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「关键词知识产权制度,国家利益,国家安全
一、知识产权制度对我国国家安全和国家利益影响的分析
总体来看,知识产权制度在很大程度上影响了我国很多领域的技术和科技安全,妨碍了我国政治主体及经济主体稳定地获得技术的能力,同时,威胁到我国拥有较大优势的部分资源的利用。但是,虽然现象反映本质,但现象背后的本质往往与现象并非简单一致。如何看待知识产权制度与我国国家安全和利益的关系仍然是个困难问题。
(一)、TRIPs协议与我国的利益。公认的事实是,加入世界贸易组织“有利有弊,利大于弊”。我国在加入世界贸易组织的过程中,和许多发展中国家一样,“认为包括减少发达国家贸易保护在内的整体一揽子协议会(给他们)带来利益。”[1]有些国家认为,发展中国家在农业等领域都获得了利益。[2]但是,研究表明,就TRIPs而言,获利最多的是美国和欧盟。甚至连澳大利亚这样的较为先进的国家的统计数字都表明,上世纪90年代,其付给外国版权人的费用比获得的费用多出了12亿澳元。而保护按照TRIPS协议而延长期限的专利付出的代价高达38亿澳元。在澳大利亚的专利也主要有外国申请人获得。[3]因此,TRIPs协议本身是发展中国家和以美国为代表的发达国家在贸易自由化过程中整体妥协的产物,应该认为,发达国家许诺的开放农业、纺织品市场等承诺是以发展中国家接受TRIPS协议的负担为代价的。在世界贸易组织乌拉圭回合会谈中,TRIPS作为一揽子协议的一部分是相对合理的。但是,仅就TRIPS协议本身的合理性而言,严格保护知识产权为发展中国家带来了沉重的负担。尤其是在医药专利对公共健康的影响等方面,严重威胁发展中国家的社会稳定和国家利益。但是,作为中国-一个发展中的大国,TRIPS协议是否完全是为加入世界贸易组织而承受的负担呢?在战略层面上,TRIPS协议是否也符合我国加入世界贸易组织前的判断-“有利有弊、利大于弊”呢?
在加入世界贸易组织以前,中国已经建立的完善的知识产权保护制度,并且卓有成效。例如,从统计数字上看,我国国内申请人在专利制度实行的近20年时间内,已经申请了314771项发明专利,占全部发明申请的近50%.从专利制度的实施效果来看,对高校科研和管理人员的调查表明,70%以上的人认为专利制度对于鼓励科技人员进行发明创造有很大或者较大作用。由于专利、版权等不断转化为现实的经济利益,因此,知识产权制度有利于科研经费的回收,刺激对于科研经费的再投入。[4]由于专利、版权等知识产权保护制度的存在,我国各类经济主体、特别是私营经济体和新兴计算机、生物等产业经济体获得了巨大的收益。按照学者的划分,我国属于科技发展中国家。[5]不可否认,尽管我国有着一定的创新能力,但我国仍然属于技术进口国家。因此,即便是没有TRIPS协议和国内知识产权保护制度,在技术贸易方面,我国仍然会处于进多出少的局面。可以说,这是我国的发展阶段造成的,是不可逾越的。不过,尽管我们仍然处于技术进口的地位,由于知识产权制度的存在,给我国带来了大量准确而廉价的技术信息,同时,更关键的是,专利和版权制度的存在,刺激了国内的创新增加。总之,国内早已经实行的知识产权制度以及加入世界贸易组织后承担的TRIPS义务对我国国家利益的影响也是“有利有弊、利大于弊”的。从这一点出发,笔者认为,在TRIPS与国家安全和利益的性质上,结论只能是,兴其利,除其弊。
(二)、知识产权制度与国家经济安全。知识产权制度是国家法律和政治制度的一个有机组成部分,只有站到国家战略目标的高度,才能正确认识知识产权制度的作用、影响和地位,也才能制定正确的国家知识产权战略,进而保证我国的经济安全。
改革开放以来,我国实行了对外开放、引进外资、促进发展的经济战略。借用外国技术和资金是我国整体经济发展战略的重要组成部分。从实践来看,也取得了十分良好的效果。500家最大规模的跨国公司已经有400多家在中国投资。从高科技的摩托罗拉公司到生产饮料的可口可乐公司,从德国的西门子到日本的丰田,这些企业所以在中国投入巨资,其中一个重要原因就是中国有着较为完善的知识产权制度。尽管英国知识产权委员会认为,“强化知识产权保护本身既不能提供必要的也不能提供足够的动力使外国公司在特定国家投资。”[6]但是,应该指出的,如果没有知识产权保护制度,那么,在引进跨国公司投资时,必然面临更大困难。例如,诺基亚公司认为,应该在法律保护知识产权的行业和国家做生意,以保护自己的研究开发中有价值的成果,进而享有创新带来的市场收益。[7]对于诺基亚这样的公司而言,知识产权战略是其经营战略的核心组成部分,没有知识产权管理、东道国没有知识产权制度是不可想象的。可以认为,知识产权制度并非是引进外国投资的充分条件,但在其他政策和条件的支持下,知识产权制度是引进外国投资、特别是高科技跨国公司直接投资的必要制度条件。由于我国加入了TRIPS协议,以积极的姿态保护各国权利人的知识产权,为我国带来了大量直接投资。