物权法论文

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物权法论文范文第1篇

[论文摘要]作为民法重要组成部分的物权击，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。本文就物权法物权变动中第三方地保护问题进行了探讨，供参考。|

物权是指人对物进行管领支配并排除他人干涉的权利。物权法即调整人对物的归属和利用而产生的法律规范的总称。一般认为，物权法属于强行法的范畴。在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对对方财产的合法性以及出卖的处分权利逐一调查，这无疑会大大地增加大市场交易的成本，影响交易的快捷。商品交换关系内在地包含着民法物权的变动过程。作为民法重要组成部分的物权法，如何构造良好的市场交易秩序确保财产流转过程中形成良性循环便成为摆在物权法面前的现实问题。我国就物权变动中第三方地保护问题，理论界在善意取得制度、物权行为无因性、公示公信原则等制度的优劣选择上可谓大相径庭：

1以善意取得制度代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为无因性理论之重要功能在于保护交易安全。在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论是有必要的，但《德国民法典》对于善意取得设有明文，足以维护交易安全，就此点而言，物权行为无因性之理论，可谓已失其存在之依据。

2公示公信原则代替物权行为的无因性理论。主张该理论的学者认为，抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三方，而公示公信原则却从物权变动当事人内部法律关系入手，直接保护第三方对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部法律关系的性质，因而，更具有合理性。因此在现代市场经济条件下，应以公示公信原则为基本原则构建物权变动理论。扬弃物权行为的无因性原则。

3物权行为的无因性理论。物权行为无因性原则为物权理论的核心内容。第三方作为物权的取得人，其取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护。无因性原则根据物权公示原则首先建立第三方保护的客观标准，以此为基础建立符合公示原则的权力正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三方的善意与否，并通过对第三方的保护。

一、关于善意取得制度的探讨

当前，民法是“将经济关系直接翻译为法律规则”，因而民法也势必要围绕着市场交易的安全、公平和效率价值目标来构建，善意取得制度孕育而生。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三方一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三方的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三方的主观方面解决了交易公正的问题。尽管善意取得制度有其存在的合理性。但其实际作用却被不适当的夸大了。善意取得制度以主观善意为条件。决定对第三方的利益是否应予以保护，这符合人们的法律情感，同时这也正是这一制度的致命缺陷。

首先，判断第三方主观上是否是善意的客观标准难以确立。善意取得制度以第三方的主观善意为标准决定是否对其保护，在理论上似乎对保护第三方利益可谓入情入理，但在实务操作中，这些模糊的善意标准使负有举证责任的第三方往往难以举证。

其次，不动产物权变动不适用善意取得制度。在不动产物权的领域内。因为建立了不动产登记制度，不动产登记薄具有对一切人公开的性质，第三方已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。再次，善意取得制度本身不周密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与事实行为发生的物权变动最终区分开来。善意取得的支持者常常设计的保护第三方的情形是：甲将一物出卖给乙，而乙又将其出卖给第三方丙。均已经交付；在甲与乙之间的舍同有瑕疵，而甲提出撤销合同并主张返还原物的情况下，第三方丙依善意取得所取得的所有权(或者其他物权)受到保护，而不受甲的追夺。善意取得对丙的保护的缺陷恰恰就发生在其保护的理论基础上：丙此时取得物权的法律基础是事实行为而不是法律行为。

如依此说，丙与乙之间的法律关系自然中断。这样就在法律上剥夺了丙在其与乙之间的法律关系有瑕疵的撤销请求权。并且。由于乙不是物的真正所有人。其不会承担物的瑕疵担保责任。因为，丙此时的权利取得是事实行为取得而不是法律行为取得，而事实行为是不能撤销的。

二、对公示公信原则的分析

(一)关于物权变动的公示

物权变动的公示原则，包括物权的产生、变更、消灭应当或者必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来。不动产物权以登记为公示。动产物权以交付为公示。尽管从表面上看，公示是约束当事人之间的关系。其实从最终意义上说，公示手段主要是为了维护交易安全，保护善意第三方的利益。如果仅仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之问的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只是依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。由于各国法律传统等方面的差异，导致了公示要求与公示效力结合方式上的不同。

(二)公示的公信力问题

物权变动必需公示，坚持形式主义立法模式的国家无不认为公示是物权变动的必要条件。但当公示权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正权利人和依赖公示的第三方之间的利益同样是物权变动中的又一敏感话题。公示的公信力是指对于信赖虚假公示而为物权变动的主体，将公示的权利关系按形式权利关系处理，使形式与真实的权利关系相分离，并发生独立的法律效力。公示的公信力是以权利的正确性推定为前提的。对于不动产，只要有登记存在，那么法律就推定登记的权利状态存在；对于动产，只要行使权利的人为该物的占有者，就推定该占有者行使权利为合法。公示的公信力重在保护第三方，真正的权利人即使能够举出证据证明公示瑕疵确实存在，而且自己对于公示的瑕疵并无过错，对公示的公信力仍不产生影响，第三方仍可藉公示的正确性推定和自己对于公示的瑕疵不知情而获得保护。

三、物权无因性的理论分析

我们讨论物权行为的无因性问题有个研究角度界定的问题，仅有买方、卖方的单手交易不应考虑“无因性”问题。与善意取得制度一样，“无因性”问题是针对交易中有“第三方”情况的应从“第三方”的角度探讨“无因性”问题。所谓无因性原则，即第三方作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。物权行为无因性理论为物权与债权的最终区分奠定了理论基础，也最终解释了不动产物权公示的“公信力”。使得第三方得以放心地对公示物权进行交易。通过比较无因性为前提和有因性为前提下各方当事人的利益状态，证明“无因性”更为科学、更有利于物的流转、更符合交易各方的意思。物权行为无因性理论使买卖双方的利益均衡，体现了民事主体“平等”的原则；维护了物权的公示公信力。保护了第三方的利益，促进了物的流转和利用。物权行为无因性理论是科学的、合理的维护了公平和发展。

物权法论文范文第2篇

关键字：物权法定位体系

随着民法典在2002年底被提上议事日程，今年物权法的制定将作为民法典编纂的一部分。物权法作为民法典之一编与作为单行立法存在着重大的区别。前者是一种法典编纂行为，必须遵从法典编纂的形式和要求，对于后者则无需如此。前者必须满足法律安定性的要求，体现法典的体系效率，不能经常修改和变动，而后者则要简单得多。因此，物权法如何定位不仅直接影响到物权法的体系结构，而且也使得民法典的整个体系结构呈现差异。作为法典之一编的物权法必须在立法的定位与基本体系上与民法典衔接得当，承载民法典的各项功能。近现代以来，随着民法三原则的修正，整个物权法呈现出社会化、价值化的趋势，物权种类急剧增加，从注重物权的归属走向注重物权的利用。因此，我们在制定物权法时，应反映近现代物权法的发展趋势，在借鉴外国法制的同时，充分虑及中国的实际情况。下文就物权法的定位及基本体系作一些分析。

