现代民法论文

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现代民法论文范文第1篇

在我国政府提出可持续发展战略和科学发展观后，民族地区开始重视全面协调发展。但如何把效率与公平问题统一起来，是当前民族地区必须加以解决的问题。民族地区现代化坚持不平衡发展战略和协调发展战略相统一的非均衡协调发展战略成为必然选择，即民族地区在非均衡发展的基础上追求协调发展，是非均衡发展战略与协调发展战略的有机统一，是科学发展观在民族地区的具体贯彻和运用。

（一）坚持非均衡发展战略是民族地区实现现代化的必由之路

非均衡发展是事物发展的一般规律。在市场经济条件下，必须坚持效率优先的原则，让有条件的地区、领域、行业乃至企业首先得到发展，然后带动其他地区、领域、行业乃至整个社会的有效发展。民族地区的实际发展条件决定了走非均衡发展道路是其必然选择。民族地区主要指内陆边疆少数民族地区，根据国家经济区域的划分属于发展最为落后的西部地区。虽然经过改革开放的多年发展，但并没有从根本上改变贫穷落后的面貌。自然条件恶劣、社会经济文化条件落后，极大限制了民族地区的全面协调发展。民族地区只能集中有限资源，实施重点突破式的发展，然后再由点到面全面发展。同时，民族地区内部，各个地方、各个领域、各个行业等在自然条件、社会条件等各个方面发展条件的不均衡状况并没有根本改变，这就决定了必须遵循经济发展规律，依据现有条件发展产业。走同步富裕、均衡发展之路在理论和实践上都行不通，依据自身条件走非均衡发展之路是必然选择。

（二）坚持协调发展战略是民族地区现代化健康发展的现实要求

民族地区与发达地区协调发展是民族地区现代化的关键。民族地区必须把自己与发达地区相联系，把自己纳入更大范围的经济联系，为自己的发展注入强大的外部力量。这是由民族地区的特殊条件决定的。民族地区具有如下特点：“少数民族地区不仅是中国贫困面积分布最广、贫困人口比例最高、经济发展差距最大的地区,而且还是中国知识资源严重不足、人类发展程度处于极低水平的地区。”这样无资金、无技术、无市场、无管理经验的发展条件决定了民族地区无法依靠自身的力量实现发展，即使集中全部力量在某一方面有了一定的发展也无法获得足够的市场。因此，建立与其他地区的经济联系，实现更大范围的经济合作，是民族地区实现发展的关键。民族地区发展条件的非均衡性要求坚持非均衡发展战略，强调坚持生产力标准和“发展是硬道理”。但目前民族地区在发展中形成的矛盾已经对本地区的发展构成威胁。因此，民族地区既要坚持非均衡发展，又要在发展中不断协调各方面的矛盾，二者的统一我们称之为非均衡协调发展战略。在政府的引导下，以市场为基础，坚持非均衡协调发展战略是民族地区快速发展，实现现代化的最佳选择。

二、民族地区现代化非均衡协调发展战略实施的具体途径

（一）对外联合，加强区域合作

积极利用国家西部大开发等政策推进民族地区和发达地区的合作。封闭只能导致落后。民族地区必须主动走出狭小区域，实现更大范围的区域合作。东部地区和中西部地区对口帮扶、相互合作是中央定的战略决策。民族地区与发达地区合作要注意两点：一是要充分发挥自己的优势,发展人无我有,人有我优的特色产业和产品,形成地区间优势互补、各展所长、各具特色的分工格局；二是在民族地区与发达地区的合作中应坚持错位发展，当好配角，主动承接发达地区需要向外转移的产业。积极利用民族地区的地域优势和民族优势推进国际合作。“国际经济贸易集团化、区域化、专业化、全球化倾向日趋显著,中国周边地区正在形成东北亚经济圈、中亚经济圈、伊斯兰经济圈、中南半岛经济圈的发展态势。”全球化给民族地区发展带来的最大机遇是能够充分利用全球知识、全球资源、全球市场,用以解决发展与资源、环境的矛盾。而民族地区开展国际合作有着良好的地理位置优势，甚至是民族优势。我国民族地区大多处于边疆地区，与其他国家直接接壤，处于国际合作的中心位置。有些民族地区甚至与相邻国家或相邻国家的地区同属一个民族。如中国东北延边地区的朝鲜族与南韩、北朝鲜就属于一个民族。这些有利条件为实现国际合作提供了良好的条件。民族地区可以利用本地优势和全球化发展机遇，培育地区自身的发展优势，加速现代化进程。