由于资本利润的实现总是需要以一定的技术为前提条件,而专利制度能够为资本带来垄断性的利润,因此,资本的进入、特别是直接投资(FDI)的进入,往往以东道国是否有完善的知识产权制度为前提条件。[8]由于我国建立并实施了知识产权制度,为外国资本的直接投资提供了良好的软环境,刺激了外国直接投资的大量进入。我国在2002年成为世界最大的外资(FDI)流入国。而外国直接投资的流入不仅为我国带来了就业机会、贸易赢余和制造技术,关键的是,外国直接投资必须以有形的资产(工厂)为必须载体,因此,避免了外资快速进出所造成的金融风险,在某种程度上促进了我国的国家经济安全。同时,事实表明,跨国公司在中国的发展过程中,起到了十分积极的作用。为中国的经济繁荣、人才培养、观念更新等等方面做出了突出的贡献。[9]实事求是地看,我国比较成功地实现了“以市场换技术”的战略目的。[10]如果没有知识产权保护制度,我国在引进外资的进程中必然遇到更大的困难。从这个角度上讲,知识产权制度在保护了外国申请人利益的同时,也为我国引进外资和先进技术发挥了不可替代的作用。因此,尽管知识产权制度在一定程度上影响我国的国家利益和安全,但我们仍然要清醒地认识到,只要我们坚持改革开放、坚持走市场经济的道路,我们就必须坚持并不断完善知识产权制度。
(三) 、重提“弱保护”的谬误
在发展中国家,“往往会发生这种现象,许多人以国内经济发展或国际贸易增长的理由反对将知识资产的产权界定为私有,反对给予知识资产的生产者以法律上的保护,”这种理论称为对知识产权的“弱保护理论”。[11]弱保护的四条理由为:节约国家资金,推进地方工业,有助于取得技术,减少了依赖性。[12]其中取得技术和减少依赖性是与国家安全、特别是技术安全相关的概念。这里重点说明这一点。在没有保护知识产权的情况下,想取得技术的完全转移几乎是不可能的。由于技术转移尤其是成套技术转移是个复杂的系统工程,在不能获得成套完整的技术方案以及完备的技术支持力量的情况下,即便是通过反向工程等方面进行了资金投入和研究,从市场经济角度来看,其结果是模仿者的产品在技术水平上仍然没有竞争力。因此,所谓有利于取得技术,只能是取得不完备的技术方案,往往在经济上没有效益,在市场上没有竞争力,在国际贸易中没有空间,不利于国家经济竞争力的提高。而减少依赖性的前提假定之一是国内不产生任何对研究开发的投入,同时,也不产生任何技术创新。同时,也假定发展中国家对发达国家的依赖是绝对的,而发达国家对发展中国家不存在依赖关系。但是,如果取消知识产权保护或者实际上减弱对知识产权保护,最终的结果是技术创新发生的机会更少,投入科研的资金逐渐降低,使发展中国家反而更加依赖外国的技术供应。
从美国报纸专栏作家Walter Lippmann在1943年第一次使用“国家安全”这个概念以来[13],现代国家安全观已经发生了巨大变化。一是国家安全中军事安全之外的经济、社会、文化、科技、环境等内容明显增加,而且,这些非军事因素的所谓“低级政治”因素不仅开始占有量的优势,而且在国家利益中的权衡中急迫性普遍加大。同时,虽然传统上“每个国家都独立地追求本国的安全,把他国视作不安全的现实因素或潜在因素”,目前看来,尽管我们不能“幼稚地否认在追求和平与发展目标的同时,有些国家仍会受到霸权主义和强权政治的诱惑,试图在和平的较量中称霸地区、称霸全球”,但是,由于“和平与发展”已经成为时代的主题,加之各国利益、各种政府间组织、非政府组织和跨国公司的复合影响,“共同安全”与“合作安全”已经成为一种新安全观,安全的要素不再是单一的主体-国家,安全的手段也“从对抗性军事手段转变为合作性的非军事手段”,[14]可以认为,围绕知识产权的斗争对国家安全的影响不容忽视,但是,把知识产权作为“国家安全”的手段,其性质应该是“合作性的非军事手段”。尤其是对于中国这样有着一定创新能力的发展中大国而言,知识产权不仅是负担,也是增强国家经济和科技实力的手段,知识产权国际化不仅意味着义务,在很大程度上也意味着权利。充分利用知识产权制度,消除其弊端,不断增强我们的经济和科技安全是我们的根本利益所在。
总之,虽然知识产权国际化使知识产权制度与发展中国家的国家利益之间有一定冲突,但是,一方面,知识产权制度作为一个国内制度的一部分,仍然起到促进科技、文化和经济发展的重要作用,仍然是不可或缺的产权制度之一,另一方面,知识产权制度的存在已经成为一个国家引进发达国家技术、知识和信息的必须制度[15].因此,谈论取消知识产权制度或者降低“现有专利、商标、版权的知识产权保护水平”是“几乎不可能的”。[16]讨论知识产权制度和知识产权战略与国家安全和国家利益的关系的前提也是如此。我们只能在现有的国际和国内知识产权制度的基础之上尽力维护我国的安全和利益,而不是其他。
二、完善知识产权制度,保护国家安全和国家利益
笔者认为,通过采取以下措施,在利用知识产权制度所提供的创新动力的同时,承担国际义务,同时维护国家安全和国家利益是可行的。
(一)、加强科技研究开发投入的同时,强化知识产权保护,这是在承担国际知识产权制度义务的前提下维护国家安全和国家利益的根本之道。