一、物权法的定位

物权法与整个财产权体系的关系问题，涉及到整个财产权休系中物权法的定位问题:是保留传统规则，继续将物权法的调整范围限定在有体物之上；还是看到现在的发展趋势，将物权法的触角延伸至其他财产权利之上?在物权法的制定过程中，对此问题多有讨论。以郑成思教授为代表，倡导采用“财产法”之名称代替“物权法”。而赞成采纳“物权法”名称的学者还是占大多数，王利明教授认为，所谓采用物权法是“见物不见人”的说法是一种误解。大陆法系多数学者也认为物权是人与人之间的关系。而法国之所以没有使用物权法之称谓，是因为法国没有严格区分物权与债权，沿袭的是广义物权的概念，所有权、债权和物权没有严格地区分开来。现代无形财产日益成为财产的重要形式，但是这并不意味着无形财产要用“物权法”来调整。①就此问题笔者也谈一下自己的看法。

对于“物权法”、“财产法”之争，我们可以看到，提出“财产法”的学者正确地看到了现代社会财产权利膨胀的问题，认为单纯采纳传统物权的概念不足以涵盖新出现的财产权利，郑成思教授的“财产法”的观点基本上是基于英美法的角度，从而想将知识产权纳人到民法典的静态财产中，与物权一样作为财产的重要组成部分。应该说，这一出发点是积极的。

物权的概念起源于罗马法，罗马法为物权与债权的区分奠定了基本框架。1900年的《德国民法典》明确使用了物权的概念，并以填密的抽象思维和精湛的立法技术建构了物权的制度体系。至此，传统物权的概念得以确定化并通过，《德国民法典》影响了大陆法系多数国家。而债权的概念较物权为晚熟，只是在德国法上作了物权与债权的精致的划分，但是如果把这种划分作为衡量任何财产权利的模式，其弊端日渐明显。在现代社会中，财产权种类和形式日益复杂，主要表现为财产权的多元化、综合性和价值化的趋势，出现了传统民法物权、债权二元划分所无法解释的财产权。其中兼具人身性质和财产性质的知识产权就是一例。财产权表现为庞大的权利系统，既有现实的所有权，又有抽象的无形财产权。无形财产权也是一个繁杂的权利系统，它不仅包括股权、信托权和票据权利等，还包括知识产权、市场经营自由权、政府特许权等，其中大多数无形财产权并不属于物权法调整的范畴。我国民事立法模式与德国立法相近，已经基本上建立了物权法和债权法模式，除对知识产权予以专门规定外，其他无形财产在理论和立法地位上还往往为人们所忽视，所以在民法理论和立法上有必要正视无形财产的自身特点和独立性，逐渐建立适应当代财产权制度实际状况的财产权体系。因此，如何采取适当的方式使无形财产权制度体系化并与民法典恰如其分地衔接，这是学界见需关注和研究的问题。知识产权法在民法典中的地位，实际上只是上述问题的一个重要侧面。

但是，将知识产权纳人物权法中，并冠以“财产法”之名，这会给立法带来难题。首先，传统的物权法规则是建立在有体物的基础之上，是对有体物占有、使用、处分的特别规则，这些制度不可能适用于知识产权。如果将知识产权纳人，形成财产法，那么财产法内部仍然会形成传统的“物权法”和“知识产权法”两个门类，财产法内部仍然无法整合。而所谓的知识产权法是理论上的一种概括。知识产权法内部体系是开放的.随时都有可能有新的权利加人。因此，对各项知识产权进行整合并作为财产法的一部分，在立法技术上存在着很大的困难。其次，如果将知识产权制度全部纳人民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上难以兼容，民法典也无法实现其形式上的审美要求。再次，现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，继著作权法、商标法、专利法后，商业秘密和反不正当竟争也纳人知识产权法范畴。现代知识产权体系也是一个不断创新的法律规范体系。随着现代科学技术的发展和国际经济新秩序的形成，知识产权立法日益呈现现代化、一体化的趋势。知识产权保护与国际贸易、经济有着不可分割的联系。因此，从国际范围上来看，知识产权法领域进人了一个统一标准的阶段。在这一背景之下，各国不得不“修纲变法”，按照《知识产权协议》等国际公约的要求，对本国知识产权制度进行修订。而将这种频频变动的法律置于一个相对稳定的民法典，显然是不合时宜的。从现代民法典体例对于知识产权制度的接纳上来看，都存在着巨大的问题，例如荷兰民法典就不得不将知识产权编剔除于民法典之外。②

知识产权既然不能纳人物权法领域，那么其他财产权利(指除物权、债权、知识产权以外的无形财产权)，能否纳人物权编，并冠以“财产法”对之进行调整呢?答案是否定的。因为这些无形财产从诞生之日起，始终是沿着非体系化的思路在发展的。在立法上如果企图用财产法来实现对于所有财产关系的调整，必将破坏原有的物权和债权体系结构，由于由“物”、“物权”和“债权”等基本概念所构架的民法规范已经形成了稳固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都会牵一发而动全身，很难有所突破。在理论上必须承认，物权法只是调整“物权”的法律，债法只是调整“债权”的法律，想在这二者之间通过扩展概念或改变规则以调整无形财产，就目前而言，缺乏技术上和规则上的可能性。因此，笔者赞成仍然沿用“物权法”之名称，其调整范围仍然限于“有体物”。

但是，大量的物权、债权之外的财产权利涌现出来，这是一个不争的事实。如上所述，笔者认为，在传统物权法的领域，不可能实现对于这些财产权利的调整。那么这些权利需不需要在民法典中予以体现呢?以苏永钦先生划分的三代民法典为例，法国、奥地利民法典为第一代民法典、德国、瑞士民法典是第二代民法典，而中国如果要制定民法典的话，显然属于第三代民法典。如果我们在民法典的财产权制度中，仍然只规定物权、债权两类财产权，面对铺天盖地的新气象视而不见，那么我们的民法典实难担当“第三代民法典”之重任。因此，我们必须发挥创造与整合能力，使民法典充满时代的气息，与社会的进步保持相应的弹性。此外，基于民法典是基本法，其与单行法是一般法与特别法的关系，我们也必须在民法典中找到这些财产权利的位置，否则法典的体系性效率无从得到体现。但是，是否在民法典中单独设一编进行规定呢?这是各国在迈入新世纪时，修改民法典所碰到的共同的问题。将物权、债权之外的财产权利全部纳人民法典会使民法典杂乱到不忍卒读的程度。这些财产权利都有一些特殊性，带有强烈的技术色彩，变动较快。因此，详尽地在民法典中予以规定肯定是不合时宜的。然而，只作原则性、一般性的规定也不可取。

笔者认为，只有用整合财产权的方式才能解决这类问题。为此，我们倡导设立财产权总则，以次于民法总则的地位来整合各项财产权利，同时保留传统的物权法、债权法。这样，可以解决理论上无形财产、商事财产权利等在民法典中的位置问题，同时也避免了改动传统物权法这样大的体系之争的问题。遵循此一思路，这里财产权总则的设定也非概念法学意义上的财产权总则，而是在完整保留物权和债权规范的前提下，为知识产权、商事财产权等在财产权总则里留下存在和发展的空间，以起到法典化的整合效果。至于知识产权、商事财产权和其他无形财产，除财产权总则予以一般规定外，仍应由知识产权法、商法和其他单行法来专门规定。这样，财产权总则将一如既往地统领传统民法领域的物权法和债权法，同时也统领了游离在法典之外的知识产权法、商法和民事单行法的相关财产权规范，物权法、债权法和单行法的地位一样，都是对某一类财产权的专门规定。这样，就能打破大陆法财产权体系的二元结构，建立一种多元结构、富有弹性的财产权体系，使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。同时，也解决了理论上困扰已久的“民商合一”的问题。

