诉权理论论文
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诉权理论论文范文第1篇
现代公法认为，政府所收取的各种税费是取之于民、用之于民，因而，政府收取税费也要得到法律的许可，得到人民的代议机关的同意。所收取的税费应当公开、公示。然而，一段时间以来，一些地方政府和行政部门违背国家法律、法规，“侵呑”国家政策，在收费问题上各行其是，搞暗箱操作，收费的项目、标准、依据、范围都不明确，群众也不知情，引发诸多矛盾，群众很不满意。因而，甘肃省出台这么一个规定，对于约束政府任意收费，让群众明明白白缴费，减少潜在的矛盾冲突，能起到积极的作用，值得可取。
然而，在甘肃省出台这一规定以前，也有一些地方出台过类似的相关规定，但是并没有收到预期的效果。从以往的经验来看，问题主要在于一是一些地方政府并不遵守要求公示的规定，二是地方政府公示的收费的项目、标准、依据、范围仍然存在超越自身权限，违背国家法律、法规和有关政策的现象。而群众依照上级的文件虽然说拥有可以拒绝缴纳的权利，但这种权利并没有相应的保障，只能通过非正常程序向上级政府反映、申诉，而不能提讼，从而使收费要求公示的规定在实际执行中的效果大打折扣。
因此，按照“有权利就有救济”的法理，我们希望有关规定中还应当将公民的拒缴无公示收费的权利内化为公民的一种诉权，能通过司法程序在诉讼中得以保障。这就要求：
首先，这么一个关于全面实行价格和收费公示制度的实施办法不应由省物价局、省财政厅、省监察厅这些省级政府的下属部门来制定，因为人民法院在审理行政案件时是“依据法律、法规，参照规章”，而这些部门制定的规范性文件还规章都算不上，效力比较低。因而，我们建议，这种收费公示的规定应当由地方人大以地方法规的形式来制定。
其次，在关于收费公示的地方法规还应当规定，有关地方政府和行政部门如果不对收费进行公示，被要求缴费的公民可以就这种不作为的行为向人民法院提讼。
诉权理论论文范文第2篇
1影响病区护理安全因素
1.1护理人员自身因素
1.1.1不落实规章制度和操作规程历年来，护理事故发生率最高的一类是由于不落实规章制度造成的［2］，表现为责任心不强，违反制度或操作规程，上班不坚守岗位、脱岗、睡觉、。
1.1.2忽视病人的需求缺乏应有的同情心对病人不能做细致的解释工作，对病情复杂或危重病人的病情交代不清，对所反映的病情不予重视，甚至无理训斥。忽视了病人心理需求，致使医患角色冲突的现象时有发生。
1.1.3护理人员技术水平低由于护士自身不重视学习和业务技术培训，专业知识缺乏，经验不足或合作能力不高，会对患者的安全构成威胁。随着新技术、新业务的大量引进和开发，护理工作复杂程度提高、技术方面风险加大，影响护理安全。
1.1.4护理人员配备不足医疗效率指标的提高，使护理技术和基础护理工作量成倍增长［3］。临床护理员长期缺编，达不到卫生部有关规定要求的床护比例，临床护士经常处于高度紧张、超负荷劳动的疲惫状态［4］。
1.1.5护理人才流失近年来由于各种原因导致护理人才大量流失，培养一名有较好业务素质的护士需要3年，新护士边培训边上岗，培养的速度跟不上护理人才流失的速度。护理队伍成分的快速更新，使护士业务能力下降，增加了护理安全的隐患。
1.1.6缺乏法制观念忽视护理记录中的法律问题在护理工作中常可发生因说话不严谨而引发病人及家属的不满。对临床工作原始记录不重视，病情变化观察记录不及时，甚至伪造生命体征记录，对工作中的失误可能引发护理纠纷的严重性认识不足，缺乏自我保护意识，使护理记录存在隐患。
1.1.7未经医嘱执行治疗超越护士职业权限［5］医嘱是护理人员对患者实施治疗、护理的法律依据。护理人员没有权力更改、拖延或拒绝执行医嘱，更没有权利擅自为患者提供药物治疗。临床护理工作中，常有护士凭经验、靠感觉，不自觉地超出职业权限的现象。如在非抢救情况下执行口头医嘱。
1.2基础设施不完善病床无护栏、无摇床、输液架升降失控，水管电线老化，插座不牢，卫生间无挂钩、地面潮湿，损坏的摇床、轮椅，没有及时修理，也没有醒目的标志。
1.3护理管理因素
1.3.1护理管理人员缺乏科学的管理方法对护理人员缺乏有效的职业道德教育规章制度不健全，约束力不强，缺乏逐级管理、监督、检查和指导［6］。
1.3.2护理管理人员对影响病人的不安全因素缺乏预见性未采取措施或措施不及时［7］。
1.3.3管理不规范，质量监控机制不健全，措施不力物品、药品放置混乱，位置不固定。内服药和外用药标签不明，无菌物品和污染物品混放，消毒不严密所致院内感染［8］。
1.4住院患者因素住院患者应当自觉遵守医院的规章制度，配合医务人员的管理，但有的住院患者对医院规章制度不遵守、不配合，如私自离院外出，或者请假不能按时返回，一旦发生意外将引起法律纠纷。
2护理安全管理对策
2.1严格执行各项规章制度和技术操作常规护理操作规程和护理规章制度都是长期临床工作实践经验的总结，甚至是用患者的生命和血的教训换来的，每个护理环节都必须遵循操作规程，稍有大意都可铸成大错，甚至危及患者生命［9］，也给护士带来终身遗憾。因此护理工作者一定要加强责任心，要有职业责任感，严格执行各项规章制度和操作规程。加强基本功训练，力求做到规范化、标准化、程序化［10］。
2.2加强职业道德教育把爱岗敬业精神贯彻到护理工作的每个环节中去。
2.3加强专业知识和技能培训提高护理人员业务素质是护理安全的重要方面［11］，应向全科室护理人员提供继续教育的机会，使她们了解和掌握新技术新设备的使用，并掌握最新的护理标准和要求。
2.4建立合理的护患比例合理配备使用人力资源应该从患者利益考虑，配置适宜的护理人员的数量。护士长应该根据护士的才能、资历，安排适合其能力的工作，提供良好的工作环境。防止因疲劳过度或操作环境不良造成差错事故的发生［12］。
2.5稳定护理队伍减少护理人才流失稳定队伍是目前护理队伍建设的重点，护理人才的大量流失应引起医院管理层的重视，如何留住护理骨干是一个迫在眉睫的问题。
2.6加强语言修养重视护理记录中的法律问题护理人员应使用保护性语言，避免用刺激性语言，自觉地运用语言去护理和愉悦病人的心灵。重视现阶段护理记录中存在的问题，规范护理文书记录，认真执行护理记录中的“十字原则”，即客观、真实、准确、及时、完整，提高认识，分层次进行护理记录的法学化培训，避免护理记录中的主观推断［3］。
2.7提高护理人员的法律意识护理人员应学习有关法律规定，明确职责，既保护自己也有益于他人。可以定期开设一些法律知识班，培训时设案例分析课，让护理人员懂法、依法。
2.8完善基础设施创造有安全保证的工作环境要树立安全第一的观念，陈旧的护理设施要更新，损坏的物品要及时修理，在修理前有醒目的标志提醒病人不要使用。护士要加强对设备的管理，使设备状态良好，创造一个有安全保证的工作环境［13］。