（二）对内优化，突出发展先进产业和特色产业

民族地区的真正发展在于建立属于自己高效率的产业体系，因地制宜大力发展先进产业和特色产业。民族地区经过多年的发展已经初步具备了发展高新技术产业的条件。如由经济全球化而形成的区域经济发展态势使地理位置优越的民族地区获得了前所未有的直接参与国际经济文化交流的条件。经过国家多年的支持，民族地区在交通等基础设施建设方面已经有了巨大的进步。通过东部和西部人才的交流和培训、民族地区人员大量外出打工和民族地区自己的培养，以及市场经济的人才自由流动等使民族地区具备了为发展高新技术产业提供人才的能力。因此，民族地区应大力吸引发达地区和外商投资高新技术产业，为民族地区现代化的实现奠定工业基础。民族地区除了发展高新技术产业外，还应大力发展特色产业。所谓特色产业，指民族地区依据比较优势而形成的产业。“这里的比较优势是指由不同区域存在的不同的经济发展条件决定的,包括区位、环境、资源、科技、历史文化、外部条件等因素。”民族地区要遵循市场经济规律，大力发展自己的优势产业，使这些区域比较优势在市场竞争中转变为经济优势。如依托本区域境内外矿产资源，发展大型国际油气、天然气、钢铁、有色金属、煤化工燃煤发电基地；依托独特的民族文化和地理环境发展旅游业，推进旅游休闲和创意产业发展；依托特有的生态资源农稳步发展特色农业和生态农业，提升农产品附加值，打造特色生态农业品牌；依托国际合作中的地理位置优势加快建设国际物流项目，发展国际国内双向流动的现代物流产业等。

（三）统筹安排，提高全面协调发展能力

加快推进以“小城镇”为节点的城乡一体化建设，打破民族地区的二元经济结构。城乡二元经济结构的矛盾不解决，不但会造成一个城乡断裂的社会，甚至连城市本身的发展也会失去支撑和依托。“城乡发展一体化是解决‘三农’问题的根本途径。”民族地区的特点是地广、人少、自然资源、农牧资源丰富多样，拥有众多发展国际贸易的口岸等。这些特点决定民族地区可以以地区中心城市为核心,以县城和重要口岸为重点,以小城镇为节点建立城乡共同发展的具有民族特色的城乡一体化道路。大力发展与生态环境相协调的绿色经济和循环经济。一是大力发展绿色经济。资源优势是西部民族地区发展的最大经济优势。民族地区除矿产资源外，还拥有大量自然景观资源、民族文化资源、农牧资源等。因此，以市场为导向，以科技为支撑，开发多样化资源，发展绿色经济是必然选择。二是发展循环经济，实现经济发展与生态保护的良性互动。发展循环经济，必须把观念革新、制度建设和提高技术水平结合起来。民族地区必须认识到只有保持生态平衡才能实现可持续发展，而制定一整套相应的保护生态文明建设规范的法律制度和不断提高开发的技术水平是实现循环发展的根本保证。

三、结语

现代民法论文范文第2篇

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【摘要】根据传统民法理论，债权具有相对性，即债权为在特定的当事人之间发生的请求为一定行为或不为一定行为的权利。由于债权不具有社会公示性，第三人为民事行为时，通常不知道或者不能预见自己的行为在客观上是否会损害债权人的利益，故不把债权作为第三人侵权的客体，债权人只能向债务人请求承担违约责任。

【关键词】根据传统民法理论 债权具有相对性 债权为在特定的当事人之间发生的请求 一定行为或不为一定行为的权利

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【正文】

根据传统民法理论，债权具有相对性，即债权为在特定的当事人之间发生的请求为一定行为或不为一定行为的权利。由于债权不具有社会公示性，第三人为民事行为时，通常不知道或者不能预见自己的行为在客观上是否会损害债权人的利益，故不把债权作为第三人侵权的客体，债权人只能向债务人请求承担违约责任。故债不具有对抗第三人的效力，第三人对债权人不负义务，自无侵害债权的可能，这种理论含有一项基本的价值判断，旨在保护第三人的活动自由，不致因故意或过失侵害而需要对债权人负损害赔偿责任。而随着经济的发展，社会的进步，原有的债的相对性理论在现实生活中受到了来自各方面的冲击，第三人侵害债权理论也日益频繁的被人们提及和重视。