知识产权制度的主要作用通过赋予创新者对于研究开发的投入而产生的成果在一定时期内垄断市场的权利,从而使其有机会收回投资,进行科研开发的再投入,进而刺激科技创新不断增加,最终有利于一个国家的经济和科技安全。学者认为,“全球问题所凸现的经济安全是一种重视并竭力提高国家经济实力的经济安全”。[17]只有提高经济整体实力,才能保证国家安全。而技术水平对于经济发展的积极影响是为理论和实践所证明了的。马克思认为,资本的有机构成决定了资本家利润的高低,只有在技术水平不断提高,资本有机构成不断改善的情况下,经济主体才能获得超乎平均利润率之上的垄断利润,进而才能在激烈的市场竞争中保证生存。[18]知识产权制度对于我国经济和科技发展的有着巨大的促进作用,强化知识产权保护也就是保证投资科技研究开发的市场经济主体能够获得相应的补偿的机会,也是保证投资科技研究开发积极性的最佳制度资源。弱化知识产权保护的结果是削弱创新积极性,最终导致技术落后和经济发展的障碍。
从我国实际情况来看,与美国、日本等发达国家不同,国家或者国家出资的各种机构是科技研究开发的主体。因此,在不断改革科研体系,使科研主体逐步转化为企业的同时,以加大国家投入来提高知识产权的产出能力仍然是我们在一定时期内必须坚持的政策。同时,除了数学、物理等基础性科学研究之外,我们都要把获得知识产权、特别是专利权作为科技评价体系的重要的、基础性要求,改变过去那种科技评价体系与知识产权制度并行的、科技评价体系占主导的“双轨制”。应该看到,作为技术层面的创新,在实行社会主义市场经济的今天,如果不能转化为知识产权,进而为技术进入市场创造一个基础条件,任何评价体系都是没有实际意义的。因为技术创新的目的就是投入生产,而不是形成论文束之高阁。作为生产要素之一的技术,在市场经济条件下,由国家设定的制度给予知识产权的保护,就是给了技术创新者参与市场分配的条件以及获得利润的期待权,知识产权制度一方面能够保护其创新投入的回收,另一方面,由于知识产权制度并非是直接回报的制度,知识产权制度并不会保证其创新投入的回收,因此,知识产权制度会引导科技创新的市场化,迅速提高技术转化为生产力的速度。同时,知识产权制度的这个特点也使国家的制度成本降到最低。国家只提供了制度资源,不需要为科技创新的成果提供任何额外投入,而是使经济收入与市场相联系,以参与市场竞争的方式取得回报。而且,大量无法取得市场效益的技术信息会很快以详细、透明、无偿的方式成为生产、科研的基础资源,使社会信息化,进而提高国家的经济和科技实力。政府主导的科技评价体系完全不具备上述效果。科技创新围绕政府主导的科技评价体系转,导致大量科技创新投资和人力投入被浪费,同时,科技评价-推广的体制也面临着巨大风险。在没有专利保护的前提下,政府出面组织推广的技术可能落入专利权人的权利范围,不仅会损害专利权人的利益,而且由于专利权受法律保护,获得推广技术的经济主体可能不得不赔偿专利权人的损失,甚至导致生产线下马,产品不能生产、出售。在市场经济模式下,科技评价本身也产生了新的困境。例如,评价错误给投资人造成了损失,由谁来承担责任?在科技评价体系下,这些问题根本无法解决。因此,今后,“技术的评价主体应该是市场与社会系统”。[19]
路甬祥认为:“我国原创性的技术创新和重大发明专利稀缺,-其主要原因与我国目前尚未完全建立起有利于促进技术创新与发展的有效体制与动力机制有关。如知识产权保护制度尚不健全,保护力度低,损害了技术创新者的合法权益;政府在技术发展领域中的职能与市场职能还常常互相混淆”。[20]笔者认为,强化知识产权保护,同时加大科研投入是保护我国国家利益和国家经济、科技安全的根本之道。
(二)、制定并实施合理知识产权战略,趋利避害,保护我国知识财产,是维护我国国家利益和安全的必由之道。
我国是有着一定创新能力的大国,同时我国也有着丰富的、可能成为知识财产的各种资源。在承担目前国际知识产权义务的前提下,尽力扩大我国占有优势的知识财产保护的范围,有利于其市场化,必然有利于我国的国家利益,同时也会提高我国的经济和文化安全水平。
与发达国家相比[21],我国仍然缺乏一个宏观层面上的知识产权战略,同时,对于已经形成共识的知识产权政策,由于机构叠床架屋、职能划分不清等原因,也难以实施。这十分不利于我国从知识产权制度角度保护国家安全。我国有着丰富的生物资源、传统文化资源以及人类基因资源。如果不能得到恰到好处的保护,不仅使我国的经济利益受到损失,也使我国的安全利益受到损失。例如,从文化安全和经济利益双重角度看,美国迪斯尼公司演绎我国古代故事“花木兰从军”,并没有支付中国人民一分钱。不仅经济利益受到了损失,而且,由于文化上的差异性和美国文化产业的高科技性的吸引力,美国版“花木兰”对中国精神、中国文化的扭曲,以及由于其强大的传播能力对中国人民诠释自己文化遗产的权利的实际剥夺,也为我国传统文化的发展和人民集体意识形态的形成带来了威胁。例如,哈佛大学某华裔专家在安徽为基因研究而私自采集中国人血液样本等等。再例如,我国的中草药资源十分丰富,传统工艺品也高度发达。而目前,生物产业、文化产业都是新兴产业,而生物技术和文化产业的发展都离不开上述我国具有优势的传统资源。比较而言,这些都是我国的优势,因此,通过深入的调查研究,摸清劣势,搞清优势,保护好这些资源,通过知识产权制度来保护我们的优势,制定适合我国国情的整体知识产权战略,才能在中长期保护我国国家利益和经济安全。
