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一、从一起因输血导致艾滋病的案例谈起
胡某系一未成年少女,一日因患病到医院接受治疗,医院随即对其做出输血的决定。医院从血库立即调来了胡某所需要的A型血液一千毫升。之后,因病情一直未见好转,胡某又转入另一家医院,这家医院也对胡某输了一千毫升的血液,并且血液是由两个不同的中心血库提供的,可是几个月之后,胡某被查出有艾滋病,系输血所致。于是,胡某便将两家医院告上法庭,要求两家医院共同赔偿其80万元的治疗费及其他费用。案件审理过程中,两家医院都举证自己在医疗过程中严格按照操作规范行事,并不存在过错,但是两家医院却不能举证自己所提供的血液没有问题。法院受理该案后认为,对两家医院的责任定性存在一定的困难,两家医院的责任难以划分,意见分歧较大,一种意见是两家医院承担连带责任;一种意见是两家责任平分且按份承担责任;还有一种意见是将两家中心血库追加为第三人,由四家单位承担连带责任。
之所以出现以上多种意见,是因为我国目前对血液制品方面的立法尚不完善。纵观新老医疗事故条理,以及血液制品的相关法律、法规,对输血致人损害的责任问题规定甚少,使案件审理无法可依。加之各个省市对血液制品的相关规定各不相同,也使得相似案子的判决结果各种各样。
二、责任划分问题重重,如何对策
目前,对输血引起的责任划分问题,尚无明确的法律规定,从而导致案件的审理进展不顺利,并可能导致案件久审不决。就拿上述案子来说,胡某的艾滋病有可能是在第一家医院治疗时输血所致,也有可能是在第二家医院治疗时输血所致,但是两家医院却不能举证自己的输血行为和患者的损害不存在因果关系。同时,也不能排除两家中心血库在血液的采集和管理方面存在有过失。但是,该案中存在两个法律关系,一个是医院和患者之间存在的医患关系,一个是医院和血库存在的血液制品使用关系;患者和医院之间并没有直接的关系。若对两家医院的责任划分不公,对血库责任定性不明,法律的公平性就得不到体现,各方的合法权益都得不到保护。
目前,我国对血液使用前检测检疫的相关立法仍然有待于完善。纵观96年卫生部颁布的血液制品规定当中,关于输血致人损害的规定甚少,只是规定了血库对血液制品的严格检验,并没有规定医院对血液制品的复检,很多的医疗机构在给病人用血前奉行的是“拿来主义”,长此以往,因血液引起的侵权纠纷会越来越多,这样也不利于传染病的防治工作。
同时,随着科学的发展,人们将会发现越来越多的新病毒。但是法律具有一定的滞后性,导致责任划分和认定无法可依,最终受害的还是普通的患者。就拿丙肝的病毒检测来说,我国在1993年才开始规定对丙肝病毒进行检测。那么在1993年之前患者因输血患上丙肝的该怎么办,因输血导致丙肝的受害者该由谁来负责呢?
面对以上的种种问题,笔者建议采取以下对策
1、举证责任的划分。目前对诸如丙肝、艾滋病等流行病学的调查和研究并不清楚,也就是说作为专家都无法肯定是如何传播的情况下,医疗机构更容易证明不存在必然因果关系,而患者只能证明损害与被告人的输血行为有关,而无法确定被告人的输血行为与患丙肝、艾滋病结果之间是否存在必要因果关系。如果固守传统的必要因果关系说,医疗机构更容易证明不存在必要因果关系,只能驳回患者的诉讼请求。这样的分配结果从形式上看是符合我国《证据规定》所确立的举证责任分配规则的。但将会使许多受害人得不到法律保护,有悖现代民法追求实质公平正义的理念和保护弱者的价值取向;因此笔者认为医疗机构若想胜诉,不仅要对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,而且还要说明输血行为和患者的损害没有关联,并且这类案件中,当事人只须对损害事实进行举证即可。
2、法律的适用。在无具体规定的前提下,建议适用《民法通则》以及最高院关于民法通则的司法解释,按照一般的原则处理。若是多家医疗机构对患者进行输血的话,且不能举证自己的医疗行为与损害结果不存在因果关系,建议认定为共同侵权,有两家医疗机构承担连带责任。