2.9明确责任健全各项规章制度和操作规程实行护理部—科护士长—病区护士长三级或护理部—护士长两级目标管理责任制，对各级护理人员严格要求，定期与不定期的督促检查各项规章制度和操作规程的落实情况。把好环节质量关，确保护理安全。
2.10坚持预防为主的原则抓好安全管理关键环节［14］安全管理应该贯彻预防为主的理念，因此对护理工作中不安全的因素要及时进行识别、评估并采取措施以杜绝一切事故的发生。护理安全管理应重点抓5个关键环节［15］（1）抓关键病人：急重症病人、疑难病人、手术病人、接受特殊治疗病人；（2）抓关键制度：值班交接班制度、查对制度、消毒隔离制度、分级护理制度；（3）抓关键时间：节假日、双休日、中午班、夜班、人员少工作忙、交接班时；（4）抓关键人员：护士长、技术骨干、新上岗护士、进修实习人员；（5）抓关键部门：手术室、监护室、产房、消毒供应中心。
2.11加强院内感染管理认真贯彻执行《医院感染管理规范》《医院消毒技术规范》，提倡使用一次性医疗用品，根据护理用品的性能选用正确的消毒的方法。加强院内感染监控，最大限度的降低医院内感染率。
2.12加强患者宣教制度建立良好的护患关系加强对住院患者的宣教，让患者了解住院期间应遵守的规章制度。给患者全面的身心护理，尊重其人格、尊严、信仰及价值观，以良好的护理作风获得病人的理解和支持，可减少护理纠纷的发生。
【参考文献】
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13李玲香.病区护理不安全因素分析与对策.国际医药卫生导报，2004，10（12）：199-200.
诉权理论论文范文第3篇
[关键词]宪法；基本权利；宪法诉讼
我国宪法的司法化和建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度，已成为我国宪法理论研究与实践关注的一个热点问题。完善我国的人权保障制度，需要完善各项具体立法和制度，而建立我国的宪法诉讼制度、确立宪法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，也是关系我国公民基本权利保障制度完善的重大举措。
一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径
宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是在与违宪审查同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度的一种具体形式的，解决违宪争议的诉讼形态。[1]本文是在更宽泛的意义上使用宪法诉讼概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如普通法院司法审查制下的宪法诉讼。笔者认为，宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款的在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。而保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容。
确认和保障公民的基本权利是宪法的基本精神之一。宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替代宪法本身对权利的保障作用。“没有救济就没有权利。”宪法诉讼是宪法上的权利救济制度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维护或者没有其他的途径可以得到有效补救时，应当有权提起宪法诉讼，从而使受损害的权利得以恢复。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[2]宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。
在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径。诉讼所具有的客观性、中立性、公正性、正当性和高度的程序性等特性，使得宪法基本权利的争议可以得到公正的解决，被侵犯的权利能够得到有效、及时的恢复。我国已经建立起相对完整的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度。但由于立法相对于社会发展的滞后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然发生一些无法通过这三大诉讼制度来解决的权利争议案件。由于宪法不能进入司法，缺乏相应的宪法诉讼制度，也就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决。这种状态的存在不仅极大地损害了宪法的权威和尊严，而且其本身也是违反宪法的。1998年发生在上海的女大学生钱某诉屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等诉民族饭店侵犯选举权案等，也在一定程度上印证了我国宪法进入诉讼的必要性。
建立宪法诉讼制度也是完善我国人权保障机制的一项重要内容。在我国政府签署加合国的两个人权公约以后，如何进一步完善我国的人权保障制度，并为最终批准这两个公约创造条件，已成为众目所注。完善我国的人权保障机制，既有一个完善各项人权保障的具体立法的问题，而宪法进入司法，建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度无疑具有重要的意义。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的深化，公民的法律意识和权利意识已经大为提高。在权利被侵犯时，人们更多地、经常地诉诸法律，希望通过诉讼来维护自身的合法权益。而现行司法体制和诉讼制度的弊端与局限也已得到了充分的表露，权利保障的法律制度实际上已经落后于社会发展的需要，亟须进行改革。
二、宪法公民基本权利条款的直接效力
建立我国公民基本权利的宪法诉讼制度，在理论上首先涉及对宪法基本权利条款在诉讼中的直接效力的认定。承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为世界性的惯例，不仅在发达国家被普遍认可，也为许多第三世界国家群起效法。
在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。在英国，没有宪法典，但法院可以直接适用宪法性法律。基本权利大多表现为宪法判例。宪法判例本身就是司法判决的产物，并作为先例拘束司法。美国普通法院违宪审查制度的确立，则是直接将宪法典作为可由法院来适用的法律。