我国的各类企业目前也普遍缺乏知识产权战略,往往在面临诉讼威胁或者出现其他法律问题的情况下才关注知识产权问题,由于缺乏知识产权战略造成了很大损失,并且将继续威胁我国企业的生存和经济效益。[22]
在加入世界贸易组织的条件下,如何利用世界贸易组织关于安全的例外条款,也是知识产权战略的重要组成部分。
(三)、自主知识产权是强化国家经济和科技安全的基础。所谓自主知识产权其实主要是指国内权利人所掌握的基础专利以及基础型计算机软件等。[23]核心专利或者说基础专利是经济安全、尤其是企业经济安全的基础。缺乏基础专利或者基础型计算机软件等知识财产,会给企业、进而给国家的利益带来巨大损失。例如,以美国和日本为例,就重要专利比较,美国有104,541项,而日本只有76,984项,因此,在许多专利诉讼中,日本企业受挫,在贸易中损失惨重。[24]再例如,微软控制了个人计算机操作系统的市场,不仅在经济损害了各国国家利益,也威胁到国家的信息和技术安全。按照“有所为、有所不为”的科技创新决策,在新技术领域集中精力,不间断地在各国获得一批核心自主知识产权是维护我国国家利益和国家安全的重要战略性手段。通过技术分析,集中力量,在发达国家编织严密的知识产权权利网络中不断打开缺口,才能打破它们的技术垄断、市场垄断和竞争优势,维护我国的国家经济安全、技术安全和正常的市场秩序。
(四)、加强国家间的合作与交流,团结世界上与我国利益一致的国家、尤其是广大发展中国家,是在国际知识产权制度演进的过程中充分保护我国的利益的必要手段。
发展中国家和发达国家之间关于知识产权的权利和利益的不平衡是客观的,斗争也是客观的。在一揽子协议的诱惑下,广大发展中国家在知识产权保护方面进行了重大妥协。但是,随着TRIPS协议执行过程中带来的各种有害发展中国家利益和安全的问题不断出现,在现有知识产权制度下的损失使广大发展中国家团结起来,捍卫自己的利益有了客观基础。《多哈宣言》所反映的发展中国家在公共健康问题上的一致性就表明了这一点。中国加入世界贸易组织壮大了广大发展中国家的力量,完全有条件团结广大发展中国家在知识产权制度的发展上施加积极影响,使国际知识产权制度在一定程度上向有利于我国的安全和利益的方向上发展。同时,随着我国经济实力的增强,技术的不断进步,我国与发达国家之间的利害关系也在逐渐发生变化,正在从“零和博弈”的模式发展到共存共荣的新型关系模式。我国的技术、产品在发展中国家以及发达国家市场上也存在知识产权利益。按照我国的知识产权战略,既团结发展中国家,又充分利用发达国家保护我国在知识产权上的利益是维护国家安全和国家利益的重要内容。
三、维护国家安全的知产权对策
(二)、充分利用世界贸易组织规则,建立知识产权安全制度
经过近年来的申请,2015年上半年,营养健康研究院获国家知识产权局授权7项专利。
其中3项发明专利:面条和标准餐以及它们在糖尿病检测诊断中的应用,专利号ZL201310282631.2;一种碳酸型大豆肽饮料及其制备方法,专利号ZL 201210587431.3;螺旋喂料器,专利号ZL 201110410037.8;4项实用新型专利:皮带秤,专利号ZL 201420415585.9;进料皮带机和粗粉机,专利号ZL 201420508487.X;一种销鼓计量器,专利号:ZL 201420673494.5;拨辊式料仓卸料装置,专利号ZL 201420673466.3。
(摘自中粮集团网站)
论文关键词:民族国家,主权权利,知识产权,跨国保护
经济全球化给人类生活带来了积极的变化,使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系,使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革,信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴,同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下,国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。
经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分,知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府,缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织,但是,一个不争的事实是,国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体,不过,随着全球化的深入拓展,知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限,从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化,从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系,等等法学论文,凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。
