联网条约”的翻版。信息网络传播权创设之前，尽管一些意见认为原著作权法的现有规定可以直接适用互联网上的侵权行为，或至少可以由现行法律中的“等”字来予以调整，但立法界并没有接纳这种意见。2001年《著作权法》最终选择了欧盟和两大“互联网条约”新增权利的模式，第一次公开赋予了著作权人信息网络传播权。新《著作权法》将1990年《著作权法》第10条规定的“作者财产权利”具体分解为17项权利，其中第12项增加并确立了“信息网络传播权”:以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利闹。由此可以看出，信息网络传播权有三个要件:“公众”，“自己选定的时间”，“自己选定的地点”。三要件缺一不可，否则就不符合信息网络传播权的概念，而应属于复制权或其他权利。对于“公众”的概念，应当可以理解为信息网络传播权只适用于广域网，不适用于局域网。因为局域网传播限定了作品接受者的地域范围，使其并不能在其个人选定的地点获得作品。科研院所、大专院校、企事业单位等在单位内部的网络共享资料是否侵犯信息网络传播权?这些问题尚待解决。

3我国信息网络传播权的性质认定

信息网络传播权范文第2篇

关键词:知识产权;信息网络;传播权;间接侵权;避风港规则

自2002年以来，全国人民法院受理的涉及网络著作权纠纷的案件数量近年来占全部著作权案件的60%左右。而同时期的美国已经通过了《千禧年数字版权法》（DigitalMillenniumCopy-rightAct，DMCA），对网络著作权侵权进行了相关规定。其中第512条首创保护网络服务提供者的“避风港规则”以及制约其行为的“红旗测试”，为我国制定和完善相关法律规定提供了有益的借鉴。本文将对比研究美国DMCA第512条中的相关规定，分析中美相关法制的异同，进而提出完善中国相关法律法规的建议。

一、中国信息网络传播权间接侵权的过错和责任制度

在著作权法中，直接侵权与间接侵权在行为构成上和责任承担上存在明显的差别。“直接侵权”指的是：“未经版权人许可，缺乏‘合理使用’或‘法定许可’等抗辩理由，而实施受版权人专有权利控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等”的侵权行为。而“间接侵权”是指即使行为人并未直接实施受专有权利控制的行为，但如果其行为人教唆、引诱他人进行侵权，或明知他人行为构成侵权，但仍然给予实质性帮助，则构成“间接侵权”。2012年修订《信息网络传播权司法解释》和2013年修订的《信息网络传播权保护条例》都对作品提供行为和网络服务提供行为进行区分，其中容易构成间接侵权的主要是网络服务提供行为。（一）间接侵权的构成要件信息网络传播权间接侵权属于一般民事侵权行为，民事责任的构成通常实行过错责任原则。我国侵权责任法第六条规定了行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，认定间接侵权责任是否成立，需要考虑四个构成要件：1.行为人实施了侵权行为；2.权利人的信息网络传播权受到损害；3.侵权行为与损害后果之间存在因果关系；4.行为人主观上存在过错。在具体案件中，最重要的也是最难认定的是行为人的主观过错。正如冯刚法官所说，“网络服务提供者的服务模式只是中立的技术产物，对其法律性质进行判断时不宜直接宣布其合法或违法，因为法律真正应苛责的不是服务模式或者其背后的技术手段，而是提供服务模式时网络服务商体现出来的对侵权事实的认知。”（二）认定过错形应考虑的因素《侵权责任法》第三十六条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条、二十三条，《信息网络传播权司法解释》第七条，分别用了“知道”，“明知或者应知”和“知道或有合理的理由应当知道”的法律用语来描述行为人主观过错的形态，在具体适用中存在一定的分歧。但是一般而言，认定行为人过错应遵循步骤是：首先，将过错的情况分为“明知”和“应知”，分别结合相关事实因素进行分析。对于“明知”的认定相对比较容易，只要行为人收到权利人符合法律规定的通知，而没有根据规定及时移除或屏蔽相关侵权信息，一般就构成“明知”。而对于是否构成“应知”往往是案件争议的焦点，需要结合法律规定和案件情况具体分析；其次，应排除不构成行为人过错的情形。这一般取决于法律的明文排除行为人特定义务的规定，但同时不能机械地适用法条，也要结合案件具体情况进行分析。（三）信息网络传播权间接侵权的责任根据我国的法律法规，如果网络服务提供者符合间接侵权的四个要件，则行为人不仅要承担删除侵权作品的责任，还要对权利人的经济损失进行赔偿。如果网络服务提供者不具备相关法律规定的“过错”要件，那么就能受到“通知-删除”规则的保护，不必承担经济赔偿责任。