一、第三人侵害债权的历史发展第三人侵害债权是指债的当事人以外的第三人故意实施的旨在侵害债权人的利益并造成债权人实际损害的行为。该制度作为一项法律制度，在大陆法系是20 世纪以来发展起来的，在英美法系国家已经有一百多年的历史了。在英国第三人侵害债权的规定肇始于封建时代有针对雇佣关系侵犯的判例。当时雇佣关系是一种身份关系而非合同关系，雇主认为他可以从与雇工的关系中获取某种经济利益，因此如果有人劝说雇主的仆人脱离雇佣关系，那么雇主就有控告这个第三者的权利，甚至“他可以提起强行诱拐该仆人的侵权之诉”。但是到了19世纪中期，雇主和雇工之间的这种身份关系被废除了。而确立第三人侵害债权制度的开创性案例是1853 年发生在英国的拉姆雷诉盖耶案。最终法院判其胜诉，肯定了债权人对第三人的侵害享有损害赔偿权。在20 世纪初，法国法院在判例中摒弃了合同相对性原则排斥第三人侵害债权的观点，而承认第三人侵害合同债权也应承担侵权责任。该观点来源于1908 年劳迪兹诉得伊尔特一案，法国最高法院判决认为被告应承担侵权责任。法国理论界一般也肯定法国判例所持有的立场。德国民法典对第三人侵害债权一般适用第826 条，即违反善良风俗的故意侵权，也有适用第823 条第（2）款的情况。但和法国一样，也是通过判例来扩大成文法的适用，以解决第三人侵害债权的法律问题。在我国，台湾地区的学者对此也持肯定意见。在我国法律实践中，也经常出现与上述案例相类似的案件，尤其是在劳务关系中更为多见。而债权能否成为侵权行为的对象，是否具有不可侵犯性，已成为我国法学界探讨的对象，第三人侵害债权制度的制定与否以及如何构建也成为我国立法面临的一大抉择。

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现代民法论文范文第3篇

论文关键词：合同，相对性，突破

 

一、合同相对性原则的概述

合同的相对性是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只要合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。【1】

按照合同相对性原则，可知合同关系是特定的当事人之间的关系，只有债权人才能请求债务人履行约定的义务，只能债务人负有此项义务，第三人不是合同关系的当事人。从合同关系的特点来分析，合同相对性原则的内涵主要包括一下方面：

1．主体的相对性

合同主体的相对性即合同关系的当事人是特定的人，不特定的第三人不能作为合同关系的当事人。合同关系必须是在特定的当事人之间发生的法律关系，与合同当事人不发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向当事人提出请求或提起诉讼。【2】其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。合同主体的相对性原则，目的是使订立合同的特定当事人之间相互约束。

2．内容的相对性

合同内容的相对性即除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所设定的权利，并承担该合同所设定的义务。合同当事人之外的任何第三人，不能主张合同上的权利。合同内容的相对性原则目的是使合同的条款确定，使得条款只对当事人有法律效力法学论文，而不干涉第三人的权利。

3．责任的相对性

合同责任的相对性即违约责任的相对性，违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。【3】包括三层含义：违约当事人对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人；合同债务人应对其履行履行辅助人的行为负责，以及对合同关系以外的第三人的行为负责；债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。

二、合同相对性原则的意义

1．合同相对性原则是贯彻意思自治的必然体现

意思自治原则和合同自由原则是整个合同法理论的核心所在。依意思自治原则，个人意志是合同的核心，在合同范围内，一切债权债务关系只有依当事人的意志而成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”龙源期刊。【4】合同相对性原则恰恰反映了意思自治原则的要求。既然合同是经过要约和承诺两个阶段，是当事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的权利义务就是合同当事人自由意思的“原动力”，“合同的精髓是当事人自由意志之汇合”。【5】

2．合同的相对性原则是区分物权与债权的标准之一

合同的相对性区别于物权的绝对性，正是在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则，例如债权法中有关债的设立、债的变更、债的转移、债的消灭、债的保护等制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的不动产登记制度，特定动产的登记制度，物上请求权制度，物权保护制度等均是建立在物权的绝对性基础上的，如果不理解债权的相对性，也就不能理解债权法与物权法的各自特点和内在体系。

3．合同相对性原则是保护第三人活动自由的体现

合同相对性原则包含一项基本的价值判断，旨在适当维护第三人活动之自由，不致因故意或过失侵害债务人或给付标的，即应对债权人负损害赔偿责任。否则，第三人之责任范围将漫无边际，诚非妥适。【6】早期资本主义商品经济强调自由竞争，而合同相对性理论将合同效力仅限于合同当事人之间，并不及于第三人。由于合同仅存于特定当事人间，其不具备公示性，加之第三人侵害债权制度并未树立。