需要指出的是,传统知识产权立法无法化解的三对矛盾:知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突,均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业,其中以主权为最大桎梏。
一、属地管辖权与知识产权保护
知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源――公意――进行解说后,写道:“主权既然不外是公意的运用,所以就永远不能转让;并且主权者既然不过是一个集体的生命,所以就只能由他自己来代表自己;权力可以转移,但是意志却不可以转移”。由此,我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释,是一个相对的概念。在国际法上,主权是一个法律术语,是对并列存在的国家人格的高度抽象小论文。所以,在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内,主权所及之处,没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中,以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护,需要求助于属地管辖权。
就此而论,主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用,是需要借助知识产权保护权为中介手段的,沿着“主权――管理权――知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分,分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是,此处的划分是人为的,是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的,是一个统一的整体。国家对知识产权的保护,基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度,比如,对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批,等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候,其效力是不容置疑的。
二、属人管辖权与知识产权保护
当论及属人管辖权的时候,在知识产权国际保护问题上,我们必须思考的问题是:主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”(包括自然人和法人)依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力?卢梭在论述主权权力的界限时写道:“如果国家,或者说城邦,只不外是一个道德人格,其生命全在于它的成员的结合法学论文,并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身;那末它就必须有一种普遍的强制性的力量,以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样,社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力,当其受到公意指导时,就获得了主权这个名称”;“凡是一个公民能为国家所做的任何服务,一经主权者要求,就应该立即去做”。按照卢梭的理解,国家的各个成员有服从主权者管辖的义务,这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里,属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说,既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系,那么,当位于本土之时,母国对之行使管辖,顺理成章。即使居于海外,也不得因地理距离的阻隔,而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人,情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构,属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。
