公司股权论文
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公司股权论文范文第1篇
这一制度安排虽然在特定的历史背景下发挥了一定的作用，但是，也造成了很多负面影响。从公司治理的角度说，主要有两方面。首先，股权分置造成的实质上的“同股不同权”现象使上市公司的公司治理复杂化了。在股权分置情况下，非流通股股东往往在公司中拥有控股地位，流通股比例过小，因而形成了所谓的“一股独大”的情况，使得中小股东的利益很容易被大股东侵害，并形成了流通股股东和非流通股股东的利益分裂。这种分裂进而又造成了企业控制权的分裂，使得控制权不仅在所有者和管理者之间分配，也在所有者之间分配。这一多重复杂的委托关系不仅增加了公司治理的难度，也增加了公司治理的成本。
其次，股权分置也不利于证券市场资源配置功能的发挥。这是由于股权分置对定价机制的扭曲和通过强制政策而非市场对公司大股东的保护引起的。由于非流通股股东取得股票的成本远低于流通股股东，因此形成了所谓的“同股不同价”现象。同时，由于可供自由买卖的股票只占公司股票的一部分，二级市场上的股票价格也很难如实反映公司的真实价格。由于这种扭曲，股价的升降在很大程度与公司的业绩发生了脱离，从而使证券市场的价格机制无法有效地发挥作用。
价格机制的这种失效不仅削弱了激励机制在上市公司中的应用，还影响了并购机制发挥作用。证券市场对公司治理产生的影响的实质是通过并购来实现公司控制权的转移。在有效的证券市场上，如果由于企业经营不善引起公司股价下跌，外部力量可以通过并购重组强行介入公司治理，从而防止经理损害股东利益，并向中小股东提供保护。但在股权分置情况下，由于非流通股的存在，即使公司经营出现问题，外部力量也很难通过并购方式取得公司的控制权，这在实质上也就意味着证券市场很难通过自身的力量对糟糕的经理层进行惩罚和替换、保护股东的利益。而且，由于价格机制的失效，市场的退出和进入机制会受到很大的影响，也妨碍了并购的实现。
因此，如果股权分置改革获得成功，将改变上市公司“同股不同权，同股不同加”的现象，对我国的公司治理产生积极的影响。这主要体现在:使非流通股股东和流通股股东的利益趋于一致，形成公司治理的共同利益基础在世界成熟资本市场上，上市公司股东利益的实现主要是通过公司业绩提升而导致的股价上涨来完成。在中国股市，大股东的股权主要是以非流通股的形式存在，小股东的股权以流通股形式存在，这种割裂的股权结构导不仅使大股东的资产价值与业绩无关，而且股价的涨跌和大股东也几乎没有关系，所以大股东当然不会有动力去不断地关心支持上市公司的发展。相反，由于大股东的股权定价是以每股净资产为基础，大股东的利益主要通过“圈钱”的方式来实现，其利益机制演变为适当的利润指标-高溢价再融资-每股净资产提高-大股东股份增值。股权分置改革之后，非流通股的价值实现不再是账面价值，而是市场价值，公司股价将成为公司股东统一的价值评判的主要标准，上市公司流通股股东与非流通股股东的价值取向将趋于一致，全体股东的长远利益均取决于公司市场价值即股价的最大化，公司全体股东的财富都具备了统一、客观和动态的衡量标准。从而促进上市公司股东关注公司价值的核心公司治理结构，形成上市公司多层次的外部监督和约束机制。改革后，各类股东，尤其是大股东将更切实地关注公司利润的提高、财务指标的改善、经营业绩的增长，将更关注与监督经营者的经营行为，促使决策主体做出有利于公司发展的经营和投资决策，这有助于提高公司的经营和决策效率，提升公司业绩，有利于从整体上提高上市公司的质量。控股股东如利用其手中的控制权来获取不当利益，将导致其资产的更大损失，这就在制度和利益机制上制约了非流通股股东损害流通股股东利益的行为。优化了上市公司的治理结构，抑制一股独大结构下的大股东权力滥用
改革前的股权结构使公司治理结构呈现出“一股独大”、中小股东权利弱的特征。因此也造成我国上市公司常见的“内部人控制”、“隧道效应”等问题。随着股权分置改革，许多上市公司的控股股东的地位将发生变化，从绝对控股变成相对控股，改变了原来公司治理结构中的一股独大的现象，优化了上市公司的治理结构。合理分散化的股权结构有利于各股东之间的决策制衡和利益平衡，大股东和少数股东之间的冲突问题有利于委任更有股东基础的董事会和选举合格的管理层，并购机制也会发生作用，从而形成合理的公司治理机制。同时，随着证券市场价值发现功能的恢复，大股东优良资产有变现动机，优化了上市公司资产质量，避免了控股股东掏空上市公司的问题。股改中实行管理层股权激励等有利于建立和完善管理层激励和约束机制
公司股权论文范文第2篇
[关键词]陕西上市公司；股权结构；问题；对策
随着中国证券市场发展，陕西企业上市工作取得了一定成效，通过上市推动了一批高水平、高起点的技改项目的实施，调整优化了产业结构，提升了陕西企业对外形象和影响力。而且，企业通过股票公开发行上市及配股等途径，直接融资100多亿元，增强了企业发展后劲，优化了资源配置，促进了产业结构调整，推动了区域经济发展。一批国有企业通过改制上市，初步建立了适应市场竞争要求的现代企业制度，实现了组织结构和经营机制的转变，增强了活力。有的上市公司已成为行业龙头骨干企业，对发展陕西支柱产业起到带动作用，为陕西经济发展做出了重要贡献。
然而，成绩与问题往往就像一枚硬币的正反面不可避免同时存在一样，在同样体制和环境下，陕西上市公司与全国其他省市上市公司在规模和业绩方面存在着较大的差距。截至2007年底，陕西只有26家上市公司，全国上市公司总数为1530家，占全国上市公司总数的1.63％，在省市排名中位于第24位，仅高于甘肃、宁夏、青海、内蒙、广西、贵州、海南、这8个省区；总股本为62.97亿股，全国上市公司总股本为2.24万亿股，占全国上市公司总股本的0.28％，在省市排名中位于第26位；总市值1007.07亿元，全国上市公司总市值3.27万亿元，占全国上市公司总市值的0.3％，在省市排名中位于第30位。
陕西上市公司不仅规模小，而且经营业绩也较差。据和讯公司编制的《2007中国A股整体综合财务评级报告》显示：2007年陕西年上市公司总净利润约7.75亿元，占整体股市总净利润的0.1％，在股市中所占总净利润的比例极小，在省市排名中位于第31位；平均每股净利润约0.13元，比整体股市平均每股净利润低61.7％，在省市排名中位于第29位；陕西平均每股净资产收益率约7.9％，比整体股市平均每股净资产收益率低9.1个百分点，在省市排名中位于第30位，排位极后。陕西上市公司的经营业绩严重影响着陕西上市公司的生存发展，2004年以来，陕西先后有达尔曼、数码测绘、精密股份三只股票退市，ST长岭、ST长信、ST建机、ST秦岭、ST秦丰、ST金华等公司也面临着退市风险。造成陕西上市公司目前这种现状的原因是多方面的，本文仅从股权结构一个视角进行探讨，以期促进陕西上市公司的发展。
一、陕西上市公司股权结构存在的问题
1国有控股公司多，所有者监督缺位。截至2007年底陕西26家上市公司中，国有控股公司20家，民营控股公司6家，国有控股公司占全部上市公司的76.92％，国有控股公司远远多于民营控股公司。国有控股公司多，导致的问题是陕西上市公司的整体竞争力下降。党的十五届四中全会明确提出，公有制要有所为、有所不为，要从非关键行业与领域撤出来，给其他所有制以更大发挥优势的空间。事实上，政府作为股东参与市场，一方面容易导致权利滥用，破坏市场规则。另一方面容易导致所有者缺位，形成管理者内部控制。
陕西上市公司近年来费用一直居高不下，与国有控股公司所有者监督缺位有十分大的关系。陕西国有控股公司的期间费用增长率明显高于营业收入增长率，特别是营业收入增长较快的企业，期间费用的增长幅度更大，民营控股公司期间费用的增长率明显低于国有控股公司。2007年陕西国有控股上市公司营业收入的平均增长率为8.58％，期间费用的平均增长率为11S71％；而同期陕西民营控股上市公司营业收入的平均增长率为10S42％，期间费用的平均增长率为-1.26％。2控股股东与实际控制人的关系复杂，控股链较长。陕西上市公司的控股股东与实际控制人并不是同一人，在实际控制人与控股股东之间往往还有许多中间控制人。如宝钛股份，它的控股股东是宝钛集团有限责任公司，它的实际控制人是国务院国资委，另外还有中国铝业公司、陕西有色金属集团有限责任公司两个中间控制人。其具体控股关系是：国务院国资委拥有中国铝业公司100％的股权，中国铝业公司拥有陕西有色金属集团有限责任公司72％的股权，陕西有色金属集团有限责任公司拥有宝钛集团有限责任公司100％的股权，宝钛集团有限责任公司拥有宝钛股份56％的股权。陕西上市公司控股链中一般有2——3家中间控股股东。