三、合同相对性的突破及现实思考

随着社会经济的发展和交易的日益频繁，各国立法及司法实践基于现实的考虑，渐渐突破了合同相对性这一原则。为保护合同关系中的债权人和合同关系外的第三人，维护社会经济秩序和公民的合法权益，法律对合同之债的对内效力不再绝对化法学论文，而进行了一系类的突破。我国主要采纳的是大陆法系的立法传统，将合同相对性原则及其发展与突破以成文法的形式加以规定，具体体现在以下方面：一是，租赁权的物权化。我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。即出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对新的所有权方继续有效。这就是民法理论上的“买卖不破租赁”制度。由此可见，在租赁物所有权变动时突破了租赁合同的相对性，有利于保护租赁关系以外利害关系人的权利，使得合同相对性原则得到新的发展。二是，债的保全制度。债的保全即法律为防止债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人行使代位权或撤销权。我国《合同法》第73、74条分别对代位权制度、撤销权制度做了明确的阐述。债权保全制度是赋予了债权人在特定的情况下以自己的名义直接对抗特定的第三人的权利，对合同相对性予以突破。但这两种制度在现实的实践中还存在些许问题。如代位权中的“怠于行使”如何确定标准，是主观有过错还是主观无过错，还是很容易被混淆。所以应规定只要“不行使”，均可代位，来保护债权人的合法利益，符合社会利益的需要。三是，为第三人设定利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。《信托法》规定的信托制度，《保险法》规定的第三人受益的保险合同，《铁路法》规定的货运合同都是为第三人利益的合同。此种合同的法律特征为：第三人不是定约当事人；该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务；该合同的订立，事先无需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同的一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任龙源期刊。四是，附保护第三人作用之契约。附保护第三人作用之契约的合同是指特定合同一经成立，不但在合同当事人之间发生权利义务关系，同时债务人对于债权人有特殊关系的第三人也负有注意、保护的附随义务，债务人违法此项义务，就该特定范围内的人所受到的损害，亦应依据合同法原则，负损害赔偿责任。【7】

合同相对性原则与其突破理论，共同构成现代合同法律关系中相互依靠的两极，其中的任何一极倒塌，都会影响另一极功能的有效发挥，都会影响该项法律制度公平正义的终极价值目标的实现。所以，我们既要坚守相对性原则的基础性地位，又要与时俱进，在特定情形下对其作适度的例外和突破法学论文，从而做到二者的有机结合与协调发展。因为，如果严守相对性原则，在特殊情形下势必影响法律公平、正义的价值目标在合同的动态运行中的实现。所以，随着社会的发展和进步，为了实现法律适用的妥当性，必须对某些法律规则作出调整。但这种调整不是对原有规则的全盘否定，而是在原有的基础上使之趋向现代化。突破理论的精髓在于它维护了相对性原则的宗旨，并使其在获得有益补充和完善的基础上发展。正是因为有机结合了这些看似对立的突破性制度，才使合同相对性原则在现代市场经济条件下仍具有灵活性和适应性，才使这一古老的原则完成了其现代化的历程。也正是有了突破理论，才使得相对性原则得以进一步修正，从而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的条件下进一步促进社会经济生活的繁荣与发展。【8】

总之，合同相对性原则作为调整合同法律关系的一条重要原则，在现今的经济交往中存在着十分重大的价值。承认合同相对性的突破，并不是否认合同相对性原则的核心地位，而是对合同相对性原则的补充和完善。这是现代经济社会发展的迫切需要，如果固守合同相对性原则，既不符合民法中当事人意思自治理念，也会阻碍合同效益原则的实现，总之，对合同相对性原则突破有着十分现实的意义。

参考文献

【1】参见：王利明，《民法》，第四版，中国人民大学出版社，第434页。

【2】参见：王家福主编，《民法债权》，法律出版社，1991年版，第8页。

【3】参见：王利明，《民法》，第四版，中国人民大学出版社，第435页。

【4】转引自尹田《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第13页。

【5】参见：王家福：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第266页。

【6】参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究（四）》，三民书局1983年版，第103-105页。

【7】参见：张建鹰，《论合同的相对性突破》。

【8】参见：袁合川，《合同相对性原则及其突破间关系之法理分析》，行政与法，法学论坛，2004年3月。

现代民法论文范文第4篇

一、综述国内外对本课题的研究动态，说明选题的依据和意义：

目前国内诸多学者对“礼”以及相关问题进行了很多研究，主要表现为：礼的本质、礼的起源、道德法律化等。这些研究实际上是从一个侧面对“礼”及其发展进行阐述。本论文在查阅了相关书籍和有关学者发表的论文的基础上，旨在从“引礼入律及其影响”的角度来阐述中国古代法律制度中“礼”的重要地位以及它对后世产生的影响。