具体到知识产权国际保护而言,当一国自然人到海外发表著作,或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利,比如,中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂,其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖,也即属人管辖。至少,欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时,必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。
三、知识产权保护管辖权的冲突与协调
在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候,我们是以主权可分为假设前提的。事实上,对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分,是基于逻辑的需要,并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者,当我们分析知识产权保护管辖权的属性时,我们还隐含了一个推论:一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是,当一个国家在其本土主张属地管辖时法学论文,其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之,一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权,甚至有不可调和的危险。比如,对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整,就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务,与之同时,它还是其母国的纳税人,要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前,这种管辖权的冲突是不可调和的。
如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢?这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家的主权而言,它是在其领域范围之内的最高意志,是全体人民意志的联合;对外,主权则是主权者身份的表征,是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。由于“平等者之间无管辖”,主权者的意志都具有最高的地位。因此,作为主权者意志的外化形式,属地管辖权与属人管辖权若发生冲突,唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此,国家之间的知识产权协议成为了最好的工具小论文。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约,在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。
四、结论
知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸,是主权权力效力运行的自在空间。那么,保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体,统一加以行使呢?我们认为,此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性,此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上,截至目前国际社会已经有了让渡保护知识产权的若干先例。比如,欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护政策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的、全面的权力,但是它的成功运作至少表明了主权者意志是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题:保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。
