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关键词:新实施条例;招投标;工程造价
中图分类号:TU723.2 文献标识码:A 文章编号:
随着建筑市场全面开放和建设体制改革的推进,招投标中出现许多新问题,既影响社会的公平、公正,又将增加工程实际管理成本和难度。新实施《招投标法实施条例》规范和统一了项目招投标程序。如何按照《实施条例》,做好招投标环节造价管控,以适应新形势下激烈的市场竞争需要,实现共赢,是目前建设企业经营管理研究的重要课题。本文从招投标现状入手,结合新《实施条例》,阐述招投标对工程造价管理和控制的重要作用和主要影响因素,并探讨新形势下加强招投标环节工程造价管理和控制的新途径。
1、招投标环节在工程造价管控中具有“承上启下”的关键作用
工程造价管理和控制,不仅在于把项目投资控制在批准之内,更是为了合理使用人力、物力、财力,提高固定资产投资效益。建设项目招投标对工程造价的控制和科学管理,有着其它环节不可替代的重要作用。
业主通过招标选择理想的施工单位,将承、发包双方的权利、责任、义务界定清楚,明确各类问题的解决处理办法。施工阶段,业主、监理以招标文件和中标合同为依据,对中标企业进行各项造价管理以及各阶段工程建设款项支付进行审核,以达到控制投资的目的。编制招标文件、工程量清单和投标控制价,还是实现项目设计阶概、预算控制的有效手段。
2、招投标环节影响项目投资的主要因素
工程造价控制的核心内容是以市场为中心对造价进行动态控制,建设项目复杂性决定了影响工程计价因素的复杂性和多次性。
2.1 招标文件对项目投资的影响
招标文件内容如果出现前后矛盾、模糊不清、错漏等,就可能造成合同签约困难和工程实施过程中的索赔,给工程的造价带来不确定的因素。投标人也可能利用招标文件中允许调整的内容,最大程度追求自己的利益,增加投资。
2.2 清单编制对项目投资的影响
工程量清单质量的高低直接影响到投标者的报价和招标单位标底的准确性以及施工过程中的投资控制。新条例进一步明确清单计价出现错、漏引起的造价风险由业主承担。如果清单编制内容模糊、数量不准确,可能被投标人利用,或采用不平衡报价等方法,增加后期工程投资费用。
2.3 清单计价模式对项目投资的影响
工程量清单为标底和报价的合理确定,工程进度款的支付,工程变更、索赔价款的确定,工程结算款的办理等提供良好的基础,对提高项目投资经济效果起到了重要的作用。与定额计价相比,清单计价模式使得招标人可以更加自觉地通过降低自身的劳动消耗水平,提高技术装备水平、管理水平和资源的有效合理配置,从而降低成本,达到降低工程造价的目的,也有利于促进招标市场优胜劣汰和健康有序的市场竞争。
2.4 评标标准和办法对项目投资的影响
评标过程,评标方法不合理,投标单位可能利用利益分成,转包工程等好处相许,恶意串通围标抬高报价。投标人也可能为谋求中标,投标时主动压价让利,施工时偷工减料,既影响工程质量和工期,也可能造成工程停工或返工,导致更大的资金投入。
3、招投标阶段存在的主要突出问题
3.1 评标过程信息化水平低,缺乏科学性
评标工作信息量大、时间短、任务重,评标人往往对投标人的投标文件缺少系统详细分析和评判,或只是进行简单的总价对比和个别单价是否低于成本价的分析。评标人员的经验程度、工作态度,其对与工程成本有关的数据、资料处理的能力,导致评判结果质量偏差大。
在实际操作中,又由于建筑产品生产、经营本身有其独特的技术经济特点,其个别成本的确定有许多不确定性因素的影响,反应行业水平的平均值又缺乏有效的比较,使得评标办法中对“低于成本价”的报价难于界定,导致评标人自由、随意性较大,规范性不强,缺乏客观公正等。
3.2 清单计价市场化水平低
由于国内承包商大多缺乏成熟的市场行为,一般没有建立企业内部定额,仍然按定额计价的方式计费定价,“控制量、竞争费、指导价”的计价模式尚未真正放开,市场化水平较低。
3.3 招投标管理制度不完善
招投标活动虽然受到多种法律制约, 随着市场经济的发展, 新的招标形式层出不穷,法律上的漏洞给不正当竞争者有机可乘。评委个人评标权力缺少约束和监督,客观上也影响了工程造价的合理确定。对一些人为设定排它性条款,或在签订合同时放弃招标文件中对自己有利的一些条款,降低对中标人的要求,严重损害国家利益的行为,缺少有效的过程监管。项目实施过程中标合同备案审查制度不完善,成为招标人和中标人订立 “阴阳合同”的漏洞。
4、新《实施条例》下加强工程造价管理的新途径
4.1 推行企业定额制,提高清单计价市场化水平