在大陆法系国家，宪法直接效力的确定晚于英美法系。但在二战以后，也都逐步承认宪法也是法律，确立了宪法具有直接的司法效力的体制。德国基本法第1条第3款明文规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务？”；在学术界，基本权利可拘束行政机关一切行为的观点已成为通说。葡萄牙1982年宪法第18条第1款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用。”欧共体成员国的宪法基本权利，实际上受到双重司法保障。成员国公民的基本权利受到损害甚至可诉诸欧洲人权法院。
在我国宪法理论上，一直存在着宪法效力的直接性与间接性的分歧。传统的观念认为：宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。[3]据此，宪法的基本权利也只能通过具体立法才能实现，不具有直接的法律效力。上述观念，在我国司法实践中是根深蒂固的，从而导致了我国宪法长期以来被排除在司法领域之外。
笔者认为，宪法基本权利条款在其最终实现方式上可以有直接和间接的区分。然而从宪法规范的法律效力上来说，从它对行为的约束力上说，不仅是最高的、而且也是直接的，宪法规范对一切国家机关、社会组织和公民的行为应具有直接的法律效力。司法机关在审理具体的刑事、民事和行政等案件的过程中，绝大多数情况下并不直接引用宪法的条文。但这只是说明在具体立法相对完善的条件下，司法机关没有必要或不需要再援引宪法的条文。没有必要或不需要，并不是说不能引用。宪法规范的原则性和概括性正是宪法作为公民权利的保障书而发挥作用的基础，也是宪法应当进入司法、建立公民基本权利的宪法诉讼制度的重要条件，甚至可以说是宪法诉讼的基本特征。宪法规定公民基本权利的意义不只是对基本权利的确认和宣告，还在于它是各项具体的人权立法的基本精神所在，是一个国家的公民权利保障制度的基础和依据。宪法对公民权利的原则规定为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供了基本的依据和指导；同时通过它的原则性可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律保护的真空。在我国近年来发生的一些诉讼案件中，也已涉及到宪法的原则规定在司法中的适用问题。
宪法规范的原则性与普通法律的具体性是相辅相成的。宪法关于基本权利的规定需要普通法律加以具体化；而普通法律对公民权利的保障应当以宪法为指导，必须符合宪法的精神；在依据普通法律不能解决公民基本权利的保障时，应当引入宪法或者进行宪法诉讼。而这一切必须建立在承认宪法的直接效力和司法适用的基础上。确立基本权利的直接效力，对保障公民基本权利的实现具有重要意义。
三、公民基本权利宪法诉讼的适用范围
保障公民权利的宪法诉讼，已经成为当代宪法发展的共同趋势。然而在宪法诉讼的适用范围上仍然存在着不同的理解和做法。这与对宪法基本权利条款的约束对象和效力范围的传统观念紧密相关。
在西方传统宪法理论中，宪法基本权利的规定，是为了保障人民免遭国家权力（公权力）滥用的侵害，是公民对抗国家侵犯的一种“防卫权”，而不是为了防止私人的侵犯。宪法对权利的保障通常只是约束国家和国家机关，私人行为只受法律约束而非宪法的约束。因此宪法诉讼只限于对国家机关，特别是立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，而非针对个体公民，并不适用于民事领域。如日本学者宫泽俊义认为：“基本人权本来在国家关系上是保障一般国民的权利的”，私人相互之间的关系“原则上属于私人自治的领域”。[4]
随着社会经济的发展和社会结构的变迁，大量的个人所有的工商企业等法人组织、学校、社会团体等社会组织的产生，就使得这些组织，尤其是一些在社会上拥有“优势地位”的组织及个人，有可能凭借其“压倒的实力”地位，侵犯其他居于“实力劣势”地位的个人的基本权利。从而在西方国家中引起了人们对国家权力应否介入私人领域，宪法的基本权利条款对私人之间关系的效力的关注。而在一些国家的司法实践中也出现了司法机关受理传统的私法领域中侵犯公民宪法基本权利的案例。在美国，基于宪法基本权利条款一般只是针对政府侵犯，而非私人侵犯，私人行为一般只受法律约束的传统观念，宪法诉讼也主要针对政府机构而非个体公民。但是，带有“国家行为”的私人行为，即私人的所作所为以某种方式和政府相联系，则被认为是一种“例外”。[5]
在德国，学者们提出了宪法基本权利“对第三者效力理论”，即宪法基本权利对国家与人民关系外的第三者，亦即私人与私人间的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本权利是“最高层的规范”，如不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利之条文，将沦为仅“绝对的宣示性质”罢了；主张宪法基本权利在私人的法律关系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本权利”的规定，审理民事案件。G？Müller也认为，基本权利乃“首要之规范”，应该在法律的所有领域内获得实现；所谓“市民国家”的时代已过去，宪法所确立“社会国家”原则，要求基本权利能有“对第三者”的效力。也有一些学者对此持否定态度，认为将宪法基本权利的规定，“移植”到私人的法律体系，是侵犯了“私法自治”以及“契约自由”等私法体系的“基本价值”。[6]
1957年，德国联邦劳工法院裁判著名的“单身条款案”，法院认定以契约规定“维持单？quot；的条款，违反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6条第1项）、”人类尊严“（第1条第1项）、以及”人格发展权“（第2条）等，此类契约应为无效。强调民事法是受到宪法所预期的”基本价值体系“所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。在日本也出现了法院依据宪法基本权利条款裁决私人间争讼的先例。如在三菱树脂案件中，三菱树脂公司以申请雇佣人员在大学参加过政治活动为理由拒绝雇佣，该申请雇佣人员向法院控诉三菱公司的歧视行为，法院经审理宣告公司的行为违宪无效。