过长的控股链，形成了很多间接控股股东，增加了上市公司的“领导”，加重了上市公司的负担，不利于上市公司的发展。每一级控制人都可以干预上市公司的经营，都可以要求上市公司为其输送利益。多层控股关系也导致了大量的关联交易，通过关联交易将上市公司的利益输送到相关的关联方。从陕西上市公司的控股关系也可以看出，控股链长的上市公司经营效益一般较差。
3控股股东持股比例低，上市公司经营业绩差。陕西上市公司控股股东的持股比例较低。持股比例最高的是宝钛股份，控股股东宝钛集团有限公司持有宝钛股份56％的股份；持股比例最低的是ST长信，控股股东西安万鼎实业(集团)有限责任公司持有ST长信12.68％的股份。控股股东持股比例在50％以上有l家，持股比例40-50％有6家，持股比例30％－40％有4家，持股比例20－30％有9家，持股比例10％－20％有6家，控股股东持股比例在30％以下占全部上市公司的57.69％。
公司股权论文范文第3篇
关键词：资本市场；证券公司；股权激励
随着《上市公司股权激励管理办法》等相关法规的出台，通过持股方式激励公司管理层已在上市公司中广泛推行。与此同时，随着海通证券公司在2007年借壳上市成功，一批证券公司陆续登陆A股市场，上市已成为证券公司现阶段快速发展的战略选择。由于行业自身具有特殊性，上市证券公司推行管理层持股尚存在种种问题，因此，如何完善上市证券公司管理层持股值得深入探讨。
一、管理层持股提升公司绩效的理论和实证研究
目前，关于管理层持股能提升公司绩效的研究主要集中于以上市公司为研究对象。从理论上分析，主要有“利益趋同论”和“并购溢价论”两种假说。“利益趋同论”是Jensen和Meckling(1976)提出的，他们认为管理者的天然倾向是根据自身最大利益来分配企业资源，这不可避免与那些外部股东的利益相冲突。这就产生了典型的委托——问题。通过让管理层持有部分公司股份，让经理人和股东在个人利益上结盟，从而使他们的利益与股东趋于一致，其偏离股东利益最大化的倾向就会减轻。“并购溢价论”是Sutzl(1988)通过建立并购溢价模型得出的结论。他认为当管理者持有公司股份时，他们就有足够的能力和动力去抵抗来自控制权市场的并购威胁，并且持有的股份越多，抵制并购威胁的能力和动力越强。由于国内实行管理层持股的证券公司很少，对之进行专门理论和实证研究的文献几乎是空白。但证券业作为一个竞争较为激烈的行业，关于一般上市公司的理论和实证分析应同样对其具有较高的参考价值。因此，在上市证券公司推行管理层持股具有积极的现实意义。
二、现阶段上市证券公司管理层持股的法规约束
我国证券公司相当大的比例为国有企业，因此，上市证券公司实行管理层持股要受到国有资产监管、上市公司监管、证券行业监管三方面的约束。鉴于各种监管角度和目的不同，分别具有其特别要求。
(一)关于国有企业管理层持股的法律约束。2003年11月，国务院办公厅转发《国资委关于规范国有企业改制工作意见》，该意见要求，向本企业经营管理者转让国有产权必须严格执行国家的有关规定，并需按照有关规定履行审批程序。向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订，由直接持有该企业国有产权的单位负责或委托中介机构进行，严禁自卖自买国有产权。2005年4月，国资委、财政部《企业国有产权向管理层转让暂行规定》，进一步要求管理层应当与其他拟受让方平等竞买。企业国有产权向管理层转让必须进入经国有资产监督管理机构选定的产权交易机构公开进行，并在公开国有产权转让信息时详尽披露相关信息。2005年12月，国务院办公厅转发《国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见》，该意见要求，国有及国有控股大型企业实施改制，应严格控制管理层通过增资扩股以各种方式直接或间接持有本企业的股权。
(二)关于上市公司管理层持股的要求。2005年12月，中国证监会《上市公司股权激励管理办法》。该办法规定，股权激励计划的激励对象包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术(业务)人员及公司认为应激励的其他员工，但不应包括独立董事。上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。非经股东大会特别决议批准，任何一名激励对象通过全部有效的股权激励计划获授的本公司股票累计不得超过公司股本总额的1％。2006年9月，国资委、财政部《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》，进一步明确了国有控股上市公司的特殊规定：股权激励对象原则上限于上市公司董事、高级管理人员以及对上市公司整体业绩和持续发展有直接影响的核心技术人员和管理骨干。高级管理人员薪酬总水平应参照国有资产监督管理机构或部门的原则规定，依据上市公司绩效考核与薪酬管理办法确定。
三、证券公司管理层持股的实践
在我国证券公司业发展的早期，由于法规约束的不明确，并没有过多的证券公司进行管理层持股的探索。随着行业的快速发展，近几年关于证券公司持股的呼声渐高，而付诸行动的主要有广发证券和中信证券。
(一)广发证券的管理层收购尝试。2004年9月2日，中信证券公告称公司董事会一致通过收购广发证券部分股份的议案，并授权公司经营层与广发证券部分股东商谈收购事宜。为抵御中信证券发起的收购，广发证券公司管理层及员工于9月4日紧急成立深圳吉富产业投资股份有限公司(以下简称吉富公司)。该公司注册资本2.48亿元，股东共计2126人，皆为广发证券及其下属四个控股子公司的员工。其中，公司总裁董正青出资800万元，位列第一大股东，另有公司副总裁李建勇出资318.8万元，副总裁曾浩出资111.1万元。随后，吉富公司相继收购云大科技所持广发证券3.83％股份和梅雁股份所持广发证券8.4％股份，合计持有广发证券12.23％股份，成为其第四大股东。但由于广发证券管理层间接持股的行为并未得到监管部门认可，并不具备合法性。迫于监管压力，自2006年4月起逐步售出公司所持广发证券全部股份。目前，广发证券前股东已无吉富公司。2007年5月起，吉富公司逐步减持所持辽宁成大股权至3.6％的股份。至此，广发证券的管理层持股努力似乎已经完结。但值得关注的是，2006年9月，实施股权分置改革的辽宁成大公司公告：为激励广发证券员工提升公司价值，公司同意将预留所持广发证券5％的股份用于广发证券员工的激励计划，待相关主管部门批准后，广发证券员工将受让此部分股份。由于相关政策的不明朗，此项股权激励仍悬而未决。
(二)中信证券的股权激励探索。在证监会《上市公司股权激励管理办法》出台的前5个月，即2005年7月，中信证券在股改方案中首次提出股权激励问题，称全体非流通股股东同意，在向流通股股东支付对价后按改革前所持股份相应比例，向公司拟定的股权激励对象提供总量为3000万股的股票，作为实行股权激励机制所需股票的来源。2006年9月，中信证券股权激励计划，一是暂存于中信集团股票帐户下的总量为3000万股中的2216.31万股将成为公司首次股权激励计划第一步实施方案的来源股，其中465.7万股用于管理层股权激励，1750.61万股用于公司其他业务骨干股权激励。股票由中信集团帐户过户至激励对象个人股东帐户。二是股份转让价格以上一期经审计每股净资产价格为初次转让价格，锁定期满时，股票市价超过初次转让价格部分，由原股东与激励对象按财政部批复的原则共享。三是股权激励计划设有股票锁定期60个月。受让股份的员工必须签署承诺书，承诺自股份过户至本人名下之日起，无权自由转让，在股票锁定期之后方可自由转让。激励股权锁定期间内，激励对象若因自身原因离职、辞职或被公司解职、除名，其持有股份由公司收回，另行处理。在中信证券公告上述股权激励方案公告当月，国资委、财政部《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》(以下简称《办法》)，与其相对应，中信证券的方案存在如下问题：一是在适用条件方面，《办法》要求实施股权激励的公司须满足外部董事占董事会成员半数以上、薪酬委员会由外部董事构成的条件，而中信证券外部董事数量不能满足该要求；二是在转让价格方面，《办法》规定股权的授予价格应不低于股权激励计划草案摘要公布前一个交易日的公司标的股票收盘价和前30个交易日内的公司标的股票平均收盘价的较高者，而中信证券股份转让价格以上一期经审计每股净资产价格为初次转让价格，远低于《办法》要求；三是在股权激励对象方面，《办法》规定股权激励对象原则上限于上市公司董事、高级管理人员以及对上市公司整体业绩和持续发展有直接影响的核心技术人员和管理骨干，上市公司监事、独立董事以及外部董事暂不纳入股权激励计划，而中信证券股权激励对象包含3名监事。更为致命的是，作为上市公司的中信证券，其股权激励方案突破了《证券法》所要求的证券公司工作人员不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票的要求。因此，中信证券股权激励能否实施仍存有重大疑问。