企业定额是是企业内部市场化管理的重要环节和企业编制生产经营计划、科学组织生产、经济核算的基础,同时也是企业挖掘生产潜力,适应建筑材料采购渠道和市场价格的变化,提高生产率的重要手段。充分利用计算机信息技术,及时收集、整理、分析市场变化信息,对提高企业管理水平,推动建设项目市场化、精细化管理具有重要意义。
4.2 加强对投标单位动态管理,制定更加科学评标标准及方法
为尽可能减少评委的主观因素影响,维护评标的公正性,可充分利用现代科学技术发展的新成果,采用更为先进、合理的技术经济方法如群决策层次分析法、BP神经网络法等技术,综合报价、质量、工期、承包商的履约能力和社会信誉度,以及投标企业主要执业人员承担业务情况,主要机械设备使用情况等动态信息拟订评标指标和方法,综合评估确定评标结果。
4.3 加强立法,完善招标文件备案审查制度
招投标文件和建设工程合同是建设工程交易双方权利和义务的重要法律凭证。招标文件应全面、准确地体现业主的意愿。加强对招标文件和中标合同的备案审查,可以从根本上避免日后索赔纠纷,有效预防将来对中标价的修改,打击“阴阳合同”、“黑白合同”等违法行为,从而保证招标文件和中标合同的相互整合,协调运转,实现对工程造价的有效监控。
5、结语
总之,建设项目招投标阶段投资控制对整个项目投资控制成败的关键性作用。只有根据本地区、本行业的经济发展状况、定额执行情况以及市场运作情况,通过优化招标方案,并按照“统一量,指导价,竞争费”的原则,提高工程量清单计价的市场化水平,完善公平公正的市场竞争机制,建立健全信息共享平台和公开、透明的过程监管体制,强化招标文件和中标合同备案管理制度,方能更对招标阶段工程造价进行更科学的管理和控制,促进建筑企业提高管理水平,推动建筑市场可持续发展。
参考文献:
关键词:招标投标条例;现实意义和指导意义;内容评析;条例实施;思考
Abstract: Base on the preliminary interpretation of the practical significance and guiding significance of the People's Republic Tendering and Bidding Regulations, the paper analyzes the important contents of the Regulations, and points out some matters needing attention in the implementation.
Key words: tendering and bidding regulations; practical significance and guiding significance; content analysis; regulations implementation; thinking
中图分类号: D422.1 文献标识码:A 文章编号:2095-2104(2012)
2011年11月30日国务院常务会议审议通过了《中华人民共和国招标投标法实施条例(草案)》(以下简称“《条例》”),并于12月20日正式公布,2012年2月1日开始施行。《中华人民共和国招标投标法实施条例》是中国招投标发展史上的里程碑,它将对规范我国的招投标市场,促进市场经济发展起到重要的指导作用;对规范我国的招投标活动、维护招投标市场正常秩序、保护当事人合法权益具有重大的现实意义和深远的历史意义。综观此次出台的《条例》,内容充实,亮点纷呈,不但系统归纳和总结了目前招投标法律体系中的主要原则和要点,而且针对明招暗定、虚假招标、串通招标等突出问题进行了细化规定,并对今后招投标市场健康有序发展提出了很多可操作性强的指导性条款意见,值得我们招投标从业人员认真研究和学习。本文在对《条例》的现实意义和指导意义进行初步解读的基础上,对《条例》中一些对招投标工作有重要影响的内容进行评析,并提出了《条例》贯彻实施中需要注意的若干事项。
一、《条例》的现实意义和指导意义