如上所述，财产权总则只是一个原则法，相应的财产权利的具体规定必须要到其他各编和单行法中去寻觅。对于财产权总则的大致框架，笔者是这样设想的:以“财产与财产权”为编，其中第一章“财产及其分类”；第二章“财产权及其保护与限制”；第三章“物权一般规则(效力与变动)”；第四章“债权一般规则(效力与分类)”；第五章“物权、债权相互之转化，’；第六章“知识产权一般规则”；第七章“其他财产权”。在这个基本设想框架之下，物权法是由置于财产权总则中的“物权一般规则”与紧随财产权总则之后的物权编构成。

二、物权法的基本体系

在确定好物权法的定位问题之后，我们所要面对的，即是物权法内部结构问题。也就是通常所说，如何确定物权法的体系问题。关于物权法的体系，目前学界和立法界普遍赞成沿用传统民法的物权法总则、所有权、用益物权、担保物权、占有这种体系。③笔者的设想是在财产法总则中将物权的一般规则予以单独一章进行规定。因此在物权编中，不再设立总则。但是，由于民法典的制定是分编通过的，因此，物权法不能没有总则，只能等待将来对各编进行整合时，再将物权法总则纳人财产权总则。物权法的基本体系也涉及概念的使用问题，所有的体系都是建立在若干概念和制度的基础之上。在物权法的制定过程中，几个草案运用的概念似曾相同，却又略有不同。尤其是在用益物权制度方面，是继续沿用在我国现行法律法规中已经使用的术语，还是完全遵从传统民法的概念或对之进行适当的改造，学界存在很大争议。笔者认为，对于已经在我国立法和实践中长期使用的概念，如果与传统民法中的概念不存在本质性的冲突，是可以继续沿用的，如宅基地使用权、建设用地使用权等。对于我国立法上尚未借鉴的制度，如地役权、居住权等，还是采纳传统民法的概念为宜，没有必要再造概念洲；下面以所有权、用益物权、担保物权为例，来阐述物权法的体系问题，并对有争议的制度提出一自己的看法。

(一)所有权

笔者赞同将国家所有权、集体所有体、个人所有权分别规定(此问题将在专文中论述)，但是并不妨碍所有权依其他的方式进行划分，因此在所有权一章中规定:第一节“所有权和所有权取得，’；第二节“国家所有权”；第三节“集体所有权”；第四节“个人所有权”；第五节“其他所有权，’；第六节“建筑物区分所有权”；第七节“相邻关系”；第八节“共有”。

(二)用益物权

关于用益物权的体系，争议很大，主要是用益物权之种类构成方面。居住权在人大法工委的物权法草案中首次提出之后，受到了民法学者的关注。在实践中，由子住房引起的纠纷层出不穷，学界开始对这一国外通行的解决非所有人居住他人房屋制度从理论上进行探讨。居住权制度主要是解决养老、离婚或者丧偶的配偶的住房问题‘我国现在养老的职能仍然由家庭承担，社会承担的程度非常小。这就带来一个问题，老人在贫病的情况下，其拥有的住房应当如何处理?假设老人将房屋出卖，将出卖房屋的价金作为生活所需费用，则老人的居住问题仍然成为一个重大问题。有学者提出来可以进行保留居住权的买卖，如房屋所有权人在其年老时，可以将其房屋出卖，但在自己的有生之年保留对房屋的居住权，而房屋的受让人则一次性或分期地向其支付价款，以之作为养老金岁毓丧偶的配偶居住权的问题就更加尖锐。房屋当然属于遗产范围，而我国《继承法》将配偶、子女及父母列为第一顺序的继承人，也就是说，在无遗嘱继承，也即法定继承的情况下，丧偶配偶的住房问题往往因为多个继承人主张权利而受到严重威胁。这时，应当允许当事人设定或者法律规定丧偶配偶对于婚姻住房享有居住权，而对婚姻住房的所有权归于法定继承人共有，一旦配偶死亡，再由继承人继承，这样就可以解决丧偶配偶的居住权问题。而住房问题在离婚时表现得尤为显著，实践中法院往往使用“暂住权”、“居住使用权”等法律并无明文规定的概念，导致判决生效之后受到各方当事人的权利质疑，使判决得不到切实地执行。因此，居住权制度仍然有很大的适用空间。笔者认为，应当确定居住权制度。但问题是，采纳居住权制度之后，是否能与现行框架融合。由于居住权自罗马法起，就隶属于“用益权—使用权—居住权”的人役权制度框架之下，因此我们能否单独借鉴居住权，而不采纳人役、地役之划分?这个问题值得讨论，目前学界也有学者对人役权进行了研究，同时认为应当扩充“用益权”的传统含义，引人用益权制度。从居住权与使用权、用益权的关系上来看，居住权与使用权、用益权存在着千丝万缕的联系，从各国民法典的诸多准用条款中可以见端倪。但是这并不意味着，脱离了人役权、地役权二元划分的土壤，居住权就难以生存。立法并非照搬其他国家的法律，在我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益物权与担保物权的框架下，将居住权划归为用益物权一类也是合乎逻辑的。

因此，笔者认为，在用益物权中可以这样规定:第一节“土地使用权与资源保护”；第二节“农地使用权”；第三节“建设用地使用权”；第四节“宅基地使用权”；第五节“地役权”；第六节“居住权”；第七节“典权”；第八节“自然资源使用权”。

(三)担保物权

在担保物权方面，由于《担保法》已经规定了抵押、质押、留置三种担保物权，将之纳人不存疑义。但是，让与担保、优先权及所有权保留是否纳人物权法中引起了很大争议。在此，笔者简单谈谈看法。

让与担保，指债务人或第三人为担保债务履行的目的，将担保标的物的权利(通常为所有权)预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；债务不履行时，债务人得就该担保标的物受偿的一种担保方式。让与担保在人大法工委和社科院的物权法草案中都有规定。而在王利明教授主持的物权法草案中没有规定。笔者认为，应当设立让与担保制度。首先，让与担保与其他的典型担保制度相比，具有很大的优越性。它能扩大融资的可能性，可以实现集合财产(包括具有流动性的集合财产)和一些不能设定典型担保物权的权利的担保化。如各种新形成或正在形成过程中的财产权，诸如电脑软件的权利、电话加人权旧本)、拟购买的不动产、建设中的建筑物、老铺和招牌等特殊权利，在其上设定抵押权或质权尚有疑问，但通过让与担保可实现上述财产的担保化。其次，我国实践中已经出现了类似让与担保的按揭制度，尽管这是英美法系的制度，与大陆法系的让与担保制度存在着区别，但是我们可以将之改造成为让与担保制度，使之与我们的物权体系相吻合。再次，尽管让与担保也有一些缺陷，但是可以通过法律规制克服。比如说，对于“流质契约”缺陷的克服，可让让与担保权人以清算义务予以解决。最后，尽管让与担保制度在德国、日本是通过判例来承认发展的，但是我国适逢立法的良机，刚好可以通过立法对之加以规制。