3、公平原则的适用。若两家医疗机构中一家能够证明自己的医疗行为与损害结果不存在因果及不存在医疗过错关系的,那么这一家医疗机构可以不承担责任,另一家医疗机构承担全部责任;若两家机构都能证明自己的医疗行为与损害结果不存在医疗过错关系的,建议适用公平原则对案件进行审理,即按照公平的原则对相关医疗机构的责任进行划分。因为在输血导致人身损害的案件中,受害者的损失往往很大,况且受害者为处于弱势地位。所以医疗机构即使在无过错的情况下也应按照公平原则对受害者做出一定的补偿。
4、不宜对血库直接认定责任,从合同的相对性来看,血库和患者之间不存在医疗合同关系;因此,血库不宜对血库直接认定责任,但是医院可以另行起诉血库的过失责任。
三、责任定性何去何从
有关对血液制品所引起的责任定性,目前立法方面也是个空白。各个省市的规定也不尽相同。有的省市规定对血液制品适用产品质量法,也就是对血液制品所引起的责任定性为绝对责任;有的省市对血液制品引起的责任定性为过错责任;新的《医疗事故处理条理》对医疗事故明确了过错责任原则。面对这些差别如此较大的责任定性,该何去何从。笔者认为应将血液制品所引起的责任定性为有限制的绝对责任,即:无论医疗机构是否存在过错,都应承担责任,但是可以有例外情况。其原因有以下几点:
首先,受血者处于弱势地位,规定绝对责任更有利于保护弱势群体的合法权益。患者一旦因输血引起其他疾病,可能就是致命的打击。因此,规定绝对责任原则有利于保护患者的合法利益,防止一些累诉案件的发生,从而维护社会的稳定。
其次,规定绝对责任原则有利于防范此类案件的再次发生。只有严格规定医疗机构的责任,才能使医疗机构在给病人输血时提高警惕。在输血引起的纠纷当中,医院处于主动地位,患者处于被动地位,规定严格责任更有利于维护法律的公平性。
但是,如果医疗机构能够证明输血与患者所得之病无因果关系,或者有证据证明患者所得之病不是因为输血所致,可以不承担责任。这一点可以做为对绝对责任的限制。
四、建议尽快出台关于输血纠纷的相关立法
面对以上问题笔者建议应进早出台关于输血所引起的纠纷的相关立法大致应有以下几点规定
1、完善用血前的检验、检疫制度。为了进一步避免因输血致人损害的案件发生,建议规定医院对血液制品进行复检,尤其是在使用之前做进一步的检验、检疫,从而双重保证血液制品的安全性。
2、规定责任划分原则,在多家医疗机构对患者进行治疗的情况下,并且都不能说明自己和患者的损害不存在因果关系的情况下,应进一步划分两家医疗机构的责任,明确责任承担的比例,说明责任承担的方式。
湖南一星律师事务所叶翔锋律师回复:卖家的这种说法不合法。《合同法》规定,标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外;当事人没有约定交付地点或者约定不明确且标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
由上述法律规定可知,本案中卖家提出“货物需要运输的,卖家将货物交给第一承运人之后,货物毁损的风险由买家承担”,但这项规定是有前提的——只有当事人没有约定交付地点或者约定不明确的情况下,才适用这项规定。黄女士根据惯常做法与卖家约定了货物交付地点,即黄女士家里,因此应当适用当事人约定了交付地点的法律规定,即标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。因货物在运输过程中,在交付给黄女士之前已被水浸毁损了,所以货物毁损的风险应当由卖家承担。
《合同法》还规定,履行合同不符合约定的,受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中,卖家未能将货物按照约定交付给黄女士,黄女士要求卖家重新发货或者退款来承担违约责任是合理合法的。如果确属运输过程中造成商品损毁,卖家事后可主张运输公司承担相关责任。(来源:《长沙晚报》)
目前,巴斯夫在大中华区的主要业务范围包括聚合物分散体、苯乙烯、聚苯乙烯、聚氨酯、工程塑料、涂料、用于纺织和皮革业的终饰产品、中间体、维生素、农作物保护产品、电子化学产品、催化剂和化学建材等方面。
运输安全形势严峻