(一)、有利于促进招标投标规则的完善和统一,是增强招标投标法律制度可操作性的需要。通过颁布实施《招标投标法实施条例》,在总结以往实践的基础上,在行政法规层面对招标投标配套规则进行整合提炼,促进招标投标规则统一,为依法规范招标投标活动,进一步筑牢工程建设领域预防和惩治腐败的制度屏障,维护招标投标活动的正常秩序,提供有力的制度保障。《条例》的颁布实施,是落实中央部署、推动工程建设领域反腐败长效机制建设,解决招标投标领域突出问题的及时雨。 (二)、有利于完善招标投标制度的操作性和约束力,是促进招标投标市场规则统一的需要。《条例》的颁布实施,进一步细化和明确了《招标投标法》的相关要求,可有针对性地解决实践中存在的突出问题。如《条例》对《招标投标法》中的相关概念进行了解释;对《招标投标法》规定的较为原则的程序,如资格审查、评标等予以具体规定;对限制或排斥潜在投标人等违法行为明确了认定标准;并且对招标投标活动中的违法行为应承担的有关法律责任进行了补充,弥补了各地区各部门在执行招标投标制度过程中依据不足或效力不够等问题,进一步增强了招标投标法律制度的操作性和约束力。(三)、有利于加强招标投标监督管理,是进一步改进招标投标行政监督体制的需要。对应于《招标投标法》,《条例》用一个章节的篇幅,专门对招标投标监督管理的有关规定作了细化和补充,明确了国家相关部门的职责。针对有的地方建立了招标投标综合监督管理机构,《条例》还明确了“县级以上人民政府对其所属部门有关招标投标的监督职责分工另有规定的,从其规定”。这为招投标制度的创新提供了必要的法律依据,为招投标市场进一步发育预留了政策空间,目前全国已有多个省市成立了招标投标监督管理局,建立了相应的招标投标综合管理体制。 (四)、有利于引导招标投标行业的诚信发展,强化行业自律,是满足招标投标行业规范发展的需要。《条例》贯彻党的十七届六中全会要求,明确提出了要建立统一的招标投标信用制度。通过加大对失信行为惩戒力度,进一步营造诚实、自律、守信、互信的行业信用环境,旨在全行业广泛形成守信光荣、失信可耻的氛围。同时,为更好地加强招投标诚信自律体系建设,《条例》还明确了作为社会团体“招标投标协会”的法律定位。这为对我国已成立招标投标协会的省市在政府的指导下,依法开展行业自律与服务工作,发挥桥梁纽带作用,建立健全行业诚信体系,规范招标投标行为提供了强有力的武器。
《条例》共有85条,比《招标投标法》的68条多了四分之一,为了更好地贯彻落实《实施条例》,准确把握《实施条例》的重点和要点,正确理解《实施条例》精神实质,笔者对《条例》中一些对招投标工作有重要影响的内容进行评析,从总体上看,主要有以下五方面的内容:
二、进一步明确招标的范围,使其更严密、更具可操作性
首先,在招标范围方面,《条例》规定:凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择以及采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大不适宜公开招标的以外,都应当公开招标。《条例》还对“工程建设项目”、“工程”、“与工程建设有关的货物”以及“与工程建设有关的服务”进行定义。根据其规定可知,只要属于应当公开招标的项目,几乎其涉及的各种交易及服务都须经招标选定承包人。
其次,对于可以不招标的范围,《条例》在《招标投标法》第六十六条的基础上,明确规定有下列情形之一的,可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;(五)国家规定的其他特殊情形。
三、细化招投标的程序,强调程序上的公开与公正
根据县领导批示,此次清理工作由发改委牵头,县监察局、县法制办、县公共资源交易中心配合。按照通知要求,7月11日上午,在县公共资源交易中心召开了清理工作布置会,参加会议的人员有县公共资源交易中心主任胡兰芳、发改委副主任、县监察局执法监察室主任周遇运、县公共资源交易中心陈乐德、发改委曾靖伟。会议对清理工作进行了全面布置:一是各部门各单位要高度重视,指定分管领导负责,明确具体经办人员,保持和加强相互之间的沟通,确保清理工作落实到位;二是分工安排,明确程序,强化责任,会议明确了工程领域、产权出让方面由陈乐德负责清查,政府采购方面由陈君负责清查,财政、交通、建设、水利等部门清查工作由曾靖伟负责联系,最后由发改委汇总形成初步清理意见;三是县发改委会同县监察局、县政府法制办汇总后,对照《条例》进行初审,并形成总体清理意见,7月18号报请相关部门负责人征求意见并审阅完善;四是计划7月下旬组织召开了县工程建设招投标工作部门联系会议,经联席会通过后正式上报县政府审查核定报市发改委,切实做好我县规范性文件清理工作,做好招投标法实施条例贯彻实施工作,把中央政策和精神落到实处;五是县发改委将会同县监察局、政府法制办、公共资源交易中心,于2012年8月30日前组织开展对《条例》贯彻实施的检查。
二、我县出台使用的相关招投标规范性文件