在优先权问题方面，肯定优先权的学者认为优先权是由法律直接规定的特种债权的债权人，就债务人的全部或特定财产优先受偿的担保物权。而否定优先权为担保物权的学者认为，优先权是基于立法政策上之考虑，为保障某些特种债权与其他权利的实现而赋予权利人得就债务人的一般财产或特定财产优先受偿的权利。在三个物权法草案中，唯有王利明教授的草案详尽规定了优先权。笔者认为，优先权的实质在于破除债权人平等之原则，赋予特种债权人以优先受偿之权利，但这样只不过是一种基于推行社会政策和社会公益的考量，能否判定其是否是一项独立的担保物权?而且优先权内容庞杂，观之各国法律确立的优先权，猪多规定属于税法、劳动法、诉讼法之制度，统一纳人物权法存在疑问。因此，建议在物权法中不要规定优先权，而置于特别法中予以规定。关于此点，我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《海商法》已经有了先例。

此外，学界对子所有权保留探讨的也比较多。所有权保留是在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权；条件成就后，标的物的所有权始移转于买受人。对所有权保留之性质，理论界与实务界均右两种不同看法，一说认为，所有权保留在法律上为一种附条件的所有权移转。此种理论并未将所有权保留作为担保买卖价金受偿的担保权对待，仍然将之作为一种特殊买卖对待，即所有权保留买卖为所有权随着买卖价金的付清而移转于买受人。另一说认为，所有权保留为非典型担保物权，其主旨在通过保留标的物所有权以期保障买受人能按期支付价款或履行其他义务。所有权保留制度能够很好地解决买受人资金不足和如何保障债权人价金债权实现的问题，因此，无论英美法系还是大陆法系国家都通过立法对之进行确认，只不过名称不一样而已。我国立法对所有权保留虽未有明确规定，但《民法通则》第72条与《合同法》第134条为其存在留下了空间，学者也大多承认有此制度。笔者认为，所有权保留制度仍然置于《合同法》买卖合同中，以特殊买卖合同的形式出现未尝不可，没有必要将之纳人物权法。

基于以上的考虑，在担保物权的种类构成方面，笔者建议吸收《担保法》中抵押、质押、留置三种担保物权，再加上让与担保，而对于优先权、所有权保留则不予吸纳。因此，担保物权之大致结构如下:第一节“担保物权及其担保范围”；第二节“抵押权”；第三节“质押权”；第四节“留置权”；第五节“让与担保”。

注释:

①王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2(X)2年版，第19页。

②吴汉东:《知识产权法编纂体例与民法典编舞》，载《私法研究》第3卷，中国政法大学出版社2003年版，第65一68页。

③中国政法大学课题组:《关于物权法的整体结构》，载《人大复印资料》(民商法学)2003年第1期，第30页；王利明:《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社20(刃年版，第150页。人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)、梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》中虽然没有以用益物权、担保物权的名称列出来，而是用各项用益物权、担保物权单独成章的形式，但是实际上仍是以这两项总的类型来予以区分的。笔者以前曾就民法典的草案结构予以初步设想，在物权编中以所有权、土地使用权、担保物权、占有这四部分来予以规定。在笔者所列专章土地使用权中，不仅包括土地使用权的各种类型，还包括其他不动产使用权，实际上也是在传统民法中的用益物权门类之下。考虑到与传统概念系统的一致性，笔者认为还是改为用益物权为妥当。

④关于地役权，有采用邻地利用权之提法的，参见人大法工委的《中国物权法》(征求意见稿)；梁慧星教授组织的《中国物权法草案建议稿》。但是邻地利用这个制度是完全借鉴大陆法系之地役权，采邻地利用权一说还会给人造成误解，认为土地必须要“相邻”，这不符合现代地役权的发展趋势，因此还是采纳传统地役权比较合适。笔者也曾经设想将地役权改为邻地使用权，现在看来这个概念必须纠正。

物权法论文范文第3篇

关键词:占有分类；占有保护；独立价值

一、占有制度分类

这种分类实际上是对无权占有的细化，是依无权占有人主观心理状态的不同所做出的分类。

(1)善意占有

所谓善意占有是占有人不知其无占有的权利而占有。

①善意占有人的使用与收益

善意占有人为无偿占有时，权利人可以要求占有人返还原物与孳息。这是因为，既为善意占有人则推定其在占有物上所行使的权利为其合法享有，其对取得的占有物有使用收益的权利，其所取得的收益也没有对物的权利人返还的义务，即善意占有人取得收益有法律上的原因，故不构成不当得利。在这里的孳息应当理解为使用收益。如果占有人所行使的权利，不包含使用收益的权能，则占有人不得对占有物使用收益。

②善意占有人的责任

既然善意占有人于占有物上的权利被推定为合法权利，那么依此理论，占有人对占有物因正常使用而造成的消灭与损坏不负赔偿责任。但是，占有人毕竟不是物的所有人。因此，占有人如果造成物的损毁灭失则应对物的权利人予以赔偿，以保护物之所有人的权利。但法律应当适当减轻善意占有人的责任。其责任承担方式应限制在其因损毁灭失所受利益范围之内。至于损毁灭失之原因则在所不问。无论是否可归责于占有人，只须其因占有物的损毁灭失受有利益，即应在所受利益范围内对权利人承担责任。

③善意占有人的费用求偿权

善意占有人在占有期间，对于占有物可能支出的费用有两项。其一为必要费用，二即为有益费用，它是指能使占有物增加价值的费用，即占有物价值的增加额。这是占有人支出有益费用前后占有物价值的差额。但占有人请求物的权利人偿还的数额限于返还时占有物所增加的价值当时仍然存在的范围内。增加的价值于占有物返还时已不复存在的，物的权利人即不再负有偿还义务，改良占有物所支出之有益费用，于其占有物现存之增加价值。

(2)恶意占有

所谓恶意占有人是指占有人知道其无占有权利的占有。

我国《物权法》第242条规定了恶意占有人应当承担的赔偿责任，即恶意占有人所承担的责任明显重于善意占有人的责任。如此规定的理由在于:恶意占有人明知自己无权占有仍占有他人之物，其占有不仅缺乏法律上的依据，而且缺乏道德上的正当性，在法律上并无给与保护的必要。因此，各国法律对于恶意占有人均加以较重的责任。

恶意占有人通常系通过侵权行为取得占有。因此，在决定恶意占有人的责任时，应适用侵权的损害赔偿原则，损失多少赔多少，即除占有物的价值外，还应包括物的权利人因此造成的所失利益。占有物价值的计算，以物的实际价值为准，恶意占有人取得占有时物的价值与物的权利人请求返还时的价值不同时，以较高的价值为准。不如此，不足以保护物的权利人的利益。②恶意占有人的求偿权

恶意占有人支出必要费用，是为保持物的效用和价值所必需。就其本身而言，其对于恶意占有人并无利益。在物的权利人请求恶意占有人返还占有物时，恶意占有人对于占有物所支出的必要费用的性质应当认定为无因管理较为适宜。因此，依无因管理之原理，管理人为管理他人事物所支出的必要费用，在不违反本人明知或可以推知的意思时，可以请求本人予以偿还；但若其违反本人的意思，则只能请求本人在所得利益的限度内予以偿还。我国的《物权法》之所以未立法保护恶意占有人的这项权利，其实是为了惩罚恶意占有人恶意占有之行为。但是另一方面，也反映了我国《物权法》的粗糙和不成熟。对此，罗马法有一原则—公法优于私法，该原则合乎法理，对于我国立法上有很好的借鉴作用。因此，如果恶意占有人为物上请求权人尽公益上的义务(如缴纳税款)，此等费用，自应偿还之。否则，会使“私法优于公法”，造成法理基础上的失衡。