四、关于证券公司稳妥实行管理层持股的建议
(一)明确管理层持股的相关政策。目前，证券公司管理层持股方面并无明确的法规约束，这在一定程度上制约了证券公司有序的通过管理层持股实施股权激励。广发证券及中信证券实施的管理层持股和股权激励，皆因存在不合规问题从而悬而未决，这对整个证券行业起到了很不好的示范效应。为此，证券监管部门应推动修改证券公司管理人员不得持有本上市公司股票的限制，并牵头国资监管等部门对各相关法规进行配套修订、衔接，统筹考虑国有资产管理、上市公司管理以及行业自身特点，制定比较明确的法规，为证券公司管理层持股铺平道路。
(二)本着积极稳妥的原则进行试点。鉴于管理层持股的利弊并非简单判断可以确定，应考虑先行试点、逐步推开的方式推行证券公司管理层持股。首先选择创新能力强、成长性好的上市证券公司进行试点，此类公司价值更易随着管理者的努力而迅速增长，更能够激励经营者发挥创造力争取最大利润，从而更能充分显现管理层持股的积极作用，起到良好示范效应。在试点取得基本成功的基础上，再考虑向其他类的证券公司逐步推行。
(三)审慎确定管理层持股方案。并不是所有公司都适合实施股权激励，股权激励的实施从远期和近期都会在一定程度上增加企业的负担。因此，为取得良好效果，证券公司应充分权衡自身实际，合理决定是否进行股权激励，如果实行让管理层持有多大比例的股权适当，而不能刻意效仿或强行实施。尤其是经纪业务比重较大的公司，其盈利水平主要依赖于市场波动，推行管理层持股可能并不能对提升公司业绩发挥多大作用。
公司股权论文范文第4篇
1境外金融机构参与金融期货的模式借鉴
1.1美国期货市场发展及状况
美国是期货市场和期货行业发展最为成熟的国家，其期货行业结构在原发型期货市场中最具代表性。
1.1.1美国主要证券公司参与情况。在美国，证券公司主要通过部门或者专业子公司2种方式参与金融期货。一些证券公司通过设立专业子公司从事期货交易，如美林期货公司、JP摩根期货公司等都是期货专营商。而另一些证券公司，则通过部门参与，如摩根斯坦利、所罗门美邦等公司都兼营期货交易（期货兼营商）[1].美国的大多数证券公司都在一些期货交易所取得会员资格，开展经纪、自营两类业务。既客户从事场内期货交易，也为公司特定的交易策略和风险管理从事自营交易。
1.1.2美国期货市场中介机构。美国《商品交易法》将其期货市场的中介机构划分为业务型、客户开发型以及管理服务型三大类。
第一类：业务型的中介机构。主要是期货佣金商FCM（FuturesCommissionMerchant）、场内经纪商FB（FloorBro-ker）以及场内交易商FT（FloorTrader）。FCM是各种期货经纪中介的核心，从其功能来看，与我国的期货经纪公司类似。据统计，在美国期货业协会（NFA）注册的FCM目前共有192家。而根据不同的营运模式，美国的FCM又可以分为3种：一是全能型金融服务公司，如高盛公司、花旗环球金融、美林公司以及摩根大通等金融巨头，期货经纪业仅占其业务的一部分；二是专业的期货经纪公司，以瑞富期货公司（Refco）为典型代表；三是现货公司兼营期货经纪业务，这类公司包括一些大型的现货加工商、仓储商、中间商和出口商等。它们最初涉足期货市场主要是为了套期保值，后来逐渐拓展到期货经纪业务，有些现货公司还下设了专门从事期货经纪业务的子公司，例如嘉吉投资者服务公司（CargillInvestorServices）就承担了其母公司的套保业务。此外，型中介还包括FB和FT.FB又称出市经纪人，他们在交易池内替客户或经纪公司执行期货交易指令。FT与FB正好相反，他们在交易池内替自己所属公司做交易。如果是替自己账户做交易，通常称之为自营商（Local）。
第二类：客户开发型的中介机构。主要有介绍经纪商IB（IntroducingBroker）和经纪业务联系人AP（AssociatedPerson）。硕士论文IB既可以是机构也可以是个人，但一般都以机构的形式存在。它可以开发客户或接受期货期权指令，但不能接受客户的资金，且必须通过FCM进行结算。IB又分为独立执业的IB（IIB）和由FCM担保的IB（GIB）。IIB必须维持最低的资本要求，并保存账簿和交易记录。GIB则与FCM签订担保协议，借以免除对IB的资本和记录的法定要求。在NFA注册的IIB目前共有466家，GIB则有1043家。我国尚不存在类似于IIB的期货中介机构，而期货经纪公司在异地的分支机构、营业网点则与GIB颇为相似。在FCM的业务结构中，许多IB的客户量和交易量都远比FCM直接开发的要大，IB的引入极大地促进了美国期货业的发展。经纪业务联系人（AP）主要从事所属的FCM、IB等机构的业务开发、客户等工作。他们均以个人形式存在，包括期货经纪公司的账户执行人、销售助理和分店经理等。经纪业务联系人不允许存在双重身份，即不能同时为2个期货经纪机构服务。在NFA注册的经纪业务联系人共有53898人。其中，以账户执行人AE（AccountExecutive）最为典型，他们是FCM的业务代表，是专门为期货经纪公司招揽客户并替客户执行交易和提供市场咨询的人，与我国期货经纪公司内部经纪人的角色类似。
第三类：管理服务型的中介机构。主要包括商品基金经理CPO（CommodityPoolOperator）、商品交易顾问CTA（Commod-ityTradingAdvisor）等。CPO是指向个人筹集资金组成基金，然后利用这个基金在期货市场上从事投机业，以图获利的个人或组织。CTA可以提供期货交易建议，如管理和指导账户、发表即时评论、热线电话咨询、提供交易系统等，但不能接受客户的资金。目前，在NFA注册的CPO有1470家，CTA有790家。
1.2台湾期货市场发展及状况
台湾期货市场属于新兴的期货市场，其发展方式为先行开放国外期货市场，然后再建立国内市场，这与台湾证券市场的开放思路是一样的。台湾市场是新近快速健康发展的新兴市场之一，并且由于金融改革历程、投资文化及投资者结构与大陆情况极为相似等原因，在诸多方面值得我们认真学习。
1.2.1台湾证券公司参与情况。台湾证券公司可以作为期货兼营商，全面的参与期货业务，同时，存在一些期货公司作为期货专营商，提供更为专一的期货服务。截止到2005年10月底，台湾期货市场有专营自营商13家；有他业兼营自营商23家；有专营经纪商23家；他业兼营经纪商17家；交易辅助人75家；结算会员32家[3].台湾的法规规定证券公司可以通过子公司、部门等形式参与经纪业务，可以通过部门、子公司、交易人身份参与自营业务。需要说明的是，在台湾，许多期货公司都具有证券公司背景。如，台湾的元大京华，成立专门的期货子公司———元大京华期货公司，从事经纪和自营（1998年增加）业务，同时，元大京华证券公司下的自营部也从事期货自营业务，同时，经纪部从事期货交易辅助人业务。宝来证券在新金融商品处下设期货自营部，并成立宝来瑞富期货子公司，成为台湾最大的期货商，开展期货、选择权、期货经纪、结算、期货自营等业务。
根据仔细比较分析，台湾不同规模的证券公司在参与形式上，分别存在一定的趋同性。经纪业务方面，大型证券公司更倾向于采取全资控股的子公司形式参与（这种子公司多为证券公司为开展期货业务而专设），中小型证券公司更倾向于采取部门形式参与。自营业务方面，证券公司一般都设有自营部门，但大型证券公司的子公司一般也开展自营业务，而中小型证券公司一般没有子公司，或者存在子公司也主要经营经纪业务而不开展自营业务。
1.2.2台湾期货市中介机构。台湾的期货交易商分为期货经纪商和期货自营商。期货经纪商包括期货经纪公司和兼营期货业务的证券商。一般企业法人不能成为交易所的会员。在台湾的证券行业与期货行业是混业经营，证券商既可以自营期货与期权业务，也可以兼营期货经纪业务。另外，仅证券经纪商可以申请经营期货交易辅助业务，证券商兼营期货经纪业务的，不得申请经营期货交易辅助业务。期货交易辅助人属期货服务事业，它接受期货商的委托，从事的业务范围包括：招揽期货交易人从事期货交易、期货商接受期货交易人开户接受期货交易人期货交易之委托单并交付期货商执行。期货交易辅助人从事期货交易招揽业务时，必须以委托期货商的名义进行。期货交易辅助人只能接受一家期货商的委任，但期货商可同时委任一家以上的期货交易辅助人[2].台湾地区的期货经纪商主要有4类：一是专营期货经纪商，只受托从事证期局公告的国内外期货期权交易；二是兼营期货商，包括一些本土及外国券商和金融机构；三是期货交易辅助人，主要是一些获许经营期货交易辅助业务的证券经纪机构，期货交易辅助业务包括招揽客户、期货商接受客户开户，接受客户的委托单并交付期货商执行等；四是复委托公司，就是本土客户从事国外期货交易的机构，它们将委托单转给境内的国外复委托期货商，然后再转给境外的交易所达成交易。