根据文件要求,我县涉及到招投标的规范性文件,目前已出台的和正在使用的都纳入清理范围。经自查,目前仍生效和正在使用的文件有九个,主要是涉及到工程招投标、产权出让和政府采购三个方面,并有详细操作流程和实施细则。现将以上规范性文件按成文时间排列如下:
1、县政府2004年5月21日制定的《关于印发县工程招标投标、国有土地使用权出让、产权交易和竞价销粮实施办法的通知》
2、县政府2004年5月21日制定的《关于印发县政府采购监管实施细则的通知》
3、县政府2005年8月4日制定的《关于进一步规范工程招投标、产权交易和粮食竞价等有关问题的通知》
4、县政府2007年3月13日制定的《关于进一步健全和规范我县招投标市场的若干意见(试行)》
5、县政府2007年3月14日制定的《关于印发县招标投标监管管理暂行办法的通知》
6、县政府2007年9月12日制定的《关于转换政府采购监管职能法的批复》
7、县政府办公室2009年2月19日制定的《关于印发县2009-2012年政府集中采购目录及限额标准的通知》
8、县政府2011年4月22日制定的《关于印发县30-50万元建设工程项目暂行管理办法的通知》
9、县政府2011年10月10日制定的《关于印发进一步提高行政审批效率规范招投标管理和改进政府采购工作意见的通知》
三、严格对照《条例》,全面仔细清理
在此项清理工作中,我们严格对照《条例》规定内容,对我县出台的相关规范性文件一一进行了审查清理,对建设局、财政局、水利局、交通局等单位适用的规范性文件进行了仔细对照,未发现限制或者排斥潜在投标人、擅自设置审批事项、增加审批环节、干预当事人自、增加企业负担等违反《条例》的内容,不同规定之间不存在相互冲突矛盾的内容。在清理过程中,召开了座谈会,广泛听取了各方面特别是招标人、投标人、招标机构等市场主体以及有关专家学者、行业组织、行政监管部门的意见,根据实施条例并当场反馈了意见采纳情况。
同时,对我县政府采购工作也进行了对照自查,我县现行的政府采购相关规范性文件不存在违反《招标投标法实施条例》的内容,符合法规条例,政府采购工作没有违反《招标投标法实施条例》
四、进一步做好招投标工作的几点建议
为了认真贯彻落实《中华人民共和国招标投标法实施条例》,在现有的管理办法和实施意见的基础上,结合我县实践实践情况,还需进一步强化和完善的方面,提出如下建议:
1、《条例》第三十二条明确规定;招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。但从目前实施情况看,仍存在有些招标人为了使意中人中标,通常采用提高企业资质等级、投标保证金或者设置工程业绩等手段达到限制或者排斥潜在投标人参加投标的现象,对于这些违法行为,相关行政监督部门应加以制止。
2、邀请招标应按照《招标投标法》和《条例》的规定实施。《招标投标法》和《条例》对邀请招标的项目有严格的规定,凡不符合条件的项目不应实行邀请招标。
随着我国生产技术的发展,工程项目的招投标工作也在逐步的步入正轨。可是目前我国的招投标依然存在很多的问题,需要我们采用更加有效的办法去解决。为了使我国的工程招投标市场能够健康发展,我们要创造有利于招投标行业发展的制度环境,使市场经济秩序得到进一步的规范同时,也让招投标机制的优势更好地发挥出来。
一、工程招投标中存在的法律问题
(一)法律法规及相关配套制度不健全
为了规范招标投标活动,国家虽然根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)制定了《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》),但是我国相关的招投标配套制度仍不健全。例如在《实施条例》中要求法定公开的招投标范围就过于抽象,不易于操作。在如今的法律法规框架下,很多问题没有相关的法律法规可依,地方行政主管部门虽然出台了一些规范管理性的文件,但由于其不是“法”的层面,所以影響力不大,导致效果也不甚明显。
(二)招投标法律法规不够适应社会发展
我国的法律法规制度建设相对滞后,不能适应招标投标业务的快速发展。《招标投标法》颁布实施已有多年,由于市场条件发生了很大变化,某些条款规范已经不能适应现行的市场环境的需要,对一些新问题的处理缺乏相应的法律依据。例如,现在的市场经济条件下,如果按照招投标法律制度的规定,那么招标人与投标人违法所得的利益将远大于对其的罚款数额要,这样的低成本违法,实际上是变相的鼓励非法招标。
(三)招投标法律体系标准不一