二、 研究的基本内容，拟解决的主要问题：

本文研究的主要内容：

（1）礼的起源

（2）“引礼入律”的时代背景

（3）“引礼入律”的过程

（4）具体的做法即相关的法律规定

解决的主要问题：

通过对“礼”入律的背景、过程以及历代具体的法律规定来分析其对中国古代法制、对现代社会的的影响。

三、 研究的步骤、方法、措施及进度安排：

通过查阅相关书籍和有关论文文献，初步形成自己的写作结构并拟写提纲，有如

下进度安排：

XX年01月——XX年02月 构思写作提纲，制定研究方案，提交开题报告

XX年02月——XX年04月 撰写论文初稿，接受毕业论文写作中期检查

XX年04月15日——XX年05月10日 撰写论文第二稿

XX年05月11日——XX年05月20日，定稿，申请毕业论文答辩

四、 主要参考文献：

[1]曾宪义.中国法制史［m］北京:北京大学出版社，高等教育出版社,XX.

[2]武剑青. 从“春秋决狱”到“纳礼入律”——浅析儒家思想融入魏晋北朝诸律的必然性[j].柳州师专学报,XX,(02).

[3]陈戌国.《大明律》与明代礼制以及相关问题［j］.湖南大学学报（社会科学版）,XX,(3).

[4]张晋藩.中国法制史［m］北京:高等教育出版社，XX.

[5]黎莲芬.儒家的法律道德化思想［j］.广西社会科学 ,XX,(12).

[6]张竞生.伦理与法律融合的重要时期——从魏晋南北朝看封建法律的伦理法特点[j].重庆教育学报,1999,(2).

[7]詹正发.论道德法律化及其影响［j］.湖北广播电视大学学报,XX,(1).

[8]汪飞.儒家法律思想对当代公民法律意识的影响[j].安庆师院社会科学报,1998,(8).

[9]刘绍云.儒家伦理思想对中国传统法律的影响［j］.理论学刊,XX,(6).

[10]聂秀娥.论儒家思想对中国封建法律的影响[j]云南师范大学哲学社会科学报,1995,(5).

五、 指导教师意见：

签名：

现代民法论文范文第5篇

 

关键词: 知识产权 民法传统 现代性 

 

 

    在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。

                                           ——[美]理查德.加尼班

 

    像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。

                                          ——[法]吉尔.德勒兹

 

    一、知识产权的民法传统何以存在

 

    按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？

 

    （一）语义和逻辑的分析

 

    “知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（jus

civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“a与 b的关系”，而是试图证立“b是 a的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。

 

   （二）道德基础的论证

 

    知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。

 

    （三）世界观与方法论的比较

 

    知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]

虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。

 

    二、民法传统的困境与力图摆脱的努力

 

    （一）困境的存在及形态

 

    近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法

传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因 为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。

 

    1.混乱的学科术语体系

 

    中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。 [15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不

再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]

 

    2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神

 

    因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。 [19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需 的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。

 

    3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义

 

    道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]

 

    （二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化

 

    民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。

 

    回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便

是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。

 

    在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。

  三、知识产权的现代性—另一种出路的描述

 

    走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]

 

    （一）生产社会幸福的新文明模式

 

    知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论

：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。

 

    （二）现代性论述的引入—理性与本土化

 

    知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。

 

    现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱

简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。

 

    民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实

践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。

换言之，知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。 

 

 

 

注释:

  [1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。

  [2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。

  [3]邓宏光：《中国经济体制转型与<商标法>的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。

  [4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。

  [5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。

  [6]路透社：reuters.com，hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

  [7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。

  [8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。

  [9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。

  [10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。

  [11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。

  [12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。

  [13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。

  [14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。

  [15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。

  [16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。

  [17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。

  [18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。

  [19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。

  [20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。

  [21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》 第十二条。

  [22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2004年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。

  [23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。

  [24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2004年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。

  [25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。

  [26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。

  [27]齐爱民：《捍卫

信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。

  [28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。

  [29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。

  [30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。

  [31]peterfeng,ph.d.,j.d.intellectualpropertyinchina(secondedition),hongkong.singapore.malaysia, sweet&maxwell asia, 2003,p6.

  [32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。

  [33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2004年第1期。

  [34]同注17，第371页。