二、美国网络服务提供者侵权理论

（一）“避风港”规则美国最高院在“Metro-Goldwyn-MayerStudiosInc.v.Grok-ster,Ltd.”一案中认定Grokster构成间接侵权，使著作权人可以更有力地对付侵权人，但是这个判决也使进行技术发明的人面对随时可能构成间接侵权的困境，不利于技术创新。而DMCA第512条就是为了解决这种不确定性而为网络服务提供者的四类行为创设了免除责任的“避风港”。（二）第512（c）条中的“实际知悉”和“明显知悉”就“明显知悉”的主观要件而言，“明显知悉”不同于“推定知悉”（constructiveknowledge）。在“,Inc.”一案中，法官将第512（c）（1）（A）（ii）条解释为“明显知悉”而不是“推定知悉”。在该案中，权利人主张亚马逊“本应知悉”（shouldhaveknown）（即“推定知悉”）侵权行为的存在，因此不适用“避风港”规则。但是法官认为，“红旗测试”的关键在于认定“服务提供者是否在意识到公然侵权的事实后故意继续提供服务或者其是否无视（turnablindeyeto）明显侵权的‘红旗’”，仅凭在线服务提供者“本应知道侵权事实”不足使其失去适用“避风港”规则的条件。（三）侵权责任的承担DMCA第512条的立法原意并不在于改变一般著作权侵权的原理，而在于排除在线网络提供商的四种特定行为在一定条件下的侵权责任，因此并不能从第521条推知在满足哪些要件的情况下构成侵权，只能推知行为人在符合第512条项下的主体资格及其他条件时不用承担一定的侵权责任。

三、中美认定网络服务提供者过错与责任的异同

就信息网络传播权间接侵权的相关法制而言，一方面，中美两国立法目的基本相同，但是采用的具体立法模式不同；另一方面，“过错”在责任认定中的重要性相同，但是具体的认定标准和考虑的因素存在差异。立法目的相同，但立法模式不同。一方面，美国制定DMCA是为了应对数字时代带来的更加复杂的知识产权保护问题，同时也是为了促进技术创新和社会发展。而中国著作权的相关立法都是在DMCA之后进行修改的，很大程度上借鉴了DMCA的制度设计和精神内涵。中美在信息网络传播权间接侵权方面的法制都是为了平衡著作权人、网络服务提供者和社会公众之间的利益，促进技术创新和社会进步。另一方面，我国的“通知-移除”规则是在一般侵权理论的框架下建立的，法院认定行为人符合侵权行为的四个构成要件时才构成侵权，只有当行为人不具有过错要件的时候，才能适用“通知-移除”的避风港规则，免于承担经济赔偿。而DMCA第512条只规定了排除责任的情形，法官不能直接认定行为人是否构成侵权，只能先认定行为人是否符合第512条规定的排除责任的情况，如果法院认为行为人适用“避风港”，一般就会作出有利于行为人的简易判决，不进行进一步的审理。“过错”认定的重要性相同，但是“过错”的具体认定标准不同。尽管中美立法中，过错因素在认定行为人是否不需要承担法律责任方面都有决定性作用。但是两国在认定“过错”时考虑的因素时不同的，行为人需要达到的“过错”程度也是不同。DMCA第512条并不包括“推定知悉”的过错形式，而是采取更高的“实际知悉”和“明显知悉”的标准。而在我国的立法和司法实践中常将“本应知道”（即“推定知悉”标准）作为判断行为人过错程度的一个标准。由此导致的结果就是，在“Perfect10,Inc.v.CCBillLLC”，“IoGroup,Inc.v.VeohNetworks,Inc.”和最近的“ViacomInternational,Inc.v.YouTube,Inc.”案件中，美国法院都不认为网络服务提供者“知悉”侵权“红旗”的存在，可以适用“避风港”规则。而中国的法院在“新传诉土豆网案”，“韩寒诉百度案”中采取的是相对较低的主观过错认定标准，网络服务提供者因此败诉。