污染大、浓度高、排放有害气体是很多化学品的通病,一旦处理不当,将会对人类生存和自然生态环境产生巨大的负面影响。正因如此,不同于其他行业,化工行业的运输事故不仅是一个安全问题,还会带来不可估量的环境污染隐患。作为一家化工企业,巴斯夫公司没有回避产品运输安全的重大问题,而是力图寻求科学合理的措施和解决途径。
目前,考察我国的交通现状,安全运输的形势不容乐观。据统计,仅2006年1-2月全国就发生了100起严重的化学品事故,其中70起与化学品储运有关。媒体对化学品运输事故的报道更是让人触目惊心――
2005年3月29日晚,牌号为鲁Q08477的罐式半挂车在京沪高速公路江苏淮安段行驶时发生交通事故,引发车上罐装的液氯大量泄漏,造成29人死亡,436名村民和抢救人员中毒住院治疗,门诊留治人员1560人,10500多名村民被迫疏散转移,大量家畜(家禽)、农作物死亡和损失,造成直接经济损失1700余万元。京沪高速公路宿迁至宝应段(约110公里)被迫关闭20小时。
而如此沉重的教训并没有阻止类似事故的发生。2007年1月14日6时许,京珠高速公路广韶段佛冈县汤塘镇脉塘村境内发生一起交通事故,一辆载有10多吨有毒化学品环己酮的重型罐式货车车身严重侧翻,车上的危险品大量泄漏。尽管采取了及时的措施使得污染得到有效的控制,但是这终究是一种事后的消极补救,如果没有从源头上根除隐患,那么运输就不可能得到安全和有效的保障。
解决方案:将运输安全落实到方方面面
作为一家郑重承诺践行责任关怀的公司,巴斯夫大中华区努力采取一切可能的措施确保在整个区域和其它公司一起实现运输安全,具体看来,包括室内运输和室外运输两个主要部分。
室内运输
选址南京的扬子石化-巴斯夫有限责任公司的气体和工业用水的流程设计是室内运输安全的很好例证。为尽量减少污染,并且提高能效,工厂内的所有化工装置,都通过“公用工程”和产品管线相连接,而不再依靠车辆来回装卸至工厂内。这种输送方式,减少了人力与气体的直接接触,也避免气体外泄。并且,当化工装置规模越大,节能效率就越高,可靠性就越强,如此设计为企业在环保和效益的双层面考量中找到了黄金分割点。
室外运输
如果说室内运输是一个个点,那室外运输就是一条条线,只有点线结合才能形成和谐安全的运输局面。在做足室内安全运输功夫的基础上,巴斯夫着力解决了室外运输的安全问题,
具体来看主要采取的措施有两方面:一是建立大中华区运输与分销安全平台,二是建立健全的门检制度。
1)大中华区运输与分销安全平台
自2005年开始,巴斯夫构建起与亚太区及全球结构一致的大中华区运输与分销安全(TDS)平台。同时,每个公司/工厂都任命了一个TDS顾问,以便贯彻和加强全球TDS策略。到目前为止,整个大中华区共有15个TDS顾问。同时作为责任关怀与质量管理(RCQM)职能的一部分,TDS与其它EHS领域特别是应急救援与产品监管人员紧密协作。其人员设置结构如下:
近两年来,为确保原物料运输及最终产品分销环节的安全及持续改进,TDS大中华区开始了一系列的措施。其中最值一提的就是道路安全评估(RSA)系统的推行。
作为巴斯夫全球物流服务供应商(LSP)安全绩效管理的工具之一,RSA系统于2005年9月在大中华区拉开了序幕,到目前为止,共完成了33例RSA审核。除了法规要求以外,RSA不仅着眼于货运公司的车辆和设备,更加关注的是供应商自身管理系统的效率和效能。
TDS大中华区的资深审核员利用226道的评估问题针对各运输服务供应商的执行情况进行评估。随后的整改措施行动由当地的TDS顾问进行追踪检查。虽然推动运输服务供应商增加安全方面的投入已不再像刚开始那么困难,但是让他们相信加强运输安全是从根本上节约开支的举动还不是一蹴可及的事。在今天的中国,缺乏管理知识以及薄弱的安全意识是导致事故频繁发生的主要因素。RSA可以促使物流服务供应商思考安全驾驶行为、风险评估、分包商管理,并将这些要求结合在日常管理之中。
经过一年的执行,巴斯夫深感RSA所带来的积极效益,进而发起与化学化工同业进行经验交流和分享。2006年9月18日,在巴斯夫的倡导下,第一届道路安全评估研讨会在上海召开,来自26个不同组织的48名代表参加了会议。会上巴斯夫与其它化工化学品公司分享了道路安全评估经验并发起了在中国建立共享的评估系统的倡议。
2)门检制度