二、占有的保护

我国《物权法》对于占有制度的保护分为自力救济权和占有保护请求权两类。

1.占有人的自力救济权

占有制度以保护占有人现有的占有状态为宗旨。在占有被他人妨害或者有妨害危险时，占有人虽然可以寻求公权力的救济，但毕竟这种救济方式需要通过一定的程序，费时费事，有时并不一定能够达到救济目的。因此，赋予占有人自力救济权是十分必要的。

占有人的自力救济权包括占有防御权和占有取回权。

2.占有保护请求权

我国《物权法》第245条规定了我国的占有保护。即占有物返还请求权和占有妨害排除请求权，却没有考虑妨害危险对于占有的影响。在这里，消除危险和妨害危险是有所区别的。笔者认为我国《物权法》的这种关于占有保护请求权的规定是有缺陷的，它没有科学的联系占有保护请求权的整体，因而并不能充分保护之。法律的价值在于引导和预防，而不仅仅在于事后的制裁与惩罚。现实生活中的危害，往往还包括即将发生危害结果的“危险”。在“危险”发生时，占有人若不具有妨害危险发生请求权，则只能等到危险现实发生后才能保护自己的权利。

三、占有制度的价值

占有制度无论作为一种事实或是一种权利，各国均立法加以保护，其根本原因在于占有制度自有其深刻的社会作用，即独立存在的价值。占有制度既不能离开民法物权制度自行其是，也不能限制其范围，使之屈居于自物权与他物权之下，而应正确将其定位，承认其作为法律对物的事实支配的保护制度。其一，占有制度。是时效取得制度的基础，因为取得时效的实质是——事实胜于权利。取得时效是占有效力的使然。其二，善意取得制度是以占有制度为前提的。立法上正是基于占有的公信力原则，从而建立了善意取得制度。目前，善意取得制度在我国现行的物权立法上虽有所体现，却有所欠缺，其原因也与我国不完备的占有制度有关。综上所述，占有制度不仅有独立存在的意义，更应当从立法上予以完善。

参考文献

[1]梁慧星著:《中国物权法草案建议稿》，中国法制出版社2000年版

物权法论文范文第4篇

加大电力企业土地确权工作力度

电力企业应该成立专门工作组，联合发展策划、工程建设、行政管理等相关部室和基层单位，制定详实的土地权属办理计划，按照轻重缓急、办理难易程度，分层次对土地权属进行明确，尽快办理好相关手续，彻底完成电力企业土地的确权工作。电力企业应尽快明确土地的职能管理部门，规范企业系统内土地管理部门及各部门的职责，加大在企业土地管理上人力投入。在日常工作中，对通过各种途径取得或接收的房地产进行逐一落实，遵循“谁接收谁负责”的原则，对建设和接收过程中产生的权属证明及相关资料进行收集，完善房地产工作的日常管理机制，确保各单位不动产登记的管理工作有序、顺利地进行。

规范管理流程，提高管理手段

由于电力企业土地管理长期缺位，土地权属办理未纳入项目投建管理范围，所以项目在投建手续不全就开工的情况下，缺乏对后续土地登记工作的跟踪管理。因此，各单位各部门要高度重视，积极沟通，通过科学的管理手段及人文关怀对企业的房地产进行管理。在管理形式上继续完善土地管理系统，明确工作目标，建立本单位土地管理基本制度。按照依法用地的观念和社会主义市场经济体制的需要，积极建立完善的管理机制，推动完善地籍管理基础工作，逐步实现土地管理信息的网络化，为电力企业理清家底、加快电网建设做先锋。

物权法论文范文第5篇

关键词：行政权；物权；公务用物；公益用物

我国是一个社会主义国家，国有财产广泛存在，但这些财产权的性质各异。国家具有双重身份，因而其所掌握的大量“公有财产”既包括用于社会管理和社会公共利益服务的财产，也包括参与市场流转牟取利益的财产。这是两种性质不同的财产，前者为国家作为行政机关行使行政权力时必需的财产，只能用于公共目的，不得转让，不得作为取得时效的标的物；后者是国家作为民事主体时拥有的财产，与普通民事财产无异，适用民法的规定。有学者在对国家所有权制度进行系统研究后，已经意识到国家所有权制度不是一个单纯的民法范畴。西方一些国家，尤其是法国，对国有财产制定了完备的法律制度，行政法上的财产权理论最为完善，我国学界对此问题很少提及。本文试图通过对该问题进行初步探讨，以期引起法学界对该问题的关注。

一、行政法上物权的存在及其内涵

（一）行政法上物权的存在

我们一般将“物权”视为民法的传统领域。传统民法认为：“物权为直接支配特定物并享有利益的权利。”“它是特定社会中人与人之间对物的占有关系在法律上的表现。”“是平等主体对物享有的占有、使用、收益和处分的绝对权。”[1]（P7-16）但在现代社会中，国家为了完成其社会使命，往往占有大量物力资财，国家在行使这些财产权时，并非都以平等主体的身份参与社会活动。如行政受益权①的存在，行政主体在这些客体上享有的财产权不受一般民事规则的支配，而受一些特殊规则的支配；再如公共设施的设置、管理和利用，在行政主体（或授权组织）与利用者之间形成管理与被管理的行政法律关系，而非民事法律关系[2].在现实生活中，有相当的物是为公共利用或公务便利而存在的，这些物或为行政主体管理，或为行政主体直接占有、使用，不以盈利为目的，不受一般民事规则的支配。可见，在现实社会中的确存在与私法上的物权不同的“异类物权”。

但将作为私法上范畴的物权移植到行政法领域中是否可能？或者说，在行政法领域中是否存在物权关系？对此，在普通法系国家，虽然他们在理论上不区分公法和私法，但在实践上采取单一救济途径模式，并且法官具有“造法”功能，有权对法律问题作出最终解释，实际上在具体案件中已承认公法上物权和私法上物权的不同。在大陆法系国家中，法国行政法上有公产和私产的划分，德国行政法上有“公物”的存在，日本行政法上有“公共营造物”的设置，这些物作为权利的客体基本上受行政法规则的支配。不论大陆法系国家还是英美法系国家，不论判例法还是成文法，都不否认行政法领域中有物权关系存在。我国学者对此理论问题很少提及，且一般不予作专门思考和论证，①其理由主要是私法上的物权肇基于平等主体之间的权利义务，而在行政法领域，政府和相对人间关系属权力支配关系，无平等之可能。笔者认为，这种观点过分拘泥于民法理论以及传统的行政高权理论，而没有体察到现代行政法发展所带来的变化，是失之偏颇的。

伴随着民主思潮的激荡，福利国家、给付行政等新型国家目的观的出现，现代行政已从权力行政转向服务行政（给付行政），行政活动不仅包括行使权力的法律行为，也包括提供服务的事实行为，设置、管理公有公共设施已成为给付行政时代国家的主要义务。且现代社会，公民依靠自力无法生存，不得不越来越多地依靠行政机关提供基本生存之需要。现代行政法的发展为行政法领域物权的存在提供了基础。同时，笔者认为：行政法上的物权观念来自民法，因而和民法上的物权有相似之处。但是已由行政法加以改造，使它具有公共使用因素，成为行政法上的物权。正如行政合同制度来自民法上的合同观念，经过行政法的改造以后，成为和民法上的合同性质不同的行政合同一样。行政合同制度和行政法上的物权制度，是现实法律中公法和私法使用不同原则的结果。