四、对中国立法和司法的启发

信息网络传播权范文第3篇

关键词：网络作品；信息网络传播权；大数据技术

一、困境：大数据下信息网络传播权保护功能的实现受阻

1.信息网络传播权保护的功能定位。我国《信息网络传播权保护条例》第26条将信息网络传播权的内涵表述为：“以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。”在理解“信息网络传播权”时，不能顾名思义地将其认为是“通过信息网络传播作品的权利”，而只能是“通过信息网络对作品进行交互式传播的权利”[1]。信息网络传播权就性质而言是著作权的重要的财产性权能[2]。随着大数据战略在我国的实施，包括网络作品在内的信息资源被有效开发、获取与利用，这不仅是权利人自身财产权益得以保护的重要条件，而且也是政府对社会的治理能力以及企业决策能力得以提升的基本途径[3]。2.大数据下功能实现所面临的障碍。随着云计算等大数据技术的推广运用，云计算平台的营运商（譬如百度云、阿里巴巴云，以下简称“云服务商”）得以将海量的网络作品加以收集后存储，进而提供给用户利用。这在提高了信息传播效率从而便利了作品的利用的同时，也为云服务商与用户未经作者许可擅自传播以及基于商业目的利用作品提供了捷径，由此信息网络传播权被侵害的案件频发。相关资料显示，2015年，全国各级人民法院共审结侵害作品信息网络传播权一审案件1.23万件。2016年，全国各级人民法院共审结侵害作品信息网络传播权纠纷一审案件2.11万件，同比上升65.63%。2017年上半年，全国各级人民法院共审结侵害作品信息网络传播权纠纷一审案件1.18万件，同比上升40.39%[4]。

二、应对困境的思路：通过立法实现权利保护的功能

在法社会学的视野里，法律和规则往往被视为“在某些相对稳定的制约条件下对常规的社会问题的一种比较经济化的回应”[5]。为应对前述困境，我国有必要借鉴国外先进立法例，制定和完善信息网络传播权有关的法律保护规则，从而在大数据下平衡作品保护与有效利用的需求，以下是基本思路。1.提高网络作品管理措施的有效性。在大数据下，网络作品的控制权实际由云服务商享有，其利用技术优势在作品获取、存储与传输中处于垄断地位。对于著作权人而言，其很难对于作品实际控制支配，云服务商一经实施侵权行为即对著作权人造成不可挽回的损失。虽然我国有关立法规范中确立了事前救济措施，然而笔者经过调查发现，其实际效果存在很大的局限性。其原因主要有二：一是由于维权意识不强以及著作权管理疏漏等原因，著作权人很难及时发现侵权行为的进而采取应急措施；二是版权局等执法机构在受理著作权人关于侵权的投诉时，因为执法成本等原因，时常怠于调查取证。由此我国应借鉴《世界知识产权组织版权公约》第11条、第16条等规范的经验，完善著作权人内部管理措施以及强化执法机构职能，从而发挥事前救济措施的作用。2.设定严格的侵权认定标准。根据侵权责任法的原理，认定侵犯信息网络传播权的行为是有效遏制侵权从而实现权利保护的前提。不同于传统领域的是，大数据下实施侵权行为者有二，除了直接实施侵权的用户外，实施间接侵权行为的云服务商的地位尤为突出。在信息网络传播中，云服务商即发挥着间接侵权人的作用。根据我国现有的《著作权法》《民事诉讼法》等规范，如果著作权人并未提供明确的证据证明云服务商实施了侵权行为，此时即使云服务商不及时删除侵权内容，也不会因此承担侵权责任。为了便于权利人向云服务商维权，立法者有必要更改这一严格的举证规则。在比较法上，根据《美国版权法》，只要侵权作品与著作权人的原创作品存在一定相似性，侵权人就应当承担损害赔偿责任。这一经验值得为我国立法者所参考。3.加大侵权赔偿制度的救济力度。大数据下，云服务商往往向不特定的用户传输通过侵权手段获取的作品。在此情况下，其预期的收益数额远远大于著作权人获得的损失赔偿额。《著作权法》确立的关于侵犯著作权的三个赔偿标准，分别是实际损失赔偿、侵权获利赔偿、法定赔偿。然而在司法实践中，由于著作权人对损失额以及侵权人获利金额举证困难，法院在相当多数案件中采用法定赔偿标准，判决给予50万元以下的赔偿。但是在大数据下，侵权人利用云计算平台侵犯信息网络传播权所获得的利益远不止50万元，这就容易导致著作权人与侵权人之间利益的失衡，为了有效遏制云服务商的侵权行为，立法者尤其有必要提高赔偿金额。