2我国券商参与模式设计
我国期货业目前交易的期货品种仅限于商品期货，金融期货尚是一片空白，随着我国经济的快速发展，尽快推出金融期货势在必行。通过对美国这个成熟市场及台湾新兴期货市场的发展历程及经验教训来看，我们可以得到不少有益的启示。同是作为新兴期货市场的内地期货市场，要稳步健康地向前发展，券商参与模式可以参考如下几个方面。
2.1加快期货市场法规建设，完善监管与自律管理体系
尽管几乎世界各国在建立期货市场的过程中，都是采取“先建市，后立法”的思路，但香港、台湾的期货市场却是在借鉴美英等期货市场的成功经验的基础上采取“先立法，后建市”的思路创立并发展起来的。医学论文这样，既可以避免少走弯路，节省“学费”，充分获得后发性利益，同时也可以使期货市场迅速与国际接轨，按国际惯例规范来发展期货市场。
结合中国的具体情况，同时参考美国的监管模式，我国的监管主体应分为三级，包括国家监管、行业自律监管、交易所监管。《期货交易管理暂行条例》第五条规定：中国证券监督管理委员会（简称证监会）对期货市场实行集中统一的监督管理。据此规定，证监会是国家监管主体。在我国，金融期货推出后，如果证券公司等金融机构允许参与金融期货交易，那么有权力进行监管的行业自律组织将包括期货业协会和证券业协会。而市场及交易监管主体则为交易所。
2.2分层控制风险，层次化市场管理，形成金字塔型结构
无论是美国、台湾或是其他一些国家，在市场结构方面都反映出一个共性，那就是分层控制风险，层次化市场管理，减少交易所直接管理的机构数目。主要体现在结算会员与交易会员的分离以及IB业务的引进等。这种金字塔式的市场结构，有助于控制市场竞争，形成价值链结构管理。这在我国现在强调混业经营的同时，也要注意引导行业健康发展，避免行业恶性竞争。
2.2.1结算会员与交易会员分离。在香港，结算会员和交易会员是明显区分的。而在台湾，虽然没有交易会员这一说法，但从本质上看，参与交易的期货商就相当于交易会员，而期货商并不都是结算会员，因此，在台湾实际上也是交易会员与结算会员分离的模式。
而我国期货市场上，期货公司实际上资质差别很大，但目前不区分交易、结算会员资格，全部经纪公司都是交易所会员，都拥有交易及结算资格。可见，让部分资历较好的交易会员成为结算会员，可以将结算风险进一步过滤，减小了交易所的风险。
此外，我国现在有上海、大连、郑州3家期货交易所，每家交易所对各自的会员分别进行结算。若要到3家交易所同时交易就要结算3次。若能将3家交易所的结算系统统一起来，以交易实体为结算单位，即无论在几家交易所交易只需结算1次，这样既能节省结算费用，又有助于对交易实体进行综合风险的控制。当然，要实现交易所间结算的统一，这在当前还是有一定困难的，但随着市场的发展成熟，也将是一个必然趋势。
2.2.2推行IB业务。在台湾、美国等市场上，都有IB或类似的中介层次，并且，在台湾，只有证券公司才可以从事IB业务。这不仅有效地控制了参与风险，限制资质不达要求的金融机构的金融期货参与层次，同时又为他们提供了参与并分享金融期货业务的机会，还增加了金融期货市场的组织动员能力，有利于开发更多的期货投资者。因此，我国应借鉴这一经验，相应地推出IB业务。
2.3证券公司应成为金融期货尤其是股指期货业务的主导参与机构
无论是在美国、英国等成熟的资本市场，还是在台湾、香港等新兴市场，证券公司都是金融期货市场，尤其是股指期货业务的主导参与机构。特别是我国期货经纪公司规模较小的现状，更加需要引入更有资金实力、规模更大、管理更好的证券公司参与市场，这对于稳定市场起到非常重要的作用。此外，证券公司还应该授予更多的选择权。尽管台湾的证券公司都朝着金融控股的模式发展，原本由部门从事期货经纪业务的，在有了自己的控股期货子公司后，也转为由子公司负责期货经纪业务的模式。但我们注意到，在市场发展初期，至少在法规方面，对证券公司的限制比较少，公司可以根据自己的实际情况，在风险可控的前提下，自由选择期货参与模式，而非强制要求其一定要通过子公司或部门来经营。并且，从台湾的实际交易数据中分析发现，市场自营账户发生的交易量占到整个交易量的45%左右（表1），显示了台湾市场上证券公司、期货公司等主导参与机构对市场的强大影响力，这一点是国内股票及期货市场所根本不能想象的。而基于证券行业相对期货行业绝对强势的国内实际情况分析，可以认为，未来证券公司对股指期货市场的影响将是很大的。
2.4推行“业务牌照”制度，合理控制市场参与者资质和数目
尽管台湾目前有近200家证券公司，但真正参与期货交易的证券公司只有30多家，期货公司也只有20多家。台湾期货交易所已发展了近10年，已经形成了比较成熟的模式，但其参与数量始终在一个较小的比例范围之内。更为重要的是，台湾的金融期货业务并非只是一个统一的业务资格，可以进一步细分为股指期货、利率期货等业务条件，并且，证券公司等参与者可以针对某项业务有针对性地申请该子业务资格，如股指期货业务资格。
同时，香港在2003年以前一直实行单一牌照制度，虽然这种方式不利于企业多元化发展，但在一定程度上巩固了公司的主营业务发展。这对于市场早期的发展是有利的。但当市场成熟时，这种业务范围的限制就会抑制公司的发展。职称论文因此，实际上香港业务牌照制度从单一到多元的转变，也是一种市场逐步放开的过程。
这对于我国在开放股指期货的初期，有重要的借鉴意义。即市场准入一定要逐步放开，先紧后松，才能稳定市场；要是先松后紧，出了问题就容易造成市场混乱。我国之前对期货经营资源控制并不严格，以致目前拥有180多家期货公司，他们可以经营全部期货业务。事实上，已经暴露出一些问题，比如一些期货公司规模比较小，风险控制能力较弱等，也导致了一些违规事件的发生。因此，我国期货公司应借鉴台湾模式，朝着做强做大的方向发展，而非仅仅是做多。增资扩股、引入资金实力更强、管理模式更先进的公司为股东、甚至兼并收购等，都会起到整合市场的作用。
3结语
对于股指期货而言，国外有的市场已经发展的比较成熟。但是在借鉴别国经验的同时，必须结合我国已有市场的情况，不能强套硬搬。比如，我国期货公司数量多，质量差，这就与国外市场截然不同，因此我们需要充分考虑我国期货公司的风险控制能力和市场参与情况。再如，我国期货交易所的客户承受能力有限，若将来股指期货在期货交易所交易，面临的很现实的一个问题就是如何同时接纳数倍于商品期货的客户交易，如何处理急剧扩大的交易量等。
对我国现实中收购兼并在操作上的繁琐，也决定了一些理论上可行的方案，在现实中就不太可行。总之，根据股指期货所具有的功能和国外股指期货市场的成功经验，在我国推出股指期货交易，对发展和完善我国证券市场体系，提高国际竞争力等具有十分重要的意义，同时也应该加强法律、市场监管和券商参与模式设计几方面的配合。
参考文献
公司股权论文范文第5篇
内容提要:公司法一方面为了保证公司经营者的自由裁量权，促进经营者把握商机大胆地进行商业判断，及时作出经营决策，实现公司的整体利益和长远利益；另一方面既要维护中小股东的合法权益，监督经营者的滥权行为，推动公司形成合理、有效的治理机制，又要防止股东滥用诉权妨碍公司的正常经营活动。正因为如此，股东派生诉讼中的原诉权虽然属于公司，但是，在制度构建上，公司法必须于公司、经营管理者、多数股东与少数股东之间进行诉权分配和再分配，以求兼顾和平衡各种利益主体的合法权益。
派生诉讼[①][①]是指，当公司怠于对侵害公司利益的控股股东、董事、监事、经理和第三人提讼时，股东可以以自己的名义，为了公司的利益而提讼。控股股东、董事、监事、经理对公司拥有控制权，当他们自己或与第三人勾结起来损害公司的利益时，不会自己告自己，在此情形下如果不赋予少数股东代表公司提讼的权利，公司就不能保持应有的权利或恢复被侵占的利益，最终必然损害小股东的利益。股东代表诉讼尽管属于股东的共益权，诉讼利益完全归公司所有，提讼的股东并不能从中直接受益。
但是，股东代表诉讼设计功能在于当公司的经营管理者与公司发生利益冲突，并损害公司利益时，这一诉讼手段能够直接维护公司的利益，间接地保护中小股东的利益；同时能够约束经营管理者的不当行为，优化公司治理机制。因而，自英、美率先在衡平法上创设该制度以来，澳大利亚、加拿大、德国、日本、西班牙、菲律宾、我国大陆和台湾地区等纷纷相继建立了该制度。