无论是危险品还是非危险品运输车辆,只要出入任何一家巴斯夫大中华区的生产基地,都会在进入厂门前和即将离开厂区时接受安全检查,包括:
a.进门前先检查证照等是否齐全;
b.进门前检查司机状态、是否配备个人防护品,以及车辆的状况(如车身、车胎、灯光、阀门等);
c.出门时,检查证照及化学品安全技术说明书(MSDS)是否带齐全;
d.定期出检查报告,要求做得较差的供应商进行整改。
在巴斯夫内,有一个明确的规定,即在“大门”管理上做足文章。公司大中华区董事长关志华表示,只要是运输车辆,无论其是否危险,想要通过生产基地,必须接受严格的安全检查。
在巴斯夫的石化生产基地,一辆辆装载着化学工业品、即将奔赴各地的大型货运车在有条不紊地接受检查。严谨的检验员拿着一个黄色的胎纹卡尺测量大货车轮胎纹深度,以保证轮胎摩擦力,确保安全。“仅在浦东,我们的工厂每月检测的车辆大约1000辆。车少的时候也有300辆。作为化学企业,公共安全对于我们和社会的影响不言而喻。所以,我们必须在每个细节上确保安全。”关志华说。
“进门前,我们要先查查司机和副驾驶的各类相应证照是否齐全;同时,司机的精神状态也很重要。哈欠连连的话,就会劝说他先休息一下。假设实在很劳累,那么也会向运输公司提议替换他人。”车上是否配备了足够的个人防护品,车况如车身、车胎磨损状况、灯光、阀门等也要在进门时仔细检查一番。而出门时,公司还会再查一遍司机的证照、化学品安全技术说明书(MSDS)是否带齐全等。“我们的门神,承担了很大的责任。”关志华表示。
门检制度是从细节把关,出于更为全面的考虑,巴斯夫还对相应的其他环节也提出了严格要求。“作为化工品制造企业,我们对运输环节同样要定期出检查报告,如果较差的供应商不及时整改的话,我们就要考虑换公司了。”关志华说。
成效:负责任才更具竞争力
运输安全是巴斯夫从企业自身特点出发而着力解决的一个问题,而在其他各方面,巴斯夫也大力贯彻可持续发展的要求,这和企业自身的“责任关怀”理念是分不开的。在巴斯夫,有一句名言:“我们做,因为我们关心(We do because we care)”。正因为关心,正因为想把“责任关怀”的每一个目标作好,所以巴斯夫可以做好。
而且,作为行业翘楚,巴斯夫登陆中国也为同行业企业树立了很好的榜样。通过与巴斯夫的合作,供应商能够大大地强化运输安全方面的整个管理体制,同时也提高了市场竞争能力。巴斯夫其中一个合作伙伴――上海交运化工有限公司董事长这样说:“与巴斯夫合作的历程,就是我们公司十年成长的历程,我们非常感谢巴斯夫。”
2005年12月,巴斯夫获得了“2005中国最佳企业公民行为”大奖,是最终角逐这一奖项的20家企业中唯一的化工公司。2006年2月,巴斯夫又获选“中国十大最具责任感企业”。
职位
安全责任
后勤运营团队
在日常工作中监督和引导LSP工作
后勤采购团队
从符合环境-健康-安全(EHS)标准的企业中选择LSP
后勤安全顾问
协调后勤安全和提供专业支持
后勤部经理
总体指导和管理
关键词:《鹿特丹规则》 《海牙规则》 《汉堡规则》 承运人 义务
一、《鹿特丹规则》产生的背景分析
1999年在联合国国际贸易法律委员会(UNCITRAL)召开的第32届大会上,UNCITRAL将统一国际海上货物立法的前期工作交给国际海事委员会(CMI)担任;2001年UNCITRAL成立了“运输法工作组”即第三工作组,以酝酿拟订运输法公约草案;2001年底,CMI小组委员会完成运输法框架最终文本草案,并将有关工作转交UNCITRAL继续进行;2008年在UNCITRAL第41届大会上,全称为《联合国有关全程或部分国际海上货物运输合同公约》的公约文本得以通过,并在其后的联合国大会上获得批准。历时近十年的起草和制定工作终而让这一成熟的文本呈现在国际视野面前,公约于2009年9月23日在荷兰鹿特丹港举行供成员国签署的开放签字仪式,因而一般将该公约称为《鹿特丹规则》(Rotterdam Rules) 。
二、《鹿特丹规则》涉及的承运人义务新规定
(一)责任期间扩展―“门到门”