信息网络传播权范文第4篇

关键词:深层链接;信息网络传播权;认定标准

一、深层链接侵犯信息网络传播权现状及问题

著作权法中的信息网络传播权是保护著作权人，协调网络服务提供者、网络用户之间权益的一项重要权利。理论界和实务界对深层链接是否直接侵犯信息网络传播权的认定标准各执一词，对司法实践造成极大困扰。不同法院甚至同一法院在判案的过程中选择不一样的标准，所得出的判决结果就千差万别。比如2015年“腾讯公司诉易联维达公司案”，初审法院采用“实质替代标准”认为被告设置深层链接行为产生了实质替代被链网站传播作品的效果，侵犯了信息网络传播权。但是北京知识产权法院对初审法院的判决并不认可，坚持适用“服务器标准”驳回了原告全部诉讼请求，认为被告设置深层链接的行为不是上传至服务器行为，没有侵犯信息网络传播权。在学术领域，学者们也对认定标准各抒己见。比如王迁教授认为传播行为要有传播源，所以支持服务器标准;崔国斌教授认为传播行为应分为提供和展示行为，所以赞成实质呈现标准;刘银良教授支持提供标准。由此可见，深层链接侵犯信息网络传播权的认定标准并没有统一确定，因此目前亟需确定出一种合理、准确的认定标准以避免再出现混乱的局面。

二、不同认定标准的反驳

(一)服务器标准服务器标准目前是深层链接侵犯信息网络传播权认定标准中的主流标准。该标准强调信息网络传播行为的实施必须要有一个步骤，即将作品上传至网络服务器。设链网站设置深层链接让用户可以访问被链网站作品，与上传至服务器行为并不相同，故而此行为不属于信息网络传播行为。一般认为上传至服务器行为属于最初的提供行为即初始提供行为，然而其只是一种典型的提供行为，该行为并不能否定其他符合条件的向公众提供行为。设链网站没有获得权利人许可的设链行为仍可以属于向公众提供行为，侵犯信息网络传播权。

(二)用户感知标准用户感知标准强调深层链接侵犯信息网络权的认定应该侧重于用户的主观感知。如果用户在设链网站获得被链网站作品但并没有意识到被链网站的存在，则设链网站的设链行为侵犯信息网络传播权。相对的如果用户意识到被链网站的存在，则设链网站的设链行为并不属于信息网络传播行为。其实该标准的缺陷非常明显，以一个主观标准判断客观存在的事实———传播行为，是不符合法理的。另外，不同的用户对相同的事实可能会有不同的感知，以哪种感知作为判断标准是模糊的，缺乏确定性，也容易导致不公平的判决结果。

(三)实质呈现标准实质呈现标准的赞同者认为信息网络传播行为应当分为“提供行为”和“展示行为”两个部分，设链网站利用深层链接技术以自己的名义向公众展示作品的行为构成信息网络传播行为。然而只要作品处于准备传输的状态，就构成公开传播。简单的说，作品上传至公开的服务器上，该作品就随时准备传输，即使没有实际的用户去获取，但公开传播的行为已经完成。所以将信息网络传播行为分为提供和展示行为这种想法从理论上就已经是错误的，更不要说以此成为深层链接侵犯信息网络传播权的认定标准了。

(四)实质替代标准实质替代标准侧重于从实际的传播效果进行判断，要考虑设链网站的设链行为是否构成对被链网站的替代，产生由设链网站传播作品的效果。如果设链网站设置深层链接进行了对被链网站作品的传播却拦截的被链网站的流量，产生了替代被链网站传播作品的效果，则侵犯了信息网络传播权。其实该标准与“用户感知标准”具有异曲同工之处，都是一种主观的判断。只不过该标准需要判断的是设链网站有没有产生替代被链网站传播作品的效果，而“用户感知标准”需要判断的是用户能否察觉被链网站的存在。正如上文所述，传播行为是客观存在的事实，不能以主观判断标准来判定客观存在的事实。再者，设链网站与被链网站不是替代与被替代的关系，而是依附关系。若删除被链网站的内容，则用户不会在设链网站中看到被链网站内容。