当前,我国招标管理体系中存在的法律规范不统一,各按自己的主张办事,不互相配合、招投标关键环节中缺少法律规定等诸如此类的问题需要被改善。例如,《实施条例》第四十五条规定:“国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。”可以发现,这样的立法规定,具体的评标办法也是下放到国务院部门,同样给了“权力寻租”的机会。
二、工程招投标中法律问题的解决对策
(一)及时更新法律法规
工程招投标过程中,法律法规的执行上出现漏洞问题时,需要及时更改使其适应发展。在我国社会生产力飞速发展的今天,经济形态日益繁杂,经济秩序对法越来越具有依赖性。工程招投标过程中,对于违法行为的处罚,需要加大处罚力度,例如可根据获得收益规定罚款比例。另外,建设单位在指定分包、指定主要材料、支付工程款时不按合同约定等问题,对此亦没有相关的法律法规约束,也没有相关的惩罚规则。在履行合同过程中,这些问题同样需要上升到法律层面来解决,明确相应的法律法规。
(二)完善招投标法律责任制度
提高招投标市场违法违规行为法律成本,除了给予相应的经济惩罚外,还要就今后参与工程市场招投标活动作出限制性规定,以有效震慑市场上违规者,使违法者产生畏惧。要将招标投标法制建设与信用体系建设有机结合在一起,与国家建立的信用登记制度或其他的社会诚信制度相结合,使二者相互促进、相互联系。例如与银行诚信制度相结合,一旦招投标的单位或个人出现违法招投标现象,银行诚信系统也可将其记录,通过增加违法成本的方式遏制招标投标人的违法成本。
(三)建立统一的招投标法律体系
我国要联系现如今国家的发展的现实情况,借鉴国外发达国家的立法经验,适时修订《招标投标法》,明确《招标投标法》中不尽明确或遗漏部分内容,加快建立统一的招投标法律体系。通过制定《实施条例》,明确中央政府各部委职责,省级政府可以出台招标投标规章,取消地市级及下级政府有关招标投标的“土政策”;统一国家各部委对招投标同一监管内容的不同做法;对依法必须招标项目申请邀请招标的情形做出明确规定,对邀请招标的比例上限做出要求;明确对规避招标的项目承接人的处罚条款;明确对专家组成不符合规范做法的惩处依据,明示对违法行为的民事诉讼或仲裁的司法救济途径。对规范性做法如两步法开标、两分离评标、投标人隐名评审和电子招投标等予以认可。同时,相关的部门应该提出明确的法律法规,在对编制招标文件、审核招标人的资格、评委委员会的组成、最低价和底标标价的规定依据以及履行合同等方面进行规定,并且要求提供标准的招标文件和合同文件,对招投标实践活动进行明确的规范。
(四)积极推行工程清单报价制度
建立健全评标专家管理制度。第一,对于工程量清单的使用可以很好的方便我们治理招投标中的违法乱纪行为。有效的减少招标人与投标人之间的串通、围标等状况的出现,并且将传统的商务标总价的报价方法更改为工程量清单总价的报价方法,使用这种方法可以有效的减少串标的概率。由于使用工程量清单的方式在评标的时候会产生大量的工作,所以,需要借助计算机技术的应用完成核算任务。第二,要做到减少人员的干预与操作,可以采用以下几种方法:一是,加宽庄家的参与,不断地实现跨行业、跨地区之间的竞争。二是,使用计算机技术,要采用随机的概率减少人员的参与与操作。三是,加强对相关专家的了解与熟悉,掌握他们的职责。四是,对评标的全过程进行监督,如果发现使用的专家具有作风的问题就要进行相应的处罚。五是,加强对相关专家的教育与培训,包含新业务的熟悉与掌握。
结束语
在我国的招投标问题上,还是存在很多的弊端,所以要加强对其的管理与维护。上个世纪八十年代初我国从国外引进了招投标法律制度,随着不断的发展进步,我国的招投标法律制度已经基本建立起一个独立的系统。按照效力层级划分,可分为三个层次,即基本法律,行政法规及地方性法规和国务院规定的地方政府规章和地方政府规章。这些法律法规存在层层递进,相辅相成的关系,形成一个有机的整体。1999年8月30日,从颁布实施《中华人民共和国招标投标法》开始,为了进一步建立健全我国的招投标法律法规制度体系,中央各部门先后各自或联合制定了一系列的法律法规,与此同时,各省、自治区、直辖市政府也纷纷根据自身当地招投标的实际情况,制定并颁布了一些相关的管理条例、实施细则等规范性文件。这些对招投标的工程项目具有重要的作用,对促进整个建招投标行业的发展也有着重要的影响,我们应当根据市场的变化,及时完善相应的法律规范,不断促进招投标行业的良性发展。
参考文献
[1]彭霞.探究工程招标管理中的常见问题及解决对策[J].企业改革与管理,2015(7X):16-17.