（二）行政法上物权的内涵

我们应有这样的观念：社会中的财产关系并非都是平等主体间的财产关系。物权形态中有一部分权利由国家行政机关或其他有行政管理权的团体、组织基于行政目的享有，并由行政主体对客体物进行管理、处分。这种由行政主体享有，不以盈利为目的，为公共利益或为行政便利而对物占有、使用、管理和处分的权利即为行政法上的物权。依据设立目的的不同，我们可以将行政法上的物权划分为公务用物物权和公益用物物权。②前者是指行政主体公务活动必需的财产；后者是指公众直接使用的财产。

二、行政法上物权的历史考察

政府可以作为物权的主体历史由来已久。从以下的考证中，我们可以得出这样的结论：行政法上的物权理论起源于罗马法的“公有物”概念，完善于法国行政法的“国家公产”理论。

（一）罗马法上的公有物和私有物概念

公产和私产概念源于罗马法公有物和私有物的概念。在罗马法中，物大体分为两种：一类是公有物，公共所有或使用之物，如水流、道路等。这类财产由罗马帝国享有所有权，罗马帝国公民享有使用权，法律明文规定国家对这些财产不得处分，因而又称为“非交易物”。另一类是私有物，属私人所有之物[3]（P123）。罗马法上的公有物和私有物的划分与现代意义上的公产和私产的划分是有区别的。

（二）法国行政法上的国家公产理论

古罗马法上的国家公有、私有划分理论为大陆法系国家所接受，并继续发展完善，尤其是在法国行政法上形成了完整的国家公产理论。

法国国家公、私产划分始于19世纪初年，由法国民法学家、第戎学院院长V蒲鲁东提出。蒲鲁东在研究民法上的财产权时注意到一部分由国家享有的财产权与民法上的财产权有所不同，甚至性质截然相反。1833年，他在《公产论》一书中，对公产理论作出系统说明。根据他的理论，政治共同体的财产中有一部分为公共财产。这些财产与私法上的财产不同，即不以盈利为目的，供公众使用，不得转让，且不得作为取得时效标的[4]（P303）。除此之外的政治共同体的另一部分财产，具有与私法上财产相同的性质。这是学术界首次系统阐述公、私产划分理论。蒲氏对国家公、私产划分理论的阐释成为现代意义上公私产理论研究的焦点。当时产生这一理论与以下三方面原因有关：（1）罗马法复兴对法国法的影响，从历史上看，法国法中许多因素乃继承自古罗马法；（2）资产阶级革命后，国家不再被视为所有财产的所有人，如何确切解释国家的地位和作用，如

何确切划分国家财产成为理论家们研究的焦点；（3）资本主义经济在19世纪后期有较大的发展，财产的形态和作用增加。

蒲鲁东的国家公产理论在19世纪末20世纪初有了重大发展。这表现在：（1）内容拓展，不仅将公用物（自然状态）列为公产，也包括行政主体为公益指定作为公用的财产；（2）判断标准逐渐明确，即是否享受公产保护应视其社会作用而定；（3）认为公产保护过程中，行政主体不应局限于维修、保存，必须采取更主动的措施。这一时期的国家公产理论研究也为法国行政法在这一领域的主导地位奠定了基础。至今，法国行政法上关于国家公产理论仍是世界上最完善、最严密的。

在公产理论发展过程中，各学说争论最大的是关于国家公、私产划分的标准问题。法国行政法最初并没有抽象出明确统一的划分标准，而是采用排除法。根据财产所发挥的作用作为划分标准首先出现在判例上。直至20世纪50年代以后，判例法与学说逐渐融合，采取了统一标准。这一标准基本上采用了依财产社会作用进行划分的学说。依照这一标准，公产包括：（1）公众直接使用的财产；（2）公务使用的财产，但该财产的自然状态或经过加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的[4]（P306-307）。前者称为公众用公产，后者称为公务用公产。

（三）德国行政法和日本行政法上的公产理论

德国行政法上的事实给付，表现在公物方面。公物，或免费供公众使用（共同使用）者，如道路和公园，或为确定目的而使用，如行政大楼等。依据公共使用这一特征，德国行政法将公物划分为可供公用和不可供公用两类。后者又可分为有其他不同使用目的者和没有此目的处于官方手上的公物。这同法国行政法上的公产、私产概念颇为相似。尽管学者作了相当的努力，仍未能使德国接受法国学说中的公产的特别分类。德国法将公物分为：（1）财政财产；（2）行政财产（公物），即公共使用物和规定其他用途的公物[5]（P170）。德国公物原则上适用民事法律，但在某些方面，特别是公共使用上，又与公法约束相重叠[5]（P169）。日本行政法上并没有独立意义的“公产”概念，供于公共目的的物被行政法学家称为“公物”或“公共营造物”。日本《国家赔偿法》中规定的“公共营造物”是指由国家或地方公共团体供于公用或公共之用的“有体物”，即公物[6]（P172）。它不是有关物的所有权的归属主体问题，而是该物本身是不是直接供于公共目的，其内涵应理解为：（1）须为公共目的而使用；（2）须为有体物；（3）须为行政主体使用；（4）须为直接使用。公物包括公共用物与公用物，前者是指供一般公众利用的道路、河川、桥梁、公园等，后者则指供国家或地方团体直接使用的公物，如办公机关的建筑物等[7].日本的“公共营造物”概念仅是为了在行政赔偿的诉讼上提供依据，即“公共营造物设置或瑕疵引起的赔偿”。日本《国家赔偿法》第2条规定：由于道路、河川及其他公共营造物的设置或管理的瑕疵给他人带来损害时，国家或公共团体对该损害赔偿承担赔偿责任。可见，日本行政法上的“公共营造物”与“公产”概念的作用有较大差别。其“公共营造物”的理论远逊于法国、德国，但其于诉讼上对“公共营造物”概念的应用仍值得我们研究借鉴。

三、行政法上的物权与民事物权之比较研究

行政法上的物权是由行政主体享有，为公益或为行政活动便利而设立的财产权。它同民法上的物权有许多相似之处，但行政法上的物权毕竟是一种“另类物权”，在许多方面不同于民法上物权。

（一）设定的基础不同。民法上，物权制度是对私有财产的一种静态保护，它设定的基础是私法自治，即物权人可以依据个人意志自由地设定法律规定的物权。而行政法上的物权则必须附从于行政权而行使，必须在法定或有明确授权下才能设立、行使，不能依照行政主体甚至是个人意志为之。若行政法上的物权可以任意设定，必然会侵害私权，依法行政原则也适用于行政法上的物权。

（二）设立的目的不同。民法上物权的设立是物权人为获取物所带来的利益，物权人占有、使用、抵押、处分、留置等活动都是为了获取利益。而行政法上物权的设立则是为了公众共同受益，或是为公众直接使用，或是专门或主要用于某种行政公务。

（三）享有权利的主体不同。按照我国通说“狭义行政说”，我国行政法中的行政主体一般包括：最高国家行政机关、地方各级行政机关及由于授权委托而享有行政权的公共团体[8]（P18-25）。这些行政主体均可作为行政法上物权的主体。①依据民法通则，民法上物权的主体包括法人、自然人和其他经济组织等民事主体。