以往我国学者多从介绍国外派生诉讼入手，运用比较法学研究方法，解释其制度架构和程序安排。对此，笔者不想加以重复，在此，仅试图变换一新视角，剖析派生诉讼所涉及的权利配置和利益平衡。也许，能够发现另一番新天地。
一、公司救济权的初始配置：股东诉权派生于公司诉权
1886年，在审理SantaClaraCounty诉SouthernPacificRailroad一案，美国最高法院明确宣布，公司就是一个人，并被赋予宪法所提供给任何人的法律权利和保护。[1][1]1896通过的德国《民法典》率先以成文法的形式赋予了公司法人资格，明确规定对符合一定条件的团体,可以赋予权利能力,使之成为民事主体。英国在着名的萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式确立了“公司法人资格原则”。公司与股东在主体人格上划清界限，公司是独立于股东人格之外的法律实体。公司作为脱离股东的控制独立人格，它有自身独立的意志、独立的利益、独立的财产和责任。根据大陆法系法人实在说理论分支下的组织体说，认为组织体是一个与成员划清界限的独立人格，组织体通过内部的民主集中制而形成独立的意志。[2][2]
公司独立法人格的确立使公司彻底从合伙组织中脱胎换骨，使公司从类似于合伙的“聚合体”演变为具有整体性和统一性的独立法律人格。与合伙相比其权利及权力的配置发生了实质性改变。“由于公司,多人的永恒继承权被认为同个人的永恒继承权一样,可以作为单个人的权利来行使。这些特征,使得公司可以管理自己的业务,掌管自己的财产,并避免由于财产转让的不断进行而带来的错综复杂的事务及危险的、无穷无尽的困境。公司的发明和使用,主要是为了组织由多人构成的法人以继承这些特征和权利。通过这些方式,多人的永恒继承权可以象一个永恒的人那样来促成某个特定目标。”[3][3]
公司法人的确立自然延伸出股东与公司分离的原则。“根据公司法人人格制度的公平价值目标的要求，股东必须严格遵守分离原则，与公司财产分离。这首先要求做到公司财产所有权与股东的股权彻底分离，……；其次要求股东财产权与股东的经营权彻底分离。而后一种分离更为重要，其分离的目的在于使公司债权人确信与之进行交易的对方当事人是公司而不是公司的股东，以此来保障交易安全。”[4][4]
既然公司是一个独立于股东的法律实体，公司必然享有独立于股东的合法权益。当公司的利益受到董事、高级主管、对公司享有控制权的人，以及第三人的不法侵害时，公司本身有权以自己独立的人格主张权利，维护自己的合法权益，据此，民事诉讼法和公司法承认公司对其遭受侵害的权利享有诉讼救济权。
1843年，英国发生的福斯特诉哈波持尔（Fossv.Harbottle）一案中，一小股东代表公司向大股东时声称，公司董事会通过让公司以高于市值的价格向大股东购买地产。事实上，这些大股东本身就担任公司的董事。小股东认为大股东以董事的身份进行了损害公司利益的行为，所以，以股东身份对大股东提讼，要求法院确认大股东的行为违法，请求责令大股东把超过市值的部分交还给公司。可是，法院裁定认为，由于公司是直接受影响的一方，只有公司才有资格寻求救济，而小股东不能代表公司向法院寻求救济。该案正是英国法院固守公司法人原则和分离原则的必然结果。
1882年美国法院确立了97衡平规则，开创了派生诉讼的先例后，英国法院才进而认可了小股东的派生诉讼权利。派生诉讼仍然是在尊重公司法人原则和分离原则的前提下，创设的一种例外制度。也就是说，一般情况下公司的利益遭受非法侵害，主张救济的权利属于公司，只有当公司的董事、高级主管或对公司拥有控制权的人因利益冲突客观上不能代表公司主张权利，及时恢复公司的利益时，才允许股东就公司受到的侵害提讼。公司的诉权是派生诉讼的本权或权利源。从该诉讼被称为派生诉讼而言，足以说明股东享有的诉讼权派权生于公司的诉权，它依附于公司的诉权，若公司不享有救济权利，股东的派生诉权也就无从谈起；从该诉讼又被称为代表诉讼考察，股东只是公司诉讼的代表人，其诉权和因诉讼获得的补偿均归属于公司，而不能由股东直接享有。
二、股东派生诉讼：公司救济权的再分配
根据公司法人理论和分离原则，公司作为一个独立于股东的法律实体，当其自身利益无论遭受来自外部或内部的不法损害时，公司均有能力利用法律赋予它的诉权，对公司因不法侵害遭受的损失进行司法救济，?I卫公司的合法权益。但是就公司运作实态进行实证地分析，我们会发现当公司控制者或经营管理者与公司发生自我交易或关联交易时，由于存在严重的利益冲突，公司很难甚至无法对经营者不当行为或其参与损害公司利益的不公平交易行为提起司法救济。此时，若不允许股东提讼，公司的直接利益与股东的间接利益就会因缺乏救济方式，无法恢复或获得补偿。在这种情形下，如果不顾公司运营的实际情况，一味地墨守理性主义确立的股东与公司分离的原则的成规，不但会放纵对公司肆无忌惮的侵权行为，而且会置公司及股东显失公平的境地。因此，法律必须采取实用主义的方法，在公司出现利益被不法侵害，而公司却无法利用司法救济权启动保护自身利益的程序时，将公司拥有的诉权重新配置给股东，使其能够代表公司提起派生诉讼。
派生诉讼中的权利再配置是涉及原告股东、公司、被告（通常是董事、高级主管和对公司享有控制权的人）诉讼当事人，以及其他股东、董事会和原告的律师等多重利益主体的博弈过程。这使派生诉讼比股东直接诉讼在程序上要复杂得多。以下试图通过几个要点勾画出派生诉讼权利多重配置的过程。
（一）股东或董事作为原告获得派生诉讼权的前提
1．派生诉讼的原告资格
派生诉讼原告资格的确认标准是原本属于公司的诉权能否再次分配给股东的基点。股东提起派生诉讼必须具备四个条件：第一，持有股权证券；第二，曾是一个“同期所有人”即在不法行为完成日持有公司股权。美国法律研究会通过并颁布的《公司治理原则：分析与建议》§7.02(a)的规定没有参照大多数州的做法采用“不法行为实际完成日”标准，而是参照宾夕法尼亚和加利福尼亚州的做法允许法院使用“不法行为披露的日期”。即在不法行为披露之前取得股票，或从一个“同期所有人”处依法受让股票。它显然比“不法行为完成日”这一基准日，扩大了原告的范围，将在不法行为发生后购入股票者包括在内，并可能导致有人购买诉因，不当得利。第三，符合“继续所有标准”，即在整个诉讼过程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股东的利益。
股东不要求是登记所有人而是实质上的受益所有权人。因此，美国判例法允许以下非登记所有人提起或参加派生诉讼：其一，对股票享有确定的夫妻共同财产权益的人；其二，质押权人；其三，股权受遗赠人；其四，已订约将买入股票的人。这样原告就由股份所有人扩大至对股份享有受益权的的非股东，大大拓展了派生诉讼原告的范围。美国大多数州没有要求诉讼参与人与最先提讼的原告具备同样的先决条件。加入派生诉讼的原告无须经前置程序即可加入已经启动诉讼程序。只要及时申请，法院允许股权持有人加入正在进行的派生诉讼，除非法院认为申请人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者该申请人不能公平、充分地代表股东的利益。要求原告能“公平、充分地代表股东的利益”是为了防止派生诉讼滥用。由于关于信托义务的传统法律与其他成文法相比，赋予原告更多的诉讼理由去质疑公司的做法，因此，派生诉讼存在着与生俱来的滥诉问题。股东可能以提起派生诉讼为手段，以迫使公司就无关的争议达成和解，或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益，或者争取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦发现原告股东的真正利益与其所声称代表集团的利益相冲突，法院就会否认原告股东的资格。如果某一股东同时提出直接诉讼和派生诉讼，必然会产生利益冲突；他在直接诉讼中控告公司而同时在派生诉讼中却又试图代表公司。当原告的双重身份间存在着真实利益的冲突，法院就以原告此时不能“公正和充分地”代表公司为由剥夺原告代表公司的资格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生诉讼的主要动机是为了获得在其他情况下受律师-客户守密特权所保护的限制，但能够通过派生诉讼取得的信息，以便在针对公司的直接诉讼中使用这些信息，此种情形，原告则被认为不能“公正和充分”地代表公司的利益。据此，法院可以驳回原告提出的派生诉讼。