从《海牙规则》规定货物运输期间为“钩到钩”,到《汉堡规则》规定承运人的责任期间为“港至港”,承运人的责任期间呈逐渐变大的趋势,而《鹿特丹规则》进一步明文规定承运人的责任期间:“承运人或履约方为运输而接收货物时开始,至货物交付时终止[1]”。同时规定“本公约适用于收货地和交货地位于不同国家且海上运输装货港和同一海上货物运输卸货港位于不同国家的运输合同[2]。根据上述规定,只要采用了跨国的海上运输方式,即使货物的接收或交付采用了非海运方式,依然可以适用《鹿特丹规则》,可见该规则已将承运人的责任期间扩展至“门到门”。
但这种“门到门”的责任期间并非绝对,《鹿特丹规则》对这一问题秉持和回归了海上货物运输合同的“意思自治”基本原则,允许当事人就合同的责任期间进行一定范围的修正。这种修正可以通过两种方式:一是当事人可以根据公约的规定重新约定接交货物的时间和地点,只要接收时间在据运输合同开始最初装货之前、交付时间在据运输合同完成最后卸货之后;二是当事人可以就某段运输订立单独的运输合同,并且该段运输有强制的专门国际公约予以调整,《鹿特丹规则》则会让位于该公约。
(二)适航义务加重
随着海上运输朝着简约、统一的模式发展,集装箱越来越多地应用于海上运输,且一般由承运人提供,为了避免因承运人提供的集装箱存在问题导致不适航从而给托运人造成损失,《鹿特丹规则》因此增加了承运人提供的集装箱应当适航的新规定;同时,《鹿特丹规则》继承了《海牙规则》有关承运人开航前和开航时应谨慎处理使船舶适航的义务,还将这一注意义务的期限扩展至整个“海上航程”,相对于前三个公约,这一扩展规定加大了承运人的义务和可能承担的风险。
《鹿特丹规则》对承运人适航义务的扩展有其合理性,因为当今承运人的航海技术已经得到空前的进步,相对于货方,在专业技能甚至资金上有自己的优势,公约在此对货方进行合理的倾斜是必要的。但公约同时又允许承运人与托运人自行约定由托运人履行管货义务,在此情形下,承运人的适航义务贯穿于整个航海过程,可能造成与管货义务的重叠,当发生货损时,双方极易对承运人的适航义务和托运人的管货义务产生争议,从而给纠纷的解决增添技术上的难题。
(三)取消过失免责和火灾免责
《海牙规则》和《维斯比规则》规定的承运人过失免责和火灾免责在相当长的时间内为国际海上运输实务采纳,这一规则有其历史合理性,在航海技术落后,航海事故高发的情形下,为了发展国际海上运输的需要,不得不在制度上对承运方作出偏斜。但当今的航海和造船技术已有了空前的进步,承运人已具备较高的抗风险能力,因而不能再一味地偏袒承运人,应当反映货方的利益和诉求,采纳更为公平的归责原则。《鹿特丹规则》取消了过失免责和火灾免责,吸收了《汉堡规则》的完全过错责任原则,使得原先过于倾向保护承运人利益的归责原则向公平地分担船货双方责任的归责原则发展。
在新的归责原则下,承运人对于自身过失和火灾造成的损失不能主张免责,反而应当负担因此给船方造成的损失,无疑加大了承运人的运营成本和风险。在此情况下,承运人应作何对策?除了进一步提高船舶性能、选择和勘测安全的航线以及对船长和船员进行更严格的选拔和训练,承运人可以通过光船租赁的方式降低风险、向互保协会投保分摊风险或提高运输价格转嫁部分风险。
(四)责任限额提高
《鹿特丹规则》规定承运人对货物灭失或损坏的赔偿限额为每件或每货运单位875SDR(比《海牙-维斯比规则》提高了31%,比《汉堡规则》提高了5%),或者每毛重公斤3SDR(比《海牙-维斯比规则》提高了50%,比《汉堡规则》提高了20%),以较高者为准;对迟延造成经济损失的赔偿责任限额,相当于迟交货物应付运费的2.5倍,但不得超过所涉货物全损时所确定的限额[3]。
《海牙-维斯比规则》的责任限额已经涵盖了全部货损的90%,《鹿特丹规则》将这一限额再次提高,使得承运人几乎没有机会援引责任限额,或者援引责任限额已经没有意义,在大多数情况下都要对货方的损失予以全部赔偿。
(五)诉讼时效延长《海牙-维斯比规则》规定,对于货物的灭失和损坏,在货物交付或应交付之日起1年内部提讼,则承运人被认为已解除这种货物灭失和损坏的责任。《鹿特丹规则》和《汉堡规则》一样,均规定上述诉讼时效为2年,货方拥有更多时间向承运人索赔,承运人将承担更多时效上的法律风险。
注释:
[1] 《鹿特丹规则》第12条第1款.