二者的根本区别在于主体是否有行政权。行政法上的物权强调其行政性，行政主体在行使行政权过程中才会产生行政法上的物权，这是由行政法上的物权依附性决定的。

（四）权利客体范围不同。我国目前在行政法上尚无系统的物权理论，我们不妨借鉴一下法国行政法的规定。按照其划分公产和私产的统一标准，行政主体的公产包括：（1）公众直接使用的财产，即公众用公产或共用公产；（2）公务活动必需的财产，即公务用公产或公用公产。具体而言包括：海洋公产、河川、湖泊公产、空中公产、地面公产（如国有、省有公路及其附属物、铁路及其附属物、公用墓地、菜市场、教堂、体育场、图书馆、博物馆和其中的藏品、展品等）[4]（P309-311）。我国是社会主义国家，在计划经济体制下，行政权力极度膨胀。突出表现便是将国有企业经营的财产划归行政主体支配。目前，我国还在改革这一体制，因此，我们在研究行政法上物权客体范围时，不宜将其界定过大。

民法上的物着重强调对个人利益的满足，如房屋、生产工具、用于个人消费的资料等。随着科技的发展，民法上物权客体范围会不断扩大。

（五）权利内容不同。民法上物权理论认为物权可以分为占有、使用、收益和处分四项权能，民事主体可以依照自己的意志遵循等价有偿的原则行使各项权能，充分享有各项权能带来的利益。行政法上的物权则不然。它本为公益或行政活动便利而设，因而极少带有盈利性，这是二者最大不同。民法上的物既可由所有权人占有使用，也可由经所有人同意的人占有使用。但在行政法上，公益用物由公众使用，公务用物一般只能由行政主体使用，禁止在行政法上的财产上为私人利益设立民法上的物权关系。行政法上的财产转让受到严格限制，在其使用目的废除前，不得转让。

由此可见，行政法上的物权虽也为权利主体提供了占有、使用、收益和处分财产的可能性，但由于其具有行政性，各项权能已无法如民法上物权那样行使。一旦这些物不再作为行政法上的物权客体，则各项权能回复圆满。

（六）保护方法不同。民法上物权若遭受侵害，通过物权人向侵权人提出请求来实现保护。若侵权人不接受请求，物权人只能向司法机关提讼。行政法上物权的双方当事人处于一种不平等的地位，保护方法与之不同：（1）行政主体可以自行制定规范，对行政法上的物权进行

保护；（2）物权一旦被侵犯，行政主体可依法采取强制措施；（3）公益用物的使用权无法实现，其使用人可依法要求赔偿。

（七）立法、司法遵循原则不同。我们认为行政法上的物权在遵循民事物权三原则基础上，应特别强调两项原则：法定原则和公益性原则。

1、法定原则。行政法上物权的法定原则是指行政法上物权的主体、客体范围、权利内容及其设立、变更、行使、消灭均应有明确的法律规定。行政主体只能依法定方式享有、行使行政法上的物权，不得创设法律中未规定的物权形式和权利内容。

2、公益性原则。近代意义上的行政活动大都围绕公益性展开，不论公益用物还是公务用物都体现着公众的利益，因而行政法上物权也应贯彻公益性原则：（1）行政法上物权的设立、变更、行使和消灭应遵循公益性；（2）行政法上物权客体范围界定应遵循公益性原则；（3）行政法上物权权能内容确定应遵循公益性原则。

此外，民法上的财产作为取得时效的标的，权利人不行使权利的事实状态经过一定时间，权利消灭或不受法律保护。这是因为，民法上物权制度除保护物之静态安全外，还有促进财产流转的目的。如物脱离其权利主体而为另一主体长期占有，占有主体又无法依法取得对物的权利，自然不利于财产安全和交易安全。

行政法上的财产是否作为取得时效的标的，法国曾对此有不同意见：一种意见认为，公产所有权，只是因公共使用而受到行政法限制，一旦脱离其主体，公共适用排除，客体就恢复全部民法适用，同一般民法上的物无异，应当适用取得时效[4]（P315）。另一种意见认为，公产不能作为取得时效的标的，取得时效对公产的危害，是行政主体在不知不觉的情况下丧失所有权，这是对公产使用的极大的妨碍[4]（P337）。笔者认为，第二种意见似更合理。行政法上物权的行政性应排斥私法上的取得时效，第一种意见正是忽略了这种行政性。排除取得时效使行政主体在任何时候均享有对行政法上物权客体的追及权。同时，这样也是为了保障行政活动，保护公共利益，是公共利益优先的表现。若行政法上的财产对公益或公务活动已无意义，可由行政主体自由处分，也无须在立法别规定取得时效。

四、行政法上的物权有关问题的探析

（一）行政法上物权的本质和属性

民法上的物权理论认为，民法上的物权作为一个法律范畴，是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利，它是特定社会中人与人之间对物的占有关系在法律上的表现，体现的是一种平等主体间的财产关系。当事人在行使权利时体现个人意志，反映个人利益。行政法上物权存在的基础是国家行政权，它反映的根本利益是公众的整体利益。这是由于行政法上的物权与行政权的产生有相同的基础。在市民社会中，每个成员既是社会的者又是国家的受管理者。社会者为了使其利益免受损害，自愿出让一部分私权利，在市民间达成合意而形成的，由行政主体占有、使用。行政法上物权，本为公务便利或公共利益而由国家占有、使用，其体现的根本利益是公众的整体利益，只是在公众间达成合意。

行政法上的财产权区别于其他财产权的特点在于它与行政活动紧密联系，或直接为行政活动服务，或基于物之使用产生行政管理关系。因此，无论判定权利性质，还是界定权利范围，都应待行政性作为行政法上物权的本质属性。笔者认为，行政法上的物权有以下属性：（1）行政性。行政性是行政法上的物权区别于其他物权形式的根本特点。这里的行政性是指行政法上物权的设立、行使、管理和处分必须以行政活动和公共利益为目的。行政物权的行政性体现在以下几方面：权利主体只能是享有行政管理权的国家行政机关或其他公共团体、组织；行政法上物权的设立、行使以及管理活动无一不体现着行政目的；行政法上的物权所体现的是管理与被管理的行政法律关系，这些法律关系或在行政主体公务活动中产生，或在社会公众使用物的过程中产生。（2）物权性。行政法上的物权仍是物权体系中的一种。它有与其他物权形式相同或相似的特点，具体体现为：行政物权具有独占性和排它性，这同其他物权形式相似；民法上物权都遵循物权法定、一物一权和公示主义三项基本原则[9]（P87-132）。这些原则也为行政物权所遵守。应注意，行政法上物权的本质属性是行政性，同时，又具有物权性。这两种性质和谐地并存于行政法上的物权中。物权性是由物的自然性决定的，是从静态上讲的；行政性则主要是由物的使用过程决定的，是从动态上讲的。（3）依附性。行政法上物权的依附性是指其在行使过程中依从于行政权而存在，只有在行政权行使过程中，才会体现出行政法上的物权。若无视这一性质，必然会使行政法上的物权范围扩大，从而对私权造成侵害。