董事提起派生诉讼的资格。在美国董事提起派生诉讼的资格不仅在非营利公司的条件下，获得了判例法的承认，而且纽约州在成文法中对商事公司董事提出派生诉讼的资格作出了规定。[5][5]《公司治理原则：分析与建议》§7.02(c)也规定了董事提起派生诉讼的特别权利。关于董事提起派生诉讼的资格，成文法和判例法均不要求同期所有和继续持有公司的股权，而且诉讼不得因董事被解聘、未被重新提名或重新选任而终止，但是必须是时的现任董事。董事提起派生诉讼的法理依据是：一名发现欺诈或非法行为的董事，应该履行信托义务，采取必要的行动包括提讼阻止这些行为的完成或者继续。对于缺少股东的非营利公司和慈善性公司，赋予董事提起派生诉讼的权利，其重要性是显而易见的。至于商事公司赋予董事该项权利似乎并不迫切，但是它对董事有效履行对公司的受托义务具有不可忽视的意义，并且有可能减少董事承担责任的可能性。纽约州立法赋予董事提起派生诉讼权利的长期实践经验证明，董事“恶意诉讼”（strikesuits）的可能性极小，几乎微不足道。另外，董事往往比股东更早地知道即将发生的欺诈或不当行为，获取信息的优势使之较之股东更便于诉讼，这一点对封闭性公司显得尤其重要。再者，董事有权提起派生诉讼并不否定董事会的集体性权力，这是有前置程序保障的。但是，有时董事会对有事实依据的不当或非法行为置若罔闻，尤其是董事会受制于控股股东时，赋予于董事提起派生诉讼的权利不失有效的矫正机制。
2．原告须经前置程序穷尽内部救济才可能获得诉权
前置程序的设置暗含的法理是公司内部自我救济手段优先。派生诉讼原权利属于公司，即公司作为一个独立的法律实体对自身所遭受的侵害应由公司主张救济权或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制没有即时采取救济手段，也必须通过前置程序请求公司董事会重新考虑是否采取相应的措施对公司受损的利益进行救济。只有当公司拒绝股东或董事的请求时，股东或董事才能提出派生诉讼的资格。
《公司治理原则：分析与建议》§7.03(a)规定：“进行派生诉讼之前，持有人或董事应向公司董事会提出书面请求，要求董事会或采取适当的改正措施，除非正式请求依据§7.03(b)的规定获得免除。”但是根据徒劳例外规则，可以免除前置程序直接赋予股东或董事提起派生诉讼的权利。§7.03(b)进一步规定：“向董事会提出正式请求只有在原告具体证明若不及时提讼，公司就会遭受难以弥补的损害时，才能予以免除。在此情况下，正式请求应于诉讼开始后立即提出。”要求原告绝对履行正式请求规则。
向股东提出正式请求。早期英、美判例法将向股东请求作为提起派生诉讼前提。理由是股东对董事会的决定拥有批准权，对董事的越权行为可以追认。但是这些判例早已过时，加利福尼亚、纽约、卡罗来纳州的成文法，《修订示范商事公司法》，以及特拉华州的判决均反对向股东提出正式请求作为派生诉讼的前提。现代判例法没有规定何时应该向股东提出正式请求，而且以下很多情况下已免除了这种正式请求：（1）被告持有大多数股份或控制公司时；（2）当公司股东人数众多，令该种请求不仅耗资巨大而且会实质性地延误诉讼时；当不当行为据称无法得到追认时。但是，《公司治理原则：分析与建立》允许将股东会决定不提出派生诉讼作为公司请求法院驳回诉讼的抗辩理由。
《修订示范商事公司法》§7.42和《公司治理原则：分析与建议》§7.03均要求首先应当用尽公司内部救济手段，原告提出派生诉讼之前向公司董事会提出正式书面请求，并规定公司董事会有一段合理的时间进行答复。以正式请求为核心的前置程序对股东与公司之间的利益进行了充分的平衡。它一方面，通过赋予股东或董事向公司董事会提出建议的请求权，开辟了内部救济的途径；另一方面，使董事会有机决定是否寻求其他救济或其他正式的措施，例如，对某被告进行解雇或降级的内部惩戒措施。如果公司接受股东的建议，它可以接手案件并控制诉讼，尽管公司很少行使这种选择权，但是，并不能排除公司担心不当和解进而接手诉讼的可能性。当然，正式请求规则也使公司有机会拒绝关于提讼的建议，或在诉讼已经提交时寻求撤回诉讼。
经前置程序，董事会驳回股东的请求或未在法定期间予以答复，则提出正式请求的股东获得派生诉讼的权利。若股东董事会或委员会答复之前提起派生诉讼，法院应予以驳回。
（二）公司终止派生诉讼的请求权或接手诉讼
派生诉讼由法院受理后，公司对诉讼仍然享有处分的权利。股东提起派生诉讼后，公司董事会在规定条件和前提下仍享有一系列选择权：第一，将董事会提出的驳回股东诉讼的报告提交给无利害关系股东表决，由股东会批准驳回股东派生诉讼；第二，公司可以通过谈判寻求和解。《公司治理原则：分析与建议》§7.15条规定了“无须原告同意的派生诉讼和解”。其中§7.15（a）条规定：“派生诉讼开始后，董事会或经适当授权的委员会，无须原告同意，可以直接经法院批准而与董事、高级主管、对公司有控制权的人，或上述任何人员的关联方就诉讼中以公司名义提出的任何诉讼请求进行和解，或免除他们的法律责任。”第三，公司可以对被告采取纠正或纪律处分措施，然后，据此请求驳回诉讼；第四，公司可以申请简易程序或根据其他符合法律规定的理由，请求驳回诉讼；第五，公司可以接手该诉讼；第六，公司可以允许原告继续诉讼程序。
当被告人是公司董事、高级主管、拥有公司控制权的其他人或上述人员的关联方时，公司决定申请驳回诉讼的决议符合商业判断规则，或法定条件，或股东批准驳回诉讼，法院应该为公司的最大利益，应董事会或由其适当授权的委员会请求驳回诉讼的申请，驳回针对单个或多个被告的派生诉讼。申请驳回之前，公司须对派生诉讼进行审查和评估。负责审查和评估的董事会或委员会应当由两个或两个以上的与诉讼没有利害关系的人组成，并且能够作为一个整体在该情况下做出客观判断。客观审查和评估须符合四个条件：其一，评估人为无利害关系的决策者“在该情况下能够做出客观判断”；其二，律师及其他人的合理协助，以帮助董事会或委员会在充分知情的情况下做出判断；其三，符合规定审查标准的评价过程；其四，充分阐明董事会或委员会的报告或其他书面意见，以保障有效地司法审查。当公司提出驳回派生诉讼的请求书中，内容欠缺或理由欠充分时，法院允许公司在善意行事时对其程序进行补充完善，重新提出驳回派生诉讼的申请。公司对请求驳回派生诉讼报告完成审查、评估后，向法院提出请求后，进入司法审查阶段。
《公司治理原则：分析与建议》§7.10(a)(1)规定,除非被告的行为属于故意或受谴责的违法行为；否则,公司董事会或委员会有权决定终止只对违反谨慎注意义务提起指控的派生诉讼。法院只能对这种终止决定是否符合特定的程序规定以及商业判断原则进行审查。相反，如果公司董事会或委员会决定终止指控违反公平交易义务的派生诉讼，法院有权审查公司董事会或专业委员会决定的合理性、做出决定程序的合法性以及决策人的客观性。§7.04(2)规定，如果构成董事会多数的、能够在该特定条件下作出客观判断的无利害关系的董事们拒绝原告关于提起派生诉讼的正式请求，申请对董事会决定进行审查的原告对派生诉讼的正当性负举证责任。
公司作为形式被告的抗辩资格。公司没有代表其他被告提出事实或法律辩护的资格。判例法规定公司不得提出个人被告人没有违反对公司义务或可能实质挫败公司诉讼请求的理由，为个人被告进行辩护；不得为个人被告提供资助。但是，那些以正式请求、同期所有权和持续所有权等作为辩护理由的抗辩，只能由公司主张。
在前置程序中，如果公司接受股东或董事的请求，决定接手诉讼，或者在派生诉讼受理后，法院支持公司提出的驳回股东诉讼的请求，或批准无须原告同意的和解，股东或董事代表公司继续进行诉讼的权利便告终止。由此，作为派生诉讼诉因的事件又回到公司自主解决或内部救济的轨道之中。关于公司的诉权又一次进行了重新配置。
三、股东派生诉讼：多重利益的平衡