(五)新公众标准新公众标准强调深层链接行为是否属侵犯信息网络传播权，不仅要求该行为是传播行为，而且还要传播的对象必须是在初始传播时没有纳入传播范围的新受众。如果权利人不采取任何技术措施的在互联网上传播作品，则行为人的设链行为因没有新的受众不构成信息网络传播行为。然而此标准从开始就定位错误，因为公开传播没有要求要面向新的公众，否则就违背公开传播权的原理，导致公开传播权的用尽。

三、提供标准应成为判断深层链接侵权的标准

(一)符合法律规定我国《著作权法》第10条规定的信息网络传播权是指“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”此项权利规范的基础行为是向公众提供作品的行为，因此判断设链行为是否侵犯信息网络传播权也应该以行为是否属于向公众提供作品的行为为认定标准。向公众提供作品的行为可以细化分为两个要素:一是作品的提供行为，正如上文所述，作品的提供行为并非只包括上传至网络服务器这一初始行为，也可以包括二次提供行为、甚至多次提供行为。它可以由不同的主体多次实施，但要接受著作权人的控制。二是向公众提供，即作品处于为公众可随时获得的状态。在互联网环境下，设链网站设置深层链接传播被链网站的作品，而且该作品处于一个选定的时间和地点很容易就能被公众获得的状态，那么此深层链接行为就属于向公众提供行为，侵犯了信息网络传播权。这两个要素前者是判断是否侵犯信息网络权的前提，后者是判断是否侵犯信息网络传播权的验证条件，两者的适用是判断深层链接是否侵犯信息网络传播权的准确标准。

(二)维持法律的稳定性正如上文对提供标准的介绍，归其本质是等同于法律标准的，但又不同于法律标准。法律标准是依据信息网络传播权的构成要件转化而来的，强调只要是将作品置于公众在选定的时间和地点能够很容易获得的状态，就属于作品提供行为。此标准并没有得到广泛认可，故没有评价。提供标准作为纯粹的行为判断标准，不需要主观的通过价值判断进行判定，不管未来互联网技术发展的多么复杂，只要行为人向公众提供了作品，使公众可以在选定的时间和地点获得作品，就属于信息网络传播权的规制范畴。该标准符合技术中立原则，对互联网未来技术发展具有包容性，能够维持法律的稳定性。

(三)优化权利人的举证责任适用提供标准认定深层链接侵犯信息网络传播权首先解决当前认定标准不一致的局面，其次肯定了深层链接的行为属于向公众提供行为，侵犯了著作权人的信息网络传播权。权利人可以设链网站侵犯信息网络传播权为由向法院起诉，维护自己的权利。根据司法解释可知，权利人具有承担证明网络服务提供者提供作品的证明责任。综合深层链接侵犯信息网络传播权众多认定标准，提供标准的适用更为方便。权利人只要证明设链网站未经许可提供深层链接向公众提供作品即可，简化了其对具体细节的举证要求，便于权利人举证，维护权利人的利益。

信息网络传播权范文第5篇

[关键词]信息网络传播权相关权利比较研究

“信息网络传播权”是我国《著作权法》在2001年修订时新增的一种著作权，它是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。[1]这一权利的规定，迎接了网络技术发展给著作权法律关系带来的冲击与挑战，弥补了原《著作权法》缺乏专门调整网络著作权法律关系的空白，[2]堪称是“与时俱进”之作。但是由于该权利在法律中规定甚为简略，尚有许多问题值得从学理上进一步探讨，其中之一便是信息网络传播权与相关著作权的关系。

信息网络传播权主要是为调整作品的网上传播产生的法律关系而设计的。一般而言，作品的网上传播大致涉及以下几个步骤：首先，是传统作品（指非数字化的作品，下同）的数字化；其次，是数字化作品上网即上载进入ISP（InternetServiceProvider）的计算机系统；最后，是社会公众成员通过与ISP相连的计算机终端浏览或下载数字化作品。这个过程涉及传统作品的数字化、上载、传输、下载几个环节，这几个环节，分别类似于传统作品的翻译、发行或广播、复制。因此，与信息网络传播权相关的权利主要有翻译权、发行权、广播权、复制权。将信息网络传播权与这些权利进行深入比较研究，不仅有助于加深我们对信息网络传播权的认识，而且有助于加深我们对相关著作权的理解。