而从我国的宪法传统观念和现实的宪法规定来看，宪法规范不只是调整国家权力的运行以及国家机关与国家机关、国家机关与公民的关系，而且调整公民与公民之间的关系；不仅涉及公权力，而且也涉及私权力的领域。宪法关于公民基本权利的规定对其所涉及的各类社会关系都是直接有效的，宪法诉讼在其范围上，不仅包括国家机关的侵权行为，也应当包括社会团体、经济组织、事业单位、基层自治组织等社会组织侵犯公民宪法基本权利的行为在内。主要理由如下：
第一，在我国宪法理论实践中，并不存在强调基本权利是针对国家权力的“防卫权”的观念。我国宪法规定的公民基本权利相对于由国家机关具体行使的权力，是一种制约，然而国家机关不仅不能随意侵犯公民的权利，同时还负有保障公民权利实现的义务。社会主义国家的性质决定了人民是国家的主人，国家是人民的国家，代表和保障人民的意志和利益；国家利益与集体利益、公民个人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）与国家权力的对抗，当然谈不上“防卫”。如果说有对抗，那是针对敌对势力和敌对分子。
第二，从我国宪法的具体规定看，公民基本权利的条款不只是对国家和国家机关行使公权力有效；而且对公民、社会组织的行为也具有约束力。例如，宪法第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40条规定：“任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44条规定：“退休人员的生活受国家和社会的保障。”第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”等等。宪法的上述规定表明了公民基本权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对“社会”、“社会团体”、“组织”和“个人”的。国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。
第三，在现实生活中，侵犯公民基本权利的行为不只是来自国家机关，经济组织、基层自治组织、学校等社会组织，甚至某些个人，侵犯公民基本权利的事件也时有发生。社会组织侵犯公民基本权利的行为，大体上可分为两类：一类是社会组织凭借其相对于公民个人的“实力地位”，如经济组织对其所聘用人员，学校对其员工、学生，村民委员会对村民等，实施的侵权行为；另一类是在我国的具体情况下，社会组织还承担了一部分的社会管理职能，如选举的组织、离退休人员的退休金发放、人事档案的管理等等，凭借其实施管理的权力，侵犯被管理对象的基本权利。
在大多数情况下社会组织和个人违反宪法、侵犯公民基本权利的行为，主要是受普通法律的约束，承担民事的、行政的和刑事的法律责任，但这并不能排除必要时的宪法适用。在普通法律尚不完备、存在某种局限，或者通过民事、行政或刑事的诉讼不能有效地保障公民基本权利的情况下，完全有必要引入宪法，通过宪法诉讼使得公民被侵犯的权益得到恢复。
在我国进行社会主义市场经济建设的过程中，我们需要完善民商立法，建立和健全适应市场经济建设需要的法律体系。但是民事活动也不能违反宪法、侵犯公民的基本权利。有学者认为，从长远目标看，应当是所有的宪法权利都具有直接效力，但根据我国的特殊国情，则主张采用“先公后私、先易后难、逐步扩展”的原则。笔者认为，在我国的宪法传统中并不存在基本权利只是针对国家权力的“防卫权”的观念，宪法关于基本权利的规定也不是约束国家机关的行为，在宪法诉讼制度的建立上应当不存在“先公后私、先难后易”的问题。从某种意义上说，在民事领域的宪法诉讼要“易”于公权力的领域。
四、建立我国宪法诉讼制度所面临的障碍
宪法诉讼在我国是一个全新的问题，由于长期以来形成的宪法不能进入司法的习惯的影响，实践中也缺乏与宪法诉讼相关的个案，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度，还存在着诸多的障碍。第一，宪法本身的规范性程度不高，弱化了宪法的司法适用性。一方面，某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高，难以适应社会的发展对权利保障的需要。例如，对公民财产权的规定，只限于保护公民的合法财产所有权，未能包含债权、知识产权和具有财产性质的公物使用权等权利。在关于公民人格尊严不受侵犯的条款中，规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，然而“禁止”的三种行为并不能涵盖侵害人格尊严的全部行为，难以避免在权利保障上出现遗漏。另一方面，我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款（诸如德国宪法“人的尊严不受侵犯，尊重和保护它是国家的义务”；美国宪法中的“正当法律程序”之类的概括性条款），也不利于宪法诉讼作用的发挥。应当适时修改宪法，完善其规范化的程度。
第二，现行的诉讼制度的局限，也不利于宪法诉讼的有效运行。需要通过宪法诉讼来纠正的对公民基本权利的侵害，大多与国家机关，尤其是行政机关的行政管理活动有关。在现实生活中，行政机关尤其是基层行政机关违法侵犯公民基本权利的行为，有不少是以具有普遍约束力的决定和命令等行政规范性文件形式表现出来的。而按照我国现行的诉讼制度，法院不具有对行政规范性文件的审查权。建立我国的宪法诉讼制度，有必要赋予人民法院对行政机关的行政规范性文件的审查权。行政机关的行政行为违反宪法、侵犯公民基本权利的，法院应有权裁定其无效。第三，宪法制裁方式在具体运用上的局限。从我国宪法的规定看，宪法的制裁方式主要是撤销和罢免两种。法律、法规和其他规范性文件的被撤销，也即宣布其无效。而罢免则是对违法、失职的国家机关工作人员的制裁，它只能由法定的机关和单位行使。撤销和罢免的宪法制裁形式，并不能简单适用于宪法诉讼。在法院不拥有违宪审查权的体制下，撤销权的运用范围又受到很大的限制。在我国现行体制下，在宪法诉讼中适用的制裁形式可以分为两类：一是确认行为的违宪，因而不能产生法律效力。在这类情况下，往往只要确认行为违宪而无效，公民被侵犯的权利即可得到恢复。主要适用于国家机关、社会组织等作出的侵犯公民宪法基本权利的决定、命令。二是确认基本权利受侵犯的状态，从而判定行为人承担相应的具体法律责任。在某些情况下，发生的宪法争议并不涉及行为是否有效，或者说确认行为是否有效并不能使公民被侵犯的权益得到恢复和补救，需要同时采取其他相应的权利救济手段。例如，发生在北京的民族饭店侵犯选民选举权案，确认被告的行为是否无效，并不能使原告的被侵犯的权利得以恢复。
第四，司法人员观念上和素质上的障碍。由于长期以来我国宪法不在司法审判中适用，缺乏相应的宪法判例，在司法人员中形成了宪法不能作为法院审理案件依据的观念，这种观念是根深蒂固的。建立宪法基本权利的宪法诉讼制度，要求司法人员有较高的法律素质。建立我国的宪法诉讼制度，可以采取逐步、渐进的方式。可以在实践中选择较为典型的涉及宪法基本权利的案件，通过审判活动形成司法的判例，在最高法院公报中公布，以探索宪法诉讼的经验。在适当的时候通过相应的立法或司法解释确立我国的宪法诉讼制度。