[2] 《鹿特丹规则》第5条.
目前,在司法实践中各地法院对此类案件处理不一,有的判令建设单位承担民事责任;有的判令建设单位和施工企业承担连带民事责任。因此,正确认定建设工程安全事故损害相邻建筑物的责任主体是非常必要的。
一、 建设工程安全事故损害相邻建筑物的民事责任适用特殊侵权的民事责任之规定。
1、建设工程安全事故损害相邻建筑物的侵权民事责任应适用《民法通则》之规定,而不应适用《建筑法》之规定。
《民法通则》调整的范围和有关相邻关系的规定及适用。《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。加害方侵害相邻建筑物属侵害他人的财产所有权或使用权,故该侵权的民事责任属《民法通则》调整。该通则第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失”。建设工程安全事故损害相邻建筑物,属建设单位依法取得土地使用权后使用土地时侵害相邻方不动产所有人或使用人的财产权利,故该侵权的民事责任应适用此规定。
《建筑法》调整的范围和有关建筑安全管理规定及适用。《建筑法》第二条规定:“在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。由于从事建筑活动的主体包括建设单位、勘察设计单位、施工企业、监理单位,实施对建筑活动的监督管理的主体是管理机关,而并不包括建设工程相邻的一方,故该法调整的主体为建设单位、勘察设计单位、施工企业、监理单位以及管理机关,而并不涉及相邻建筑物的所有人或使用人。虽然,该法第五章有关建筑安全生产管理中规定了建设各方的法定义务,但并未规定发生安全事故损害相邻建筑物时,加害方对相邻一方的民事责任。
2、一般侵权的民事责任和特殊侵权的民事责任构成要件及区别
《民法通则》第106条第2款、第3款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”。第2款规定了一般侵权的民事责任,第3款规定了特殊侵权的民事责任。
一般侵权的民事责任是指行为人由于过错侵害他人的财产或者人身,依法应当承担的民事责任。其构成要件为(1)行为违法,包括作为与不作为;(2)有损害事实;(3)违法行为与损害事实之间有因果关系;(4)主观过错。特殊侵权的民事责任是指不要求完全具备一般侵权的民事责任的四个构成要件,而是根据法律的特别规定应当对于他人的财产、人身损害承担的民事责任。
两者的主要区别在于(1)一般侵权的民事责任主观上适用过错责任原则,即有过错承担民事责任,无过错不承担民事责任,受害人需承担举证责任。特殊侵权的民事责任主观上则适用严格责任原则,也称无过错责任原则,即没有过错也应当承担民事责任;或适用过错推定责任原则,即加害人能证明自己没有过错,才能不承担责任,否则就推定其有过错,并承担民事责任;或者适用公平责任原则,即对于损害的发生,加害人、受害人双方均没有过错,法院视情况分担损失的原则。(2)一般侵权的民事责任由《民法通则》第106条第2款作出了原则性的规定,特殊侵权的民事责任由法律特别规定。法律规定包括《民法通则》中的规定(第121条-127条、第133条)和民事法律规范中的有关规定。
3、建设工程安全事故损害相邻建筑物的民事责任属于特殊侵权的民事责任,建设单位应当按无过错责任原则独立地向受害人承担民事责任。
最高院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第103条(下称意见第103条)规定:“相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延,危及另一方建筑物的安全和正常使用的,应当分别情况,责令其消除影响,恢复原状,赔偿损失。”笔者认为,建设工程安全事故损害相邻建筑物的民事责任应适用本条之规定。理由如下:
(1)该条为法律特别规定。该条规定虽不在《民法通则》特殊侵权的民事责任规定之列,但由于该规定属于民法中有关相邻关系的司法解释,并具备民事法律规范的构成要素,因此,该条规定为法律特别规定。
(2)该条规定主观上适用无过错责任原则,而不适用过错推定或公平责任原则。该条中没有“相邻一方(加害方)有过错”之类似规定,同时该条中也没有“但能够证明自己没有过错的除外”及“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任”之类似规定。因此,该法律规范为特殊侵权中无过错责任原则之民事法律规范。
(3)该条在建设工程损害相邻建筑物的民事责任范围之内。该条虽未直接规定建设工程安全事故损害相邻建筑物的情形,但在该条规定的假设条件中的“等”字,理所当然地已包括建设工程安全事故损害相邻建筑物的情形。
(4)参照中国物权法研究课题组编制的《中国物权法草案建议稿》第135条之规定,建设工程安全事故损害相邻建筑物的民事责任也应适用特殊侵权中的无过错民事责任。该条规定:“土地所有人或使用人挖掘土地或进行建筑时,不得因此使邻地的地基动摇或发生危险,或使邻地的建筑物或其他工作物受其
损害。前款情形,邻地所有人或使用人可以请求土地所有人或使用人停止施工、除去危险或采取其他必要措施;受有损害的,并可请求损害赔偿”。同理,该条中也无加害人有过错、举证倒置、双方均无过错之规定,因此,该条规定更证明了建设工程安全事故损害相邻建筑物的特殊侵权应适用无过错民事责任。
二、建设单位承担民事责任后的追偿权
在建设工程安全事故损害相邻建筑物纠纷中,建设单位按无过错责任原则独立地向受害人承担民事责任后,如果参与工程建设的其他主体有过错,那么建设单位有权向有过错方行使追偿权。
1、追偿权的取得。
该权利不是按连带责任之规定取得而是按约定或者法定取得。连带责任,是指按照法律规定或者当事人约定,共同责任人不分份额地共同向权利人或者受害人承担民事责任。受害人有权向所有连带责任人请求承担民事责任,也有权向连带责任人之一请求承担全部的民事责任。向受害人承担责任超过自己份额的责任人有权向其他责任人追偿。承担连带责任需要法律规定或者当事人之间约定。因参与工程建设的各方不可能与受害人约定承担连带责任;涉及建设工程安全事故的法律也没有规定参与工程建设的各方向受害人承担连带责任;相反,建设工程安全事故损害相邻建筑物,法律已规定建设单位应独立承担特殊侵权的无过错民事责任,故建设单位在承担民事责任后,不具有按连带责任规定取得追偿权。
由于建设单位与参与工程建设的他方均有合同关系,与勘察设计单位有勘察设计合同关系;与施工企业有施工合同关系;与监理单位有委托监理合同关系,因此,建设单位在向受害人承担民事责任后,可以根据上述合同关系及履约事实,向过错方追偿。
《建筑法》第五章建筑安全生产管理规定了建设各方注意安全义务。其中,主要是:第37条规定了设计单位的注意安全义务,即建筑工程设计应当符合建筑安全规程和技术规范,保证工程的安全性能。第38条、第39条、第40条、第41条、第44条、第47条、第51条规定了施工企业的注意安全义务,即制定安全技术措施,施工现场采取维护安全、防范风险等措施,对相邻的建筑物等可能造成损害的,应当采取安全防护措施,采取措施保护地下管线,执行安全生产责任制度,采取措施防止安全生产事故发生,不得违章指挥或者违章作业发生事故时,应当采取紧急措施减少人员伤亡和事故损失。第40条、第42条、第49条、50条规定了建设单位的注意安全义务,即向施工企业提供与施工现场相关的地下管线资料,按照国家规定办理申请批准手续,涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程,施工前委托设计单位提出设计方案,将房屋拆除委托给具备保证安全条件的施工企业承担。如果建设工程安全事故损害相邻建筑物是由于勘察设计单位、施工企业、监理单位违反上述注意安全义务造成相邻方的损害,那么建设单位可以根据上述法律规定,向过错方主张权利。
2、追偿权的限制