20世纪40年代，在纽约商会的资助下，FranklinWood考察了1936年到1942年间在纽约市提起的1400宗派生诉讼案件。Wood在其发表的报告中，总结出派生诉讼案件的共同特征为：原告持股数额通常不大；原告很少胜诉；私下和解司空见惯。从而得出派生诉讼利大于弊的结论。[6][6]美国律师协会对于律师在派生诉讼常常成为真正的当事人感到不安，派生诉讼常被嘲笑为“寻求意外成功的诉讼”，只是让律师坐收渔翁之利而已。鉴于此，立法对派生诉讼基本上采取了怀疑和约束的态度：要求费用担保的法令得以颁布，普通法上的提高效率得以加强，调整管辖权，当事人合并、对董事和股东正式请求和解及诉讼驳回等措施被附加于诉讼之中，致使诉讼程序日益复杂。在美国对随机抽取535家公众公司，就其从20世纪60年代末到1978年间遭遇股东诉讼进行的研究发现，派生诉讼的频率并不高，只有19%的公司经历过派生诉讼，派生诉讼大多通过和解解决，其中128宗案件中，有83宗通过和解的方式结案，约占65%。和解案件中只有半数在和解方案中规定了金钱补偿，但大多数规定了律师应获得的费用（75宗）。[7][7]美国法院公开承认并接受派生诉讼对经营者具有威慑作用的观点。当派生诉讼请求并没有指控被告对公司构成任何损害，法院也不认为这种指控构成了对信任义务的违反。因为与普通侵权案件不同，派生诉讼不补偿由被告不当行为给原告造成的损失，而是为了消除受托人从处理事项中为自身谋取利益的诱因并阻止其牟取私利。特拉华州最高法院强调，在决定是否应特别委员会要求而驳回一项派生诉讼时，法院“除考虑对公司有利外，还应当从法律和公共政策的角度进行考察”。[8][8]然而威慑决不是派生诉讼的唯一目的，否则，就意味着只要原告股东愿意，法院就应该受理。原告无须证明损害的存在，也不用证明被告违反某一特定的义务。为了威慑和补偿之间进行平衡，《公司治理原则：分析与建议》§7.10(a)首先对有关谨慎注意义务的诉讼以及质疑董事会受商业判断规则保护决议的诉讼，与有关公平交易的诉讼加以区别。只有在审理属于后者的案件中，法官才有权对董事会或委员会决定的实体理由进行司法审查。§7.10(b)则规定，如果原告提出证据证明存在欺诈行为、严重的不当得利或其他类似行为，则除非董事会或委员会提出令人信服的理由要求终止诉讼，诉讼必须照常进行。法律规定派生诉讼原告的律师费用由公司支付，这条规则实际上创造了股东按投资比例分摊法律费用的机制，从而避免了任何股东搭便车坐享其成。如果仅仅某一派生诉讼不能给公司带来净利益就终止它，即使该派生诉讼取出于保护所有股东利益的目的，并且有事实依据，否则，平均成本就会增加。也就是说，同样不能将补偿性作为派生诉讼的唯一目的，它还应当发挥威慑公司经营管理层，促使其正当履行义务，改进公司治理机制的功能。
由于派生利弊并存，一方面，派生诉讼天然地具有滥诉的可能性，股东或董事可能从派生诉讼中谋取不正当的个人利益，以提起派生诉讼为手段，以迫使公司就无关的争议达成和解，或争取自己作为雇员、债权人或者在股权收购中的敌对出价人的利益，或者争取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生诉讼中，原告的律师为了赚取律师费用常常成为真正的当事人，怂恿股东诉讼或操纵诉讼，坐收渔人之利，致使派生诉讼的目标发生扭曲。事实上，提起派生诉讼背后的私人团体的领导在报纸专栏和各种形式的媒体中，已经被比拟为“希特勒”和“斯大林”并因有“资本主义的人民革命”的言语而被指责。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——与假想的敌人战斗，并且以少数股东权益的名义进行战斗，但是，在这一过程中却损害了他们的利益。[9][9]另一方面，派生诉讼的确具有使公司受损的利益得以补偿和威慑经营管理层正当履行受托义务的作用。尽管美国一些学者或研究机构所进行实证研究中得出该类诉讼利大于弊的结论，但是派生诉讼中原告很少胜诉，和解盛行现象，仍然使美国立法对派生诉讼基本上采取了怀疑和约束的态度。在《公司治理原则：分析与建议》第7部分第1章中，派生诉讼的作者认为“就公司管理层的不当行为，派生诉讼既不是保护股东利益的初始手段，也不是主要手段。除派生诉讼外，其他社会和市场机制也在共同作用，促使公司管理人员对（股东和公司）负责。”[10][10]派生诉讼是一种在人数众多的股东不能一致行动时的救济手段。
传统上，英国股东很少提起派生诉讼，这是因为Fossv.Harbottle一案中确立了限定规则，要求只有当涉及不当行为是不可批准或追认时股东才能提起派生诉讼。Davey勋爵在一段判词中，坚持认为公司是适格原告的原则存在一项例外，即“被诉讼当事人本身持有和控制公司的多数股份，而且他们不允许以公司的名义”。也就是说，“违法者控制”是构成衍生诉讼的基本要素。[11][11]如果原告声称被告的违法者占据或控制了董事会，或声称董事会与多数人串通共谋，即可豁免派生诉讼的前置程序。直到英国1980年的《公司法》§75(4)（e）才允许股东以公司的名义提出派生诉讼。尽管如此，但是相对于美国，英国派生诉讼发生的概率远远低于美国。
由于美国立法上对派生诉讼持怀疑和约束态度，致使其立法的重点围绕派生诉讼涉及的利害关系人进行多重的复杂的利益平衡，规定了许多体现折中主义的法律规范。
法律要求股东提起派生诉讼必须符合善意规则，并能够公平、充分地代表全体股东的利益，不得进行损害公司利益的恶意诉讼。从美国全国范围看，约有1/3的州颁布了某些形式的“费用担保”的成文法。据此，公司有权要求原告为公司的合理费用（包括律师费）提供担保，除非原告拥有至少相当于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何类别的已经发行的股票。然而。《修订示范公司法》，《公司治理原则：分析与建议》§7.04(c)，以及特拉华州公司法却从根本上拒绝使用费用担保的方法阻止“恶意股东诉讼”（strikesuits）。对利用费用担保阻止恶意股东诉讼的立法持批评态度的人士，指出其有三大缺陷；一是它对无论是否有依据的诉讼一律冻结，打击面过宽；二是它对小股东构成不公平的歧视，因为它只要求小股东提供担保；三是它不能实现预设目的，经常被规避。其典型地做法是针对这些州立法，原告只要通过提起属于联邦法院管辖的诉讼事由，即可轻易地避开；另外，小股东只须通过合并持有5%的股票就可以不再适用费用担任的规定。其结果是“大多数的费用担保法律似乎成事不足，败事有余。”[10][10]
派生诉讼要求原告同时拥有和继续拥有公司股份，以及前置程序的规定，目的就为了约束提起派生诉讼的数量，防止滥诉。徒劳例外规则则是根据公司内部客观上存在妨碍派生诉讼的因素所进行特殊利益平衡。即如果董事会与被质疑交易的关联方达到一定程度，即可免除正式请求的要求。但是，如何运用这一规则美国各州的意见则大相径庭。一些案件中法官认为当所有的董事都为被告时，正式请求应予以免除。[12][12]传统规则为“当有嫌疑的过错人构成董事会的多数时”，正式请求即予以免除。[13][13]根据特拉华州公司法，如果多数董事存在着利害关系，或者原告陈述的特定事实是真实的；或构成对被指控的交易是否符合合理商业判断地质疑，原告就可以免除提出正式请求。《公司治理原则：分析与建议》第7部分第1章的作者认为：“如果判定标准仅仅为是否所有的董事都被指为被告，可以料想到原告们会准确无误地按照这种方式拟定他们的主诉状，以避免正式请求之要求。这样徒劳例外就会吞噬整个正式请求规则。”[10][10]
举证责任分配集中反映了原被告之间的利益平衡。原告的举证责任：（1）原告对与公司有利害关系的董事、高级主管、对公司有控制权的人与公司从事了不公平交易提起派生诉讼，负有举证责任。(2)当原告诉讼请求指控被告违反谨慎注意义务，或公司与第三人及公司低级管理人员进行不公平交易时，原告负有举证责任。（3）被告的行为属于应受谴责的故意违法行为；（4）董事会或委员会不能按规定在特定的情况下，做出客观判断；（5）驳回诉讼会导致被告及其关联方保留重大不当利益。（6）当公司请求补充驳回申请时，若原告反对，则原告有证明为什么法院不应该准许公司进行补充程序的举证责任。原告可以向法院申请证据开示，以获得派生诉讼的必要信息。“原告的大部分证据只有从被告控制的资料以及受指控的过错人的嘴里得到。”[14][14]如果没有证据开示，那么即使有理由的诉讼也经常不能被成功地，因为原告往往很难获得被告所掌控的信息。被告的举证：（1）当原告指控公司的董事、高管以及有公司控制权的人违反公平交易时，举证责任由公司承担。证明的内容为并不违反公平交易，或董事会或委员会请求驳回诉讼符合公司的最大利益。（2）被告负有被告不充分代表的举证责任。
四、重心偏离的利益平衡
派生诉讼中从诉讼程序而言，其矛盾的焦点应当是作为原告的股东或董事与作为被告的公司侵权行为人之间的冲突，就形式意义上包括股东或董事作为原告与公司之间的冲突，因为英美国家的派生诉讼中，公司往往被列为形式被告，实际上公司才是正直的原告因为原告提出的派生诉讼的目的必须是为了使公司获得补偿或其他利益，才具有合法性和正当性。然而就派生诉讼所涉及的利害关系而论，除了原被告之外，它广泛地牵连着，大小股东之间利益；公司经营者与公司之间的利益；有利害关系的董事、高级主管和对公司享有控制权的人与公司和广大股东之间的利益；原告及其律师之间利益。然而，在这一系列利益关系中，立法似乎在围绕着原告（股东或董事）——公司（形式被告）这一轴线进行利益平衡，而对原告（股东或被告）与被告（可能对公司实施侵权的董事、高级主管和公司的控制者）之间关注甚少。