（二）行政法上物权的设定、废除和变更

1、设定。行政主体取得某物的所有权，只是行政法上物权构成的基础，此外，还必须具备设定公共使用或公务使用的表示行为和事实行为，否则属于行政主体民法上的财产，公共使用或公务使用的设定是行政法上的物权构成的必要条件。行政主体可以两种方法取得所有权：一是依民法取得所有权，主要方式有：买卖、赠与、取得时效、添附等，受民法规则支配；二是依行政法取得所有权，主要方式是公用征收。行政主体设定公共使用或公务使用可以采取多种形式：可以由政府决定，也可以由法律规定，可以是法律行为，也可以是事实行为。

2、废除。在法律没有特别规定时，公共使用或公务使用的废除由设定的主体决定。废除的方式，根据情况可以采取明确的表示，也可以用默示的方式表示废除，（如共用设施已经处于不能使用状态，行政主体认为没有必要修理，公共使用因此废除。）行政主体对于公共使用的废除有自由裁量权。不过行政法院对废除公共使用的决定审查比较严格[4]（P320）。公共使用废除后，该财产成为行政主体的私法上的财产。

3、变更。公共使用或公务使用的变更可以发生在同一行政主体内部，也可以发生在不同行政主体之间。前者为使用目的的变更，后者为所有权的变更。

（三）行政法上财产的保护和使用

1、保护。行政法上的财产负有特定的使命，法律给予公法上的特别保护防止其被毁损、侵占，以维持其作用。产生损害的原因可能由于管理机关的疏忽，可能由于第三者的行为，所以行政法上的财产的保护制度针对管理机关和第三者。（1）财产的维修。行政主体对其行政法上的财产必须采取更为主动的措施，妥善保管、维修以维护财产的良好状态是其必尽的行政法上的义务。私人对自己的财产不注意维修时，不受别人干涉。对这种疏忽的制裁，是在其财产对第三人造成损害时承担赔偿责任。（2）转让的限制。行政法上的财产转让以公共使用或公务使用废除为条件。在该目的废除以前，行政法上的财产不能转让。同时还禁止在该财产上为私人利益设立民法上的物权关系。（3）行使处罚权。为了保护行政法上的财产完整、不被损害和侵占，公共管理机关具有一些特别权力，可以制定预防性的规则，并在规则被违反时，科以处罚作为制裁。

2、使用。行政法上的财产的使用可以分为公众直接使用和公务使用。（1）公务使用。其目的在于执行公务，由执行有关公务的行政机关使用，但不排除在一定条件下可以由私人使用和受特许的人使用。（2）公众的直接使用。又区分为共同使用和独占使用。共同使用是指一般公众不需要对该财产享有任何特殊的权利，可以直接使用，管理机关对于该财产的普通使用不能任意拒绝，没有自由裁量权力。最通常的方式是对不动产的进入、通行和停车的自由。共同使用受三个传统原则支配：自由使用、免费使用和平等使用。独占使用是指使用者根据行政主体给予的权利，单独使用公产的一部分。独占使用完全不适用共同使用的三原则。

五、研究行政法上的物权的意义

人身权和财产权是一切部门法中的两个最基本和最重要的问题和内容。行政法上的财产权理论和制度的重要意义必将随着实践的发展愈加显露。

（一）行政法上物权制度的确立有利于完善我国的行政法学体系。大陆法系国家在行政法上均有“公产”、“公物”等概念和相关法律制度。但一直学习借鉴大陆法传统的我国在这方面的研究成果却寥寥无几。这既有悖于大陆法系传统，也不能满足我国行政法实践的需求。行政手段应包括人的手段、法律手段和物的手段[4]（P302）。我国目前有关行政物的手段的研究落后于其它两项，行政法上的物权研究和立法是一个空白。行政法上物权理论的研究可以弥补我们法学研究的空白，使我们的行政法体系更加完整严密。

（二）行政法上物权制度的确立有利于政府职能和国有企业职能的转变。国家所有权所代表的财产不仅规模巨大而且范围极为广泛，其中有些财产肯定要进入市场，有些财产则不能进入市场。然而，按旧经济体制和旧意识形态建立起来的国家所有权，对这两类财产是不作区分的。导致政府拥有的经营性资产往往借助于公共权力进入市场进行盈利，这与建立市场经济体制的根本目标相违背；国有企业实际上履行行政机关的职能，把实现行政目的当成自己的目标。究其原因在于未将国家民法上的财产与行政法上的财产作严格的区分。行政法上物权制度的建立，可将国有财产明确地分为两部分，一部分是生产性的可以用以盈利的，其本质与民法上的财产无异，适用民法规范，经营主体自主经营，公权力不得任意介入；另一部分是非生产性的，或者供行政机关公务使用，或者供一般公众使用的，其运用要符合行政法上的目的，绝对不能应用于私法上的目的。这就严格地限制国有财产借助公权力进入市场盈利，也限制公权力对市场的任意干预。还须注意的是，在划分财产界限时，不能不加区分的把一切国有企业财产都当作民事财产来处理。因为当企业作为特许公务法人履行经营管理职责时，与社会公众之间形成的是行政法律关系，如公路管理机构、国家铁路运输企业。①具有行政法上财产的特征，与民法上的财产大相径庭。这部分国有企业财产受公法规则保护，处理其应适用行政法而不是民法。

（三）行政法上的物权制度的确立有利于保障相对人的合法权益。行政法上的物权体现的是行政法律关系，存在不特定的相对人。行政主体在管理不善，财产存在瑕疵时，就可能侵犯相对人的合法权益。诉讼法上，我国一直将国家财产引起的侵害统统划为民事诉讼，这样不利于保护相对人的合法权益。行政法上的物权确立后，由那些公益用物或行政用物引发的纠纷将划归行政诉讼。这样由国家承担公产致害的赔偿责任，除举证责任有利于相对人外，还有利于相对人获得实际的赔偿。②同时，在明确行政法上的物权客体范围后，行政主体可以制定行政法规对公务用物或公益用物进行管理，在其受到侵害时，行政主体可依据行政权采取强制措施，有利于更有效地保护公物。有利于保障行政相对人利益的另一方面体现在行政相对人在使用权受阻而正当权益受到侵害时可提起行政诉讼。法国行政法规定了道路便利权，在道路的公共使用使命没有废除之前，若行政机关的决定侵害相对人这一权利时，受害人可向法院提起撤销之诉。而我国迄今没有类似的保障机制，把对行政财产的管理单纯当作行政机关的权利，没意识到行政法上的财产同时也是相对人利益所在。相对人在其对公共设施的使用权受到侵害时，应采取更主动的措施。而这一切的先决条件是行政法上物权制度的确立。

（四）行政法上财产权制度的确立有利于国际经济交往。随着世界经济的不断发展，国与国之间的经济交往日益频繁，产生纠纷也是不可避免的，而纠纷的解决是与财产的性质密切相关的。在国际法上，财产的公、私性质直接决定着国际法的适用。例如国家管辖权和国家豁免的问题。

[参考文献]

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[2]马怀德，喻文光公共设施致害的国家赔偿[J]法学研究，2000，（3）。

[3]江平，黄风罗马法基础[M]北京：中国政法大学出版社，1991。

[4]王名扬法国行政法[M]北京：中国政法大学出版社，1988。

[5][德]平特纳德国普通行政法[M]朱林，译北京：中国政法大学出版社，1999。

[6]南博方行政法[M]有斐阁，1990。

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