需要强调的是,我们说“保护知识产权之权利可让渡”,并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效;再者,此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡,这种让渡是暂时的,并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如,退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力,或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束法学论文,等等。
要破解主权对国际合作保护知识产权的桎梏,还有一条可行的途径――协调主权者意志。在民族国家林立的国家间社会倡导主权的协调有“弱肉强食”的危险。但是我们主张的不是主权的协调,而是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换,也即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。国际社会在知识产权保护的政策制定、知识产权的行使、滥用权利的监督与惩治等领域,已经树立了协调主权者意志的范例。
我们认为,主权者一秉诚意地协商、谈判,达成合作保护知识产权的国际公约,协调彼此对知识产权保护活动的管理方式、权限、互通情报,等等,完全可以实现资源的优化组合,在无损国家主权的条件下完成对知识产权侵权的防范与消除。经济全球化的国际背景不仅使国际合作成为民族国家的基本义务,而且改变了国际合作的含义,突出了知识产权保护制度中属地因素和属人因素的双重作用。可见,一方面,知识产权的国际合作保护是大势所趋,已经成为国际共识;另一方面,此类国际合作必然要求主权者意志的协调,而且在经济全球化的条件下主权者意志的协调是客观可行的。
国家知识产权局副局长田力普出席研讨会并讲话。他说:“我国虽然形成了较为完善的专利行政执法法律体系框架,但与形势发展及执法实践的要求还有很大的差距,因此有必要通过制订、修改法律、法规及规章,进一步完善和发展专利行政执法的法律制度。”他指出,在当今经济全球化过程中,知识产权不仅仅是企业之间、行业之间的问题,而逐渐成为国家之间首脑会谈的重要议题,尤其在我国加入世界贸易组织之后,发达国家利用世贸组织的有关规则,采取一切措施对我国的知识产权问题施压。各跨国公司也在积极地实施本企业的知识产权战略,强化对知识产权的保护,利用知识产权的手段对我国民族企业的成长进行限制。同时,国内跨地区、群体侵权的恶性专利侵权事件也日益增多。这种新形势的出现,对我国的专利行政执法工作提出了新的要求。
据介绍,我国自1986年颁布《专利管理机关调处专利纠纷暂行办法》以来,先后制定了多部行政规章来规范专利行政执法,并于2001年制定了《专利行政执法办法》。与此同时,全国专利工作部门受理的专利侵权纠纷案件也日益增多,自1986年广东省受理我国第一起专利侵权纠纷案件起至2003年底,共受理案件8755件,今年1~10月,共受理案件1129件。数字表明,专利执法工作任重而道远。
田力普表示,加强专利行政执法工作、完善专利行政执法的法律制度是国家知识产权局今后工作的一个重点。为了遏制日益凸显的恶性群体专利侵权现象,国家知识产权局将增强对该种行为的打击力度,并考虑建议国家立法机关在将来修改专利法时增加行政管理机关对该种行为处理的规定。针对近年来各种展览会期间知识产权侵权行为增多、而又缺乏有力的保障措施的局面,国家知识产权局起草了《展览会期间专利保护办法》。自去年以来,我国在许多地区逐渐建立起来的知识产权联合执法机制取得了良好成效,为了使该机制制度化法律化,国家知识产权局起草了《全国专利行政执法联合执法办法》。
手机产业的竞争,既有国际上的苹果、三星,又有国内华为、联想、小米、vivo、魅族等厂商众多,是名副其实的竞争红海。国产智能手机如何从中突围是一个复杂的问题。
从现状来说,国产手机紧跟世界手机先进设计潮流,嗅觉敏锐,动手迅速。但总体除少数如华为Mate系列超长续航,方便的指纹识别技术,P9系列的双摄像头设计等原创性创新外,整体处于技术跟随,还处于零部件组装基础上的设计和UI改进的微创新。王雷认为,产品整体单价低、利润微薄,出口专利风险大。
目前手机安全成为国产手机宣传的新热点,但仍依赖于基础安卓系统,安全的程度提高比较有限,更多的是企业的广告宣传,对于消费者的吸引力也比较有限。
王雷认为,国产芯片部分产品的性能如华为的麒麟芯片在消费者使用感受上,已经完全可以跟高通主力芯片相媲美,但最大的隐患在于背后的知识产权特别是专利的风险。不掌握底层架构的专利,而弥补芯片底层技术专利欠缺也需要大智慧和大努力。
随着三星Note7手机电池频发安全问题,手机电池安全问题成为关注热点。目前智能手机数据传送的射频和大尺寸屏幕显示耗电量大,人们使用手机不仅限于传统的通信沟通,娱乐和游戏等高耗电量占比大时间长。王雷指出,为了使用感受,一方面要保证手机外形优美,重量适于把持,另一方面又要保证电池续航能力。对于电池的充放电容积安全冗余保留过小,导致手机在充电过程和受到挤压后容易发生安全事故。在手机的电量控制和续航能力方面,华为手机结合在通信技术的深厚积累掌握了核心技术,具有很好的产品体验,电池续航是国产手机的重大技术优势。