一、信息网络传播权与翻译权

信息网络传播的第一阶段往往是传统作品的数字化即将传统作品转换为计算机能够识别的适合上网的形式。[3]传统作品数字化过程的实质是将以人类常用的语言文字表现的作品转换为计算机能够识别的以计算机语言记载的作品。根据我国现行《著作权法》的规定，翻译是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的过程。所以传统作品的数字化过程表面上看就是一种“翻译”。然而，传统意义上的“语言文字‘，是指特定的人们无须借助任何仪器即理解其含义的文字符号或语言。”翻译“是指这些语言文字间的相互转换。计算机语言不能为人们直接理解，必须通过计算机转换成传统意义上的语言文字方可为人们所理解，所以计算机语言不是传统的语言文字，将传统作品转换为数字化作品，不能算是”翻译“。此外，根据《著作权法》的规定，翻译产生的作品，会产生新的著作权，其著作权归翻译人。其原因在于”翻译“并非一个机械的语言转换过程，而是一个需要翻译人运用自己的知识，在理解原作的基础上进行创造性转换的过程，它需要翻译人的创造性劳动，是一种”再创作“。传统作品数字化的过程完全是由计算机运用程序完成的，是一个纯机械化的转换过程，不需要操作者的创造性劳动，不是一种”再创作“，因此操作者不会也不应该享有数字化作品的著作权。事实上，数字化作品只是适合通过计算机再现的作品，与原作品仅发生了载体的变化。因此，信息网络传播过程涉及的传统作品的数字化过程不属翻译权的”覆盖“范围，信息网络传播权与翻译权应为相互独立的权利。

二、信息网络传播权与发行权

根据我国现行《著作权法》的规定，发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。[4]修订前的《著作权法》未明确规定发行的含义，而是由其《实施条例》规定的，其义为“为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”。[5]可见“发行”指的是向公众提供作品原件或者复制件的行为。无论是有偿提供（出售或出租）还是无偿提供（赠与），其结果都是使公众获得了作品的原件或复制件。但问题是何谓“原件”，何谓“复制件”？修订前和修订后的《著作权法》及其《实施条例》以及最高人民法院的相关司法解释均未对此作出明确规定。笔者以为，所谓作品“原件”通常是指首次完整记载作品内容的载体，包括纸张、胶卷、录音磁带、计算机磁盘等等；所谓作品“复制件”是指原件以外的能够传达与原件相同信息的载体，同样包括纸张、书籍胶卷、录音磁带、磁盘、光盘等等。

传统知识产权法理论认为，作品的发行必须包括作品载体（原件或复制件）的转移，即书籍、报刊、磁盘、光盘等记载作品的“物质材料”的转移。[6]仅能为公众感知，而不向他们提供复制件的行为不构成发行。[7]作品经数字化以后，在网络上传播，仅为作品的数字化传输，经计算机终端转换再现作品内容，从而为公众欣赏，并未发生作品载体的转移，因此，有学者认为，要把传输归入发行的概念之中，恐怕很难。[8]然而，在国外也存在这样一种观点，认为计算机程序从一台计算机传输到多台计算机，当传输结束时，尽管计算机程序的原件仍然保留在发送该程序的计算机中，但是接收了传输的计算机内存或存储装置中却各形成了一份该程序的复制件。因此通过网络向公众传播作品和以其他更传统的形式向公众发行作品没有区别，最终的结果都是让公众获得了作品的有形（tangible）复制件。[9]这一观点，虽然有对“发行”作扩张性解释之嫌疑，将其解释为“让公众获得作品的有形复制件”。然而这一扩张性解释并没有不可调和的逻辑矛盾。如果对“载体”作这样的理解即载体是指能够记载作品并且无论是否借助仪器均可再现的物质材料，那么就可将计算机内存或其他存储装置视为载体，首次完整记载作品内容的计算机存储装置就是作品的数字化原件，此外的记载装置就是作品的数字化复制件。尽管发送作品的计算机存储装置没有发生位移，但作品信息通过网络发生了位移，以运动的相对性原理可以理解为作品载体发生了转移。因此，数字化作品在网络上的传播可以理解为是一种发行。