注释：
［1］在钱某诉屈臣氏公司一案中，两级法院均认定侵权行为成立，但在对侵权行为的性质判定和法律的适用上并不相同。虹口区人民法院一审按照侵犯公民的人身权和名誉权来判案，而上海市中级人民法院二审则认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪法》第38条和《民法通则》第101条的规定，侵犯了钱某的人格权。在法律界引发了能否引用宪法来判案的争议。在王春立等16人诉民族饭店一案中，原告以民族饭店的行为侵犯选举权为由，要求其承担法律责任并赔偿经济损失200万元。北京市西城区人民法院一审以原告的诉讼请求不属于法院的受案范围，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上诉，北京市第一中级法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。该案的审理结果表露了，由于宪法不被法院作为审理案件的法律依据，致使公民宪法基本权利的纠纷不能得到合法的解决，因此也失去了法律的有效保障。有关内容可参见：王振民《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期，第32-33页；史卫民、雷兢璇著《直接选举：制度与过程》，北京：中国社会科学出版社1999年11月版，第387页。
［2］据《参考消息》1998年10月7日报道：在我国政府代表签字加合国的《公民权利和政治权利国际公约》后，联合国人权事务高级专员玛丽？鲁滨逊表示欢迎，并呼吁我国“采取额外措施，在批准公约之前就采用公约规定的准则”。
［3］四川省眉山县人民法院在受理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿一案中，认定被告第八工程公司与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了《宪法》第42条第2款关于国家“加强劳动保护”的规定和《劳动法》的有关规定，依照《民法通则》第58条第1款的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护，第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。该案体现了宪法的原则规定在民事赔偿案件中的具体应用。参见《最高人民法院公报》1999年第5期，第172-173页。
［4］关于宪法的直接适用和间接适用，可参见拙文《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期，第23-24页。
［5］关于德国的“单身条款”案和日本的三菱树脂公司案件，可参见陈新民著的《宪法基本权利之基本理论》下册，元照出版公司1999年6月版，第82页；张庆福主编的《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。
［6］有关主张可参见周永坤著的《论宪法基本权利的直接效力》一文，载《中国法学》1997年第1期，第27页。
［7］如各级人大罢免由其产生的国家机关工作人员，选民或选举单位罢免由其产生的人民代表。
[参考文献]
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[4]宫泽俊义。日本国宪法精解：中译本[M].北京：中国民主法制出版社，1990.162-185。
诉权理论论文范文第4篇
一、国外保护消费者权益的诉讼救济方式
由于消费者诉讼与通常一对一对抗式诉讼的显着区别,为了充分保护消费者的合法权益,同时有效打击违法经营者,各国针对消费者权益的保护都规定了特殊的诉讼救济方式。
1.集团诉讼。就语意而言,所谓集团系指成员间彼此利害关系相同的团体。此种集团并非由受害人刻意组成,而系纯因利害关系相同,法院为求一次实现多数人利益,而使其在诉讼上结合为团体,但此种集团的成员对其他成员的长相姓名甚至完全不知。集团诉讼制度肇端于英国,植根于19世纪英国的衡平法。除1966年美国《联邦民事诉讼规则》对集团诉讼的规定外,美国的很多州也都以该规则为基础制定了自己的集团诉讼规则。此外,英国、加拿大也都相应地设立了自己的集团诉讼制度。它具有两大优点;(1)与消费者个人单独提讼相比,能简化诉讼程序,节约时间与费用,给予消费者程序的保障;(2)因集团人数众多,声势较大,容易引起公众注意,从而唤醒消费者的自我保护意识,威慑违法的经营者。但同时,集团诉讼存在着当事人的适格、当事人范围的确定以及法院的通知能否保障程序的正当性等问题。
2.团体诉讼。此处的团体系指相对稳定的,有一定组织形式、章程的社会团体。例如,消费者保护协会以及其他福利性社团。团体诉讼是指为了使某一团体组成成员的利益能够得到司法保护,法院规定该团体组织有权代表成员或应诉,其判决对团体组织的成员有拘束力的一种诉讼制度。团体诉讼的意义在多数人受害的场合,最能显现。(1)能有效地实现司法保护。团体诉讼以团体为他人利益之代表或代办人来操作诉讼程序,不仅可以使受害人的合法权益得到维护,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多数人诉讼更加经济。它将因同一事实或法律上的原因而有共同利害关系的多数人分别提起的多个诉讼变为由团体统一提起的单一诉讼,大大减少了诉讼开支,节省了法院和当事人的人力、物力和时间;(3)团体诉讼避免了因适用代表人诉讼而带来的大量的复杂的诉讼技术问题。团体诉讼以团体组织为当事人,诉讼实质上仍是一对一的结构,只存在对外的单一关系,不存在内部关系,避免了代表人诉讼中遇到的通知、送达、诉讼费用的分担、和解、上诉等方面的问题。但团体诉讼也存在着对损害赔偿的救济无能为力、适用范围过于狭窄以及团体资金筹措方面的难题。
3.选定当事人诉讼。选定当事人制度系利用英国法之诉讼,以信托法之原理而制定之制度。我国台湾地区消费者保护法第五十四条规定:“因同一消费关系而被害人之多数人,依民事诉讼法第四十一条的规定,选定一人或数人请求损害赔偿者,法院得征求原被选定人同意后公告晓示,其他之被害人得于一定之期间内以书状表明被害之事实、证据及应受判决事项之声明,并案请求赔偿。其请求之人,视为已依民事诉讼法第四十一条选定”。此项规定要求受诉法院,应更积极对于因同一消费关系而被害的多数利害关系人,赋予相当机会,使其能及时参与诉讼程序,即利用选定形式上当事人之方法,使自己成为诉讼进行实质上当事人,以防免自行时所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求实体利益,致力于克服消费者诉讼所遇劳费上障碍及诉讼进行资格短缺等难题,并且与消费者保护团体赔偿诉讼制度并存,扩充了消费者选择程序的机会,可被评价为同时具有认知程序选择权法理的意义。但因其以每一消费者个人损害赔偿请求权分别构成诉讼标的并转让诉讼实施权为前提,引发了同团体损害赔偿诉讼中同样存在的资讯不足、证明困难及劳费负担过重等问题。