也许正因为对派生诉讼的怀疑和约束态度，致使利益平衡的重心发生偏离。这使我们在派生诉讼制度中几乎看不道正面支持或鼓励股东或董事提出派生诉讼的法律规范。从以下对公司经营管理层的保护和关于原告及其律师利益考量中，对这种利益平衡的偏差我们也能略见一斑。
如果以第三人（包括公司的普通雇员）作为派生诉讼的被告，则公司董事、高级主管代表公司所做的交易行为受商业判断规则的保护。派生诉讼的原告与他们律师的利益可能不一致。股东关心的是诉讼结果对其股份的影响。但原告的律师可能希望尽快和解；虽然这样做对原告而言收获甚少，但对律师来说利大风险小。因为诉讼失败的风险原告和其律师的损失之间存在着巨大的反差：有利于被告的判决对于原告所持股份的影响微不足道，但却意味着律师数年的工作的失败。由于以上原因，加之派生诉讼和解中对实质权利的处分涉及公司和股东的利益，因此，美国《联邦民事诉讼规则》、《修订示范商事公司法》、《公司治理原则：分析与建议》，以及许多州的立法一直要求和解、互让了结或撤回派生诉讼须经法院批准。并要求在法院批准之前应通知受影响的股东。纽约和密歇根州的法律要求，只有在“全体股东的利益或某一类别股东的利益都不会因终结、互让了结或和解而受到实质性影响时”，才可以免除通告义务。若法院不能直接认定股东的利益不会受和解的影响，在批准和解之前，应为股东提供听证机会。如果批准派生诉讼的和解有利于公司各种利益的均衡，而且这种和解和其他处分符合公共政策，法院应批准原被告提议的和解或对诉讼的其他处分。在评估所提议的和解时，法院应侧重于和解是否能够给公司带来净利益，包括金钱和非金钱利益。[15][15]除此而外，法院还应当考虑和解是否经公司无利害关系董事的批准。
美国各州现行法律规则通常规定，以公司名义提讼并为公司赢得了实际利益的原告有权要求公司补偿包括律师费用在内的合理费用。关于律师费用美国大多数州遵循“小时计费规则”，但德拉华州及最高法院的判决却指出，在诸如派生诉讼这样的“共同基金”案件中，判决原告律师获得公司所得补偿的一定比例的报酬有时可能更合理。裁定律师费用时，最高法院主张应该“侧重考虑原告为公司赢得的救济意义，从而确定原告律师在诉讼过程中所花费的时间是否合理”[16][16]《公司治理原则：分析与建议》§717规定：“派生诉讼中胜诉的原告有权根据对派生诉讼在管辖权的法院的判决，由公司补偿合理的律师费及诉讼过程其他合理费用，但在任何情况下，律师费都不能超过原告为公司赢得的救济（包括非金钱救济）价值的一个合理的比例。”
五、我国股东派生诉讼：简化的权利分配及利益平衡
我国《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有违背法律或公司章程，损害公司利益情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提讼；监事有违背法律或公司章程，损害公司利益情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提讼，或者自收到请求之日起30内未提讼，或者情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合第150条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提讼。这便是我国的派生诉讼制度。
我国《公司法》似乎不象美国立法那样对派生诉讼基本上抱有怀疑和约束态度，而是坚信或强调派生诉讼具有保护小股东和制约经营者、公司控制股东及其关联人士的积极意义。因此其规范中体现的权利配置和利益平衡较之于美国法律极为简单，也没有美国法律复杂的程序安排。这反映了我国该项制度草创时期，以粗糙地立法有限、谨慎地推动派生诉讼的本意。具体表现如下：
（一）以公司享有的诉权向股东有限地分配派生诉讼权
我国《公司法》第152条第1款规定派生诉讼的主体资格为有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。有限责任公司股东原告的诉讼主体资格未作任何限制性规定。股份有限公司派生诉讼的原告主体资格的范围则有所限定，股东的诉权被规定为少数股东权，要求同期持有1%有股份，虽然没有“继续所有”的限制却仍然会大大减少对股份有限公司提起派生诉讼的数量。该条不承认股权受益人和董事具有派生诉讼的原告主体资格，这使原告资格仅限于符合条件的股东范围之内。
（二）股东获得派生诉权须经前置程序，但依法可以免除
我国《公司法》第152条第1款规定了股东向监事会、监事或董事会、执行董事提出书面请求的前置程序，若诉讼请求遭到书面拒绝或者自收到请求之日起30日内未提讼，履行前置程序的股东获得提起派生诉讼的诉权。第2款规定：“情况紧急、不立即提讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提讼。”也就是说，有此情形可以豁免前置程序。这一点是对《公司治理原则：分析与建议》§7.03(b)关于免除前置程序事由规定的借鉴。《公司法》第152条未将向股东会提出请求作为派生诉讼的前置程序。这与加利福尼亚、纽约、卡罗来纳州的成文法，《修订示范商事公司法》，以及德拉华州的判决保持了一致。
（三）股东获得原告资格没有规定“公平、充分地代表原则”和“费用担保”的限制
这体现了我国推动和鼓励股东派生诉讼的立法精神。我国派生诉讼草创时期，在国内尚缺乏充分的派生诉讼实践，这一制度的得失和利弊尚未经过实践经验的情况下，笔者认为这种立法态度是值得肯定的。然则，我国《公司法》也未规定原告获得胜诉由公司承担其诉讼费用的激励制度，这对该项制度实施不能不说是一种缺憾。因为股东很可能因派生诉讼不能使自身获得任何直接利益，较高的诉讼成本无法获得补偿，而导致对派生诉讼冷漠视之，使之成为有规定而无实际应用，仅在纸面上休眠的制度。因此，在这一点上有待将来立法作出补充规定。
（四）公司在派生诉讼中的主体地位未加以明确
由于公司在派生诉讼中地位不明，当派生诉讼已经启动后，公司既不享有以公司利益最大化为理由，向法院请求驳回诉讼的请求权；同时，也无法明确公司在派生诉讼中负有哪些相应的义务。公司在原被告之间缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之间的利益难以通过审判过程实现平衡，也无助于法院迅速地了解案情和公司的运行现状，同时也会影响法院判决对公司的既判力。因此，这一点，必须在将来的立法填补空白。
总而言之，在我国当前公司运行环境下，无论是有限公司或是股份有限公司治理机制均不健全，大股东控制公司，董事会缺乏独立性，董事、监事及其他高级管理人员对公司的忠实义务往往得不到严格的履行，董事、经理和其他高级管理人员对公司的谨慎注意义务在2005年修订的《公司法》中刚刚确立。以往实践中有限责任公司的大股东排斥小股东，或利用控制公司的权力与董事或经理串通一气损害小股东利益的现象十分普遍；上市公司中大股东、董事和经理利用关联交易向自己或关联方输送利益，掏空公司的事例屡见不鲜。正因为如此，我国立法者企望借助派生诉讼制度，使董事、经理和控制股东的不当行为给公司造成的经济损失，能够得以补偿。尤其注重发挥派生诉讼威慑力量和矫正公司治理的功能，来约束经营者和控制股东的不当行为，从而最终保护小股东的合法权益。
注释:
[①]也称股东代表诉讼，其称谓着眼点是原告股东处于公司的代表机关的地位；若着眼于原告行使的是公司的权利则可称之谓“派生诉讼”、“衍生诉讼”和“传来诉讼”。
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[10]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》，楼建波等译，法律出版社，2006年版，第512页，第628页，第583页。
[11]见burlandv．Earle[1902]AC83，第93页；转引自[英]A．J．博伊尔.少数派股东救济措施[M].段威,等译，北京:北京大学出版社,2006:26.
[12]Abramowtzv.Posner,672F.2d1025,1033(2dCir.1980)
[13]13W.Fletcher,CyclopediaoftheLawofPrivateCorporation,§5965(Perm.Ed.1980)
[14]AlabamaFarmBureauMut.CasualtyCo.,Inc.v.AmericanFidelityLifeIns.Co.,606F.2d602,609(5thCir.1979).