2000年11月29日颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》》（以下简称《解释》））虽然规定“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利”，但修订前的《著作权法》规定的“使用作品的方式”包括“复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式”，那么，网络传播是其中一种呢，还是与这些使用方式并列的一种呢？如果是其中一种，是哪一种呢？《解释》语焉不详。从本质特征上分析，网络传播更多地类似于发行（关于网络传播与播放的关系，下文将进行分析）。因此，在2001年《著作权法》修订以前，我国司法实践如果类推适用发行权“覆盖”信息网络传播并未出现法律适用错误。[10]

三、信息网络传播权与广播权

《著作权法》修订以前，规范广播作品产生的法律关系的权利被规定为“播放权”，其义为“通过无线电波、有线电视系统传播作品”的权利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以无线电波或者有线电视系统传播作品。很明显，“播放”不包括网络传输，因为其仅限于有线电视系统，而网络通常不包括有线电视系统。因此，修订前的《著作权法》及其实施条例中的“播放权”不能“覆盖”网络传播。

我国现行《著作权法》将规范广播作品产生的法律关系的权利规定为“广播权”，其义为“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。[11]从该项规定分析，广播的形式包括：（1）以无线即电磁波方式向公众传播作品，公众通过特定的接收装置可以欣赏到作品。这是广播的最基本最主要的形式。广播可能通过音频方式，也可能通过视频方式。（2）以有线即电缆线的方式向公众传播适于广播的作品。[12]这种形式的广播在我国农村大量存在，另外，饭店、商场、公众娱乐场所、某些交通工具等也有这种形式的广播。（3）通过扩音器或其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播适于广播的作品。这是关于广播方式的“口袋”型规定，以备科技发展出现新的广播手段而致法律不敷适用。

从广播的形式分析，在著作权法领域，广播的实质是以能传送符号、声音、图像的工具向公众传播适于广播的作品。如果作这样的理解，网络传播也应包括在其中，因为网络也是能够传送符号、声音、图像的工具。网络传播与传统广播的区别在于前者可以让公众在个人选定的时间和地点获得作品，而后者不能，公众无法控制广播节目的播放时间，一旦错过节目播放时间便无法再接收到。但笔者以为，这种差异，仅仅是技术含量的差异，并无本质区别。法律并未明确规定广播不包括公众能在个人选定的时间和地点获得作品的传播形式。因此，将网络归入法律规定的“类似工具”似乎无可非议。

正因为广播与“网络传播”不存在不可协调的本质性的差异，所以某些国家干脆将二者合并规定，构成一种“公众传播”，著作权人享有的控制作品向公众传播的权利，就是所谓“公众传播权”。如2001年5月22日由欧洲议会通过，同年6月22日颁布实施的《关于信息社会的著作权及有关权指令》就规定了这种权利，它指著作权人享有的以有线或无线的方式向公众传播其作品的原件或者复制件的专有权，包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的权利。[13]欧盟的这种规定，是将传统的广播（或播放）与网络传输进行整合，对原广播权内容作了明确的扩充。这种整合并非毫无道理。[14]我国现行《著作权法》将广播权与信息网络传播权分别进行规定，在外延上存在一定程度的交叉。

四、信息网络传播权与复制权

复制是指将作品制作一份或多份的行为。复制有广义与狭义之分，广义复制既包括以与原件相同或相近的形式制作一份或多份的行为，如复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录翻拍、抄写等（我们可以称为“同形复制”），也包括以与原件完全不同的形式再现作品的行为，如将工程设计等平面图形作品制作成立体的工程模型或建造成工程（我们可以称为“异形复制”）。狭义的复制仅指“同形复制”。无论是“同形复制”还是“异形复制”，其作用都在于使人们可以欣赏到原作以外但又不丢失原作所载信息量的“作品”。所以复制的本质功能在于再现原作，能够再现原作的行为均为复制。信息网络传播过程中，作品上载以后，人们通过计算机欣赏作品所获得的信息量不会比欣赏原件获得的信息量少（美术作品可能例外，比如运笔、着色等不如欣赏原件感受真切，但这种信息量的减少，与人们欣赏同形复制件信息量减少的程度应该大致相同）。就数字化作品的上载而言，上载在ISP的计算机系统内产生了作品的备份，并通过计算机可以再现，因此上载是一种复制行为。同理，社会公众通过计算机终端上网浏览（不下载）网上作品，作品在终端机屏幕上为用户所欣赏，同样是一种再现，应属于“复制”，因为此时在计算机内存中产生了作品的复制件，尽管这只是临时复制；下载网上作品，以期通过计算机再现，在本地计算机存储设备中产生了作品复制件并被固定下来，更是将作品制作成“备份”的行为，是一种复制行为。有人认为，信息网络传播过程中的复制与传统意义上的复制有区别，因为后者同时伴随了载体的“再现”，而前者不会产生载体的“再生”，关机后该信息不会“再现”。[15]笔者以为，计算机及其存储设备共同构成网络作品的“载体”，如果将信息存在硬盘或其他存储设备中，虽然关机后该信息不会“再现”，但这与一本书只有在打开后方可获取其中作品的信息并无二致。网上浏览的确没有将信息固定于计算机终端的存储设备上，但可以视为终端与远程主机共用存储设备，只要公众愿意，可以再次上网欣赏该作品，因此临时的再现也不失为一种复制。