4.小额法庭。最早倡议建立小额索赔法庭的是美国社会法学派的法学家庞德。目前,美国、加拿大的很多州都建立了小额索赔法庭;创立小额索赔法庭的原意是为了帮助消费者,但是在实际审理中却出现了两大问题。(1)商店和公司反而利用这种法庭来催收账单,它们成了原告,消费者反而成了被告。为了解决这一问题,美国的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亚的一些州完全禁止工商业主在小权利索赔法庭;(2)小额索赔案中,消费者一般没请律师,而工商业主则聘请了律师,因而消费者在诉讼中处于不利地位、能言善辩、谙熟法律的律师出庭肯定会影响到审理的最终结果。因此,有些国家禁止双方当事人在小额索赔法庭中聘请律师。
除了以上几种制度以外,为减少诉讼上的障碍,方便消费者,一些国家还进行了其他一系列诉讼程序上的改革,如允许检察长或官方的消费者保护机构代表消费者提讼等,使消费者索赔权的实现要有法律上的保障。
二、我国的消费者诉讼救济方式
我国的消费者权益保护法没有对消费诉讼作特殊规定,实践中解决消费争议除单个消费者提起的普通民事诉讼之外,主要适用的是代表人诉讼。
代表人诉讼制度比较活跃的领域就是消费及消费者保护。由于在消费领域,经营者面对的是不特定多数的消费者,如因商品或服务质量问题而经消费者造成损害,受害者可能是不特定的多数人,人数可多至几十、几百甚至几千。例如,1992年5月至10月间河北省邯鄣市磷肥厂出售1000多吨对农作物有害的劣质磷肥,结果造成4个县17个乡镇的2.69万亩小麦冬苗枯死,涉及数千户农民;对这类受害消费者众多且小额的案件,一方面法院无力承担单个,另一方面消费者自己也得不偿失。在解决这类消费者纠纷中,代表人诉讼可以实现纠纷一次解决,以达到诉讼经济的目的。我国的代表人诉讼制度适应了主体数量众多的民事诉讼的要求,体现了法律对民事权利的全面保护。然而,代表人诉讼在实践中却很少得以利用,我国现行民诉法关于代表人诉讼制度只作了粗线条的规定,缺乏可操作性,尚有不少问题需要作出理论上的探讨和技术上的处理。
诉权理论论文范文第5篇
“河湟”这一地理名词最早出现在汉代史籍中，指的是青海和甘肃两省交界地带的黄河和其支流湟水。“河湟谷地，气候温和，雨量充沛，冬无严寒，夏无酷暑，土地肥沃，水源丰富，物产较多，适宜牧业，也适宜农业。”[1]它有“大河湟”和“小河湟”之分。“大河湟”指的是甘肃中部西南面和青海东南部，在地形上是一个完整的地理单元，黄河和湟水流经此地，它包括“甘肃的临夏（河州）回族自治州，青海黄河流域的贵德、尖扎、循化、化隆。湟水流域有湟源、大通、湟中、西宁、互助、平安 、乐都、民和。”[2] “小河湟”指甘肃之外的青海部分的河湟地区， 特别指的是河湟地区的农业区。本文的“青海河湟”指的是“小河湟”。今天的本文由收集整理青海河湟地区是汉族、藏族、蒙古族、回族、东乡族、保安族、撒拉族、土族等族群重要的集聚地，尤其是青海汉族的重要栖息地。《丹噶尔厅志·卷六》中记载:“汉族，邑人相传，皆自南京移民实边到此，拨地居住。然详加考究，半系山、陕、川、湖，或本省东南各府，因工商到丹，立室家，传子孙，遂成土著。自宁属邻境移居者最多，亦有蒙蕃子弟，资性聪颖，入塾读书，粗明理义，遂化为汉族者。”[3]虽然，河湟汉族来源复杂，但因生活在相对封闭的文化圈里，又与该地区其他少数民族朝夕相处，而形成了河湟汉族独特的民风民俗。河湟汉族除传统汉族的文化因素外还有地缘影响，此观念对河湟世居他族发生了文化涵化。
一、文化圈理论与河湟求子
人类学学科中传播论学派早就提出了文化圈的理论，认为文化圈在各地区形成、发展并可能向其他地区移动，同时，在不同地带还可能有与其相关联的文化成分形成文化圈的广阔地理分布表现。文化圈最重要的特点之一是文化涵化，虽然一方面必须有较大的族群或民族的固定不变的基本文化作为根基，它具有持久性的地理空间；但另一方面，文化圈还“拥有独立整体的文化丛，它的移动是全部的文化范畴的移动，从而在比较中发现两个地区所有文化上的历史关联。另外，民族之间文化的影响力也可能是个别文化成分的流入，也可能是一个文化圈的个别文化成分被冲散”。[4]“青海省有汉、藏、蒙、回、土、撒拉、哈萨克等7个民族文化圈（包括4个跨省民族文化圈），分属于农业、牧业两大传统产业文化圈中，同时还分别交叉在伊斯兰教文化、藏传佛教和汉族道教文化的三个信仰文化圈中。”[5]河湟汉族自从汉代开始，不断入迁进入该地区，在与其他民族的融合中文化层不断叠加，这样一个特殊的文化圈发展形成，文化涵化也不断发生。在这个特定的地理空间中，汉民族文化在移动中形成了与整个中国汉族“同中有异”的民俗文化，并在该地区对其他世居民族文化涵化中具有强烈的导向性，河湟汉族的民俗事象也纷繁复杂。
数千年来，中国人尤其汉族一直认同男孩是延续家族血脉的重要连接点。河湟汉族作为入迁的汉族，保留了汉族最基本的观念，在这个地区，求子观念也一直影响人们的现实生活，转而影响河湟其他民族。以土族为例，土族已经由先前的游牧民族转变成农耕民族，20世纪初期土族人虽然在媳妇生育第一个孩子时一般都隆重宴客表示庆贺，但值得注意的是，在许多土族家庭中已经只有生了男孩才设筵的情况。这说明，重男轻女的汉族宗法观念在当时的土族社会中产生了很大的影响。土族在河湟世居中与他族通婚，从通婚对象上看，河湟地区以汉土家庭最多；尤其与汉族结亲土族子女的族属及风俗习惯上跟随父亲，不过近年来许多人为了享受升学、计生等方面的优惠政策而在族属上多随其母，而风俗随父亲。[6]河湟土族人通常在婚礼和祭祖仪式中祈求男丁的诞生，同样的现象也出现在河湟其他世居主体民族中。
近几十年来响应国家的政策，河湟汉族虽然不超生，但从观念上并没有完全转变男孩子在家族血脉传承中的重要性。主要是在实施计划生育政策以后，青年男女一经确定婚姻关系，男女双方家长尤其双方的母亲为新婚夫妇进行求子活动，河湟农村求子（尤其第一胎求生男孩）的风俗与以往比较，有些脑山地区反而有兴盛的势头。说：“地缘是稳定的力量。在稳定的社会中，地域不过是血缘的投影。”[7]求子风俗中隐含着河湟汉族在血脉延续方面的许多观念，在河湟地区不论是在古代还是在今天，都有许多人靠血缘观念来决定自己的现实行为。尤其在偏远一些农村，至今许多家族还规定没有子嗣的人（子嗣只指男孩）死后不准埋葬在祖坟，也不允许在田社等大型的祭祖活动中承担主持等。这些观念体现在行为中就是种种求子风俗的流行。河湟求子风俗作为一种民间信仰已渗透、表现在河湟汉族的日常生活中了，并由于地缘的关系，具体的民俗活动又具有鲜明的地域性。河湟汉族的求子风俗表现在人生礼仪、节庆民俗活动等方面，成为河湟汉族民俗活动中的一个重要的事象。湟中县位于青海省河湟地区中部，是青海汉族世代生息繁衍的主要居住地区，本文以湟中县为个案研究河湟汉族求子风俗。
二、河湟汉族人生仪礼中的祈嗣考略
祈嗣风俗在河湟汉族中表现在婚丧嫁娶的重大人生仪礼中，在婚嫁中尤为突出，主要有婚嫁仪式前的求子风俗、婚姻仪式中的求子仪式两种。婚嫁仪式正式举行前的求子风俗一般在女方家较盛行，目前湟中县大部分脑山地区都有嫁女前的求子风俗。这主要是男女青年订婚以后，在男方家迎娶之前，女方的母亲完成为女儿的祈嗣。女方的母亲希望自己女儿结婚后第一胎就能够生个男孩来提升女儿在婆家的位置，因此许多女方的母亲临近嫁女时有许多为女儿求子的风俗。在湟中县的南部农村，女方的母亲一般要物色亲戚、本家中两胎都是生了男孩的妇女，做一根新的裤带并带一些礼品去找物色好的妇女，提出用新的裤带换取对方的旧的裤带，如果对方不答应，就得另外再找，如果答应了，就把换来的裤带放好，在女儿出嫁时给她带上，希望那位妇女的生子运气能够带给自己的女儿，为女婿家第一胎就能够诞下延续香火的男孩。而在湟中县北部和西部地区，女方的母亲也是提前物色亲戚、本家中两胎都是生了男孩子的妇女，物色好以后带一些礼品去她家，借一件该妇女的外套，也是要旧的，借到的衣服要放好，在衣服的口袋里装上瓜子、枣子、核桃等，在女儿出嫁时要穿在身上叫做路衣，女儿结婚时要和女婿分吃衣兜里象征生子的食物，婚后回门时又要把衣服带回来，娘家母亲在衣兜里装个红包再送还。而在湟中县整个地区，女方的母亲还要给女儿做两床新被子作为嫁妆，在被面的选择上也能体现为女儿祈嗣的风俗，一般不像传统中国汉族普遍选择的鸳鸯合欢被面，而是选择象征生育男孩的根茎植物纹饰，例如选择桃子花纹、石榴纹、藕生莲子纹等。
在婚礼仪式中，湟中县汉族主要的祈嗣仪礼首先是选择婚礼中的送亲爷爷奶奶和接亲奶奶等重要配角，所说的奶奶不一定是老年妇女，中年也可以，但必须要达
到以下条件：第一，属相不能与新婚夫妇相克；第二，送亲和接亲的最好都是只生了男孩子的；第三是只结过一次婚并有丈夫的女人。这完全不同于新派青年男女选择的未婚青年男女作伴娘伴郎。其次，在婚礼中还有一个重要角色，叫做压马娃。主要是旧时青海地区汉族受少数民族婚俗影响娶亲时新娘子坐马，新郎官一般不去迎亲，所以和新娘子同乘一匹马的是一个小孩子，这个娃娃亦必须是男孩，参加整个婚礼。这个男孩一般是女方的亲属，娶亲时就陪着新娘子，新娘进家门后，男孩子的使命还没结束，在下一个环节他和男方家亲属男孩子参加攘床仪式。新娘接进门之前，婆家在新婚的床铺上四角塞了许多象征早生贵子的瓜子、枣子、核桃等，在新娘进门后举行完抢床仪式后，参加婚礼的人把压马娃和男方家亲属的男孩子进屋到床上要又滚又跳，口中要随旁边的人说一些“早生贵子”之类的吉祥语，攘床仪礼显然也是祈子表现。
青海河湟汉族在寿衣寿材的制作中也有一些祈嗣的规范。因为河湟地区汉族基本都实行土葬，所以家里的亲人年纪大了并且嫡亲老长辈都不在世了，儿子们就要在有闰月的年份为父母准备寿衣和寿棺。寿衣和寿棺的准备也体现了祈子心理。寿衣的材料可以是棉的也可以是麻的，但不能用缎子的，缎子谐音“断”，认为是断子绝孙，因为担心晚一辈的人生不出男孩，所以在寿衣的制作上也就有了许多要求，不但衣服不能用锻料，被褥也不能用缎子，在寿鞋和枕的纹饰上也有延续血脉的祈嗣象征。随着经济的发展，人们的生活逐渐富裕了，但偏远地区观念并不先进。目前在湟中县农村村民在寿棺的制作上，不但延续了前辈人祈子的象征，而且家境好的人家竟然给一个长辈准备三口棺材。一口是内棺，外围和顶为柏木、底为柳木的，一口是全部都是柳木制的外棺，这两口棺必须彩绘。还有一口是不用彩绘，也是柳木制的，但不用早早准备，是在人死后家人找木匠做，叫做椁，在埋葬的时候先下葬棺后盖椁。这些内棺底为柳木、外棺和椁全部为柳木，谐音“留”，象征留子留孙。
三、河湟汉族节庆民俗活动中的求子考略
人生仪礼之外河湟汉族的民俗活动中有许多求子风俗，最常见的形式是两种：一是村庙求子；二是在春节社火表演中向“胖婆娘”求子。在湟中县农村，对刚刚结婚准备产子或者已结婚第一胎生下女孩的，男方的母亲在重要的节庆时就去村庙供奉的主神那里，做上馒头带上酒，磕头祷告，拿上神手里或衣服上的红布条、香包等祈子的象征，拿回家后放在儿子媳妇的房间，等生下孩子后，拿上拿回来的东西并扯上红布、做上馒头等抱着新生儿去还愿。在湟中县村庙里供的神大部分是九天玄女即女娲娘娘，众所周之，女娲在汉族中广泛被信仰是有一个重要的原因是她是传说中造人的始祖。在春节社火表演中一般是向胖婆娘求子。胖婆娘头上戴绿手帕，身着红衣服，屁股上垫一个枕头，肚子上垫一个枕头，看起来又大又胖又丑。因为怀里抱着“儿子”，所以妇女在社火队伍经过时，挤到胖婆娘那里，给胖婆娘的“儿子”给压岁钱，如果是自己或为子女祈子的，胖婆娘就会心领神会，赠送给妇女小孩子身上的衣物，也是产子后，带上东西到村庙去还愿。河湟社火主要在庙里装身子，那个“儿子”除了演社火时随胖婆娘出来逛街，平时供在庙里。当然，如果不是祈子的，给“儿子”压岁钱后，胖婆娘也就离开了。
湟中县丹麻乡有一种独特的求子仪式，结合了村庙求子和社火求子两种形式。其实汉族在民间都有普遍信仰关羽的风俗，现在全国各地关羽庙也比较多，大多称为“关帝庙”。关帝庙又称“帝君庙”或“武庙”，是三国蜀汉大将关羽死后，人们为其修建的神祠。元代以前多称武庙、关公庙，明清之后多称关帝庙。最早的关帝庙建于何时，今天已难以考证，但有一点是确信无疑的：关帝庙作为关公信仰的活动中心和舞台，是伴随着关公信仰的产生而出现的。关公信仰“形成于南北朝至唐代，发展于宋之时期，盛行于明代，至清代而达到顶峰。”[8]可是和各地崇尚关帝忠诚、信义、智仁、勇武等多元崇信心理相比不同的是丹麻乡崇拜关羽有一项是祈嗣。在湟中县丹麻乡丹麻村村庙中供奉的关羽怀中抱着刘备之子“刘禅”。每年到正月十四傍晚的时候，丹麻村演社火的人到村庙里装身子，到晚上晚饭过后，在一家打碾场上表演社火，社火表演快结束时，演员们把胖婆娘围到中间，胖婆娘就要生下“刘禅”，此时周围有求子的人家，找来许多亲属帮忙抢刚生下来的“刘禅”，抢到的人揣到怀里急速跑回家，半路有可能再次遭抢，但抱回家后就不能再抢了。抢到的人家把“刘禅”放在祈求生子的夫妇怀中，抱一个小时左右后又要放在柜上，点灯、上香、磕头。第二天胖婆娘来找孩子，进来后说“祝早生贵子”的祝福语，之后“孩子”的姨娘姨夫（就是这家期盼生子的夫妇）给压岁钱，胖婆娘赠送“刘禅”身穿的小孩子的衣物（一般是裤子或鞋子）回礼，胖婆娘抱着“刘禅”直到这一天社火结束后“刘禅”才回到关羽的怀中。第二年，抢到孩子的人家生了小孩后，要抱上新生儿拿上衣物并新做一套衣物及一些礼品到关帝庙还愿。据当地老人说，其实他们几代人都不怎么认字，刘禅是什么人他们也不清楚，更不知道什么赵云长坂坡救刘阿斗的故事。但知道刘阿斗是皇上的儿子，所以抢“刘禅”的寓意根本不是对关羽精神的信仰，而是祈祷所生的孩子能够沾染到皇家“贵气”。