由此可见，信息网络传播过程必然涉及复制过程，网络传播权如果不是单指“传输权”，即数字化作品从一计算机传往另一计算机的权利的话，就必然包含复制权的内容。只是权利人在权利受损时，主张了网络传播权，就没有必要另行主张复制权了。

综上所述，信息网络传播过程中涉及传统作品的数字化、数字化作品的上载、网络传输、公众浏览或下载数字化作品等过程。与传统的翻译权、发行权、广播权、复制权比较，信息网络传播权与翻译权相互独立，与复制权关系密切，与发行权和广播权的内容非常接近，虽然也存在这样的区别即能否让公众在个人选定的时间和地点获得作品，但这种区别不是本质的。在法律没有明确规定时，通过扩张性解释发行权和广播权解决涉及作品的网络传播纠纷不会出现法律适用错误。我国现行法律将信息网络传播权单独规定，显然与发行权和广播权有一定交叉，但还不会导致法律适用的混乱。未来我国《著作权法》再次修订时，如果整合现行发行、广播、播放、信息网络传播等传播方式，创立一种能够覆盖各种传播方式的“传播权”，即亲自或许可他人向公众提供作品原件或者复制件，包括让公众中的成员以个人选择的时间和地点访问作品的方式获得作品的专有权利，则著作权权利体系设计逻辑将更为周延。[16]

注释；

[1]《著作权法》第10条第1款之（十二）。

[2]据统计，仅1998年和1999年两年，我国发生的与网络传播有关的著作权纠纷案提交法院审理的就有几十起，由于缺乏相关规定，某些法院是通过扩张解释现行法律有关规定进行判决的。参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第94-98页。

[3]对于直接通过计算机创作产生的作品，已是数字化作品，不需要另行数字化。

[4]参见《著作权法》第10条第1款之（六）。

[5]参见原《著作权法实施条例》》（1991年颁布，已失效）第5条之（五）。

[6]参见吴汉东（主编）：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第67页。

[7]参见刘春田（主编）：《知识产权法》，高等教育出版社北京大学出版社200.年版，第61页。

[8]参见马克·戴维生：“计算机网络通过与美国版权法的新动向”，王源扩译，载《外国法评译》1996年第5期。

[9]参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第91页。

[10]典型案例可见1999年北京海滨区法院审理的王蒙等六位作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，该案一审判决认为，作品在国际互联网上进行传播，与著作权法意义上对作品的出版、发行、公开表演播放待传播方式虽然有不同之处，但本质上者是为了实现作品向社会公众的传播使用，使观众或听众了解到作品的内容。二审法院也认为作品在国际互联网上的使用仍属《著作权法》规范的使用方式。简单介绍参见胡唯嵘：“信息网络传播权案初探”，载《人民法院报》，2002年11月10日第3版；详细介绍参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第96-98页。

[11]《著作权法》第10条第1款之（十一）。

[12]法律规定中“广播的作品”一语令人费解，不知是“已被广播的作品”，还是“适于广播的作品”，如果是前者，则“有线广播”不能直接使用作品，而必须使用已经广播的作品。这似乎是说，“广播”只有一种，即无线广播，这显然不符合实际情况；如果是后者，则直接用“作品‘，岂不更简洁？本文作后一种理解。

[13]参见薛虹：《数字技术的知识产权保护》，知识产权出版社2002年版，第94页。

[14]相反意见认为网络传输问题不能简单地通过对传统版权法的扩大解释予以解决。参见吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第103页。