从上述求子风俗类别的粗略划分，我们可以看出，河湟汉族纷繁的祈嗣事象源起于不同的信仰，并表现在不同的生活层面上，但又围绕祈子这个共同的功利核心结成了一个庞杂的文化系统。这一系统将男尊女卑的思想、民间信仰、迷信心理因素等相互勾连，其中每一神秘特征的支系都可派生相应的祈嗣风俗。诚如杜尔凯姆( e. durkheim) 所言：“世上的一切事物全都在信仰中分成两类，即现实的和理想的。人们把万事万物分成这样的两大类或两个对立的群体。它们一般是用两个相互有别的术语来标志的，而这两个术语大多可以转译为‘世俗’和‘神圣’——信仰、神话、教义和传奇，或是表象或是表象的体系，它们表达了神圣事物的本质，表现了它们所具有的美德和力量，表现出它们相互之间的联系以及同世俗事物的联系。”[9]任何民间信仰都在现实与理想的不同层面和支系间纵横联络，相互渗透，其强大的沾合力来自传统的人伦观，其赖以建立的基础是封闭的农业经
济，促其膨胀的动因是中国传统宗族制的发展。
四、河湟汉族祈嗣的特点分析
青海河湟汉族祈嗣风俗从形式和内容来看，多是对中国传统祈嗣风俗和民间信仰的遗存与继续。主要有以下几个特点：
第一，从祈嗣的地域空间来看，离城市越远的村庄，祈子的风俗越多。在湟中县一些偏远脑山地区，民众的祈子风俗仪礼或活动频繁于交通便利的川水地区。这种状况与现代文化、文明的传播空间正好相吻合。河湟脑山地区在相对封闭的地域空间里，社会成员流动性不大，在湟中县常有一姓基本是一村的情况，杂姓较少，这些村庄当中以父系血缘为纽带，宗族观念强，形成了坚固的观念，代代受影响，人人受影响，这样的村庄社区舆论力量非常强大，能不能生、能否生男孩等生育问题成了特定社会结构中对农民个人成就评价的一个重要方面。正是因为人们有了继嗣需求和面子需求便出现了对生育男孩的追求。他们较多地保留了中国传统的祈子风俗，甚至有少数的家庭如果新媳妇连生两胎女孩的，婆婆鼓动儿子离婚再娶，或者悄悄遗弃女婴逼迫媳妇再生。而在一些川水地区，由于交通方便，接近城镇，经济较富足，民众近些年不断受到外来文化的影响，杂姓人家居于一村，家长也较为开通，求子的观念有所转变。以湟中县县城周边村庄为例，现在出现有少数青年无论生男孩女孩，都只要一个孩子。
第二，从参与祈嗣的成员来看，参与求子风俗的妇女多于男子。青海河湟地区虽然地势较为低平，是青海的农业区，但青海汉族的生活还是相对封闭，到现在为止一姓一村的村庄比例高，这样的村落中男尊女卑的思想比较严重，参与祈嗣的多是成年的妇女，如果是嫁女儿，则为女儿祈嗣，希望女儿生个男孩在女婿家能够母以子贵。如果娶媳妇，则为儿子祈嗣，希望儿子在本家当中获得一定地位。她们很注重祈嗣的每一个环节，在婚丧嫁娶中无一不表现出功利性追求。祈子风俗农村妇女多于男子的另一个原因是她们不常外出，生活在相对狭小的空间里，对子女倾注的感情是第一位的。
第三，从祈嗣的内容来看，都是对偏重生男孩的功利追求。河湟汉族的祈嗣风俗都是围绕着人口生产这一个强大的功利核心而展开的。学者侯杰和范丽珠认为中国传统民间信仰都有很强的实用意识和功利色彩。他们认为：“民间诸神几乎都有各自不同的功用，随时随地满足人们的世俗要求和实用心理。人们对神灵的祈盼很实际，为了达到有求必应的目的，会千方百计地讨好它们”。[10]在对待生产“子”和“女”的行为和态度上，体现出河湟汉族功利性追求。在“家本位”的河湟村落社会里，注重子嗣和家族谱系，如生不出男孩，被认为是一件不孝和可耻的事情，在村子里面发生争吵时，如果被对方辱骂为“断后”，那是再风光的人也颜面扫地。所以，河湟汉族一般要在产子之前就进行一系列的祈嗣风俗，而这种功利性的人口生产本身就是一种错误的思想。
第四，从祈嗣的方式来看，多来自原始巫术中的接触律。河湟汉族祈子的方式虽然多种多样，但其内核用人类学家的观点解释就是接触律的逻辑思维，弗雷泽这样来解释接触律的巫术：“交感巫术中称为‘染巫术’的另一个分支则是以这样的的一种信念为前提的，即一度接触过的是必将永远保持某种联系；在这样的交感关系中，无论其中一方发生了什么变故，都必将使另一方产生相似的结果，因而，跟顺势巫术一样，触染巫术的逻辑基础也是错误的联想。”[11]弗雷泽还举了实例：在白令海峡的爱斯基摩人中，想要生子的妇女求助于巫师，巫师自己或者要求该妇女的丈夫做一个木偶婴儿，然后对这个木偶施以神秘的礼仪，并让该妇女睡觉时把木偶放在枕头下。在西非的安诺地区，求子的妇女把一个婴儿状的系在后背。所以，河湟汉族人生仪礼中的祈嗣和民俗活动中的求子风俗是一种错误的联想：认为接触了生过男孩子的妇女系过的腰带或是穿过的衣服、或者是让小男孩攘过的床、抢了胖婆娘生下的“刘禅”怀揣一个小时，就能产生相似的结果——诞下男婴。
第五，从祈嗣的性质来看，许多祈嗣行为和心理是民间信仰中的迷信行为。民间信仰在我国有着悠久的历史渊源和深厚的社会基础，乌丙安认为“民间信仰是在民间广泛而普遍存在的日常信仰事象”。[12]确切的说民间信仰是“民间流行的对某种精神观念、某种有形物体信奉敬仰的心理和行为。包括民间普遍的俗信以至一般的迷信。它不像宗教信仰有明确的传人、严格的教义、严密的组织等，也不像宗教信仰更多地强调自我修行，它的思想基础主要是万物有灵论”。 [13]
据此确定中国人的求子风俗是纷繁复杂的民间信仰内容之一。但是在对迷信进行研究的过程中，我国许多专家学者认为许多民间信仰是伪科学的迷信行为，有学者认为：迷信是从许多原始活动中残留下来的意识和手段，它不仅是对事物因果的歪曲荒诞的认识，而且也是反科学的歪曲并破坏社会生活的行为。[14]河湟汉族的祈嗣风俗形式多样，企盼生出男孩是现实目标。但这一心理是一种刻意的追求，主动而焦躁，其事象与人情事理、健康的生育观念相违背，这一精神观念的极端化反而体现出悖理违俗的性质。祈嗣风俗重功利，重结果，希望通过一定的言行和仪式，实现生子的愿望。如果能生，企盼一定先生男孩，不能生育退而求其次，有着较为明确的功利追求。
五、结论
在河湟汉民族现存的民间文化中，明显地可以看到横向空间并存的文化圈差异。在这些差异中，我们可以找到纵向历史发展不同阶段的文化相关的差异。全面准确地应用文化圈理论和方法可以深入分析我们身边被忽视的民俗文化事项，准确定位河湟求子习俗的文化性质，在青海东部农业区未来的文化建设中具有十分重要的历史意义和现实意义。