[2]魏婷婷.探究工程招标管理中的常见问题及解决对策[J].商品与质量,2015(37):16-17.
一、工程建设领域的现状
尽管国家建设部成立伊始,我国就通过颁布一系列法规及行政性文件,对工程建设市场领域进行了较为严格的规范。但是,在实际操作的过程中,由于我国建设市场庞大、主管部门执法力度不够以及政策监管存在盲区等原因,工程建设领域仍然存在的建筑材料以次充好、违法转包和分包以及资质挂靠等问题,严重影响了建筑市场的稳定和健康发展,大大降低了财政资金的使用效率和效果,也为权力寻租和提供了温床。
二、工程建设领域审计常见违法问题的定性依据和认定方法
在工程建设领域是审计实践中,审计人员应根据有关法律法规对建设领域的违法行为给予明确的定性,通过审查合同、招投标文件等,清晰判断违法行为的性质和严重程度,并对照法律规范取得充分、完整的审计证据。
(一)招投标违法行为
1.招标人与投标人存在利害关系且影响招标公正性,属无效投标
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。”以及第三款“违反该规定的,相关投标均无效。”
审计人员判断其为上述投标无效需满足两个条件。
第一,招标人与投标人存在利害关系。一般解释认为存在“利害关系”指存在隶属关系、个人关系和经济关系。隶属关系主要指存在相互控股或参股,或者有行政主管关系;个人关系指双方的法人等高管人员为同一人或存在夫妻和亲属关系;经济关系指的投标人为招标项目前期提供设计或咨询服务等。
第二,利害关系影响招标公正性。判断影响招标公正性,需要审计人员从招标条件、评标办法等方面进行审查,在招标文件编制、投标人要求设置、评标专家的选取、开标、评标、定标等招标环节,有证据明显证明对其他投标单位不公,即可认定。
2.招标人之间存在控股、管理关系,属于投标无效
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第二款“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”,以及第三款“违反该规定的,相关投标均无效。”
审计人员判断此问题比较清晰,审查投标单位之间存在控股、管理关系即可确认。
(二)投标人相互串通投标行为
根据《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条和第四十一条等中有多种情形的规定。
按照以往的审计实践,存在下述行为审计人员即可确认其违规事实并取得证据。(1)不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制;(2)不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜;(3)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;(4)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
(三)先施工后招标的“未招先定”虚假招标行为
政府投资的基本建设项目因完成开工任务等原因,常常存在先施工后招标的问题,此行为属于程序倒置的违法行为。
审计人员可以通过查看开工资料的记录时间,查看前期桩基工程合同等其他施工资料签订时间,通过询问相关责任人等确定最早的施工时间。将其与招投标时间进行比较,判断违法行为。
(四)违法发包、转包、违法分包和挂靠的行为
此类行为属于较严重的违法行为,处理处罚较为严重,但取证认定过程较为复杂,并且还要界定内部承包、违法发包、转包、违法分包和借用资质(挂靠)等情形,建设部门对此认定也需要综合多项事实和表现形式进行认定。
根据《建筑法》第二十六条、第二十八条和第二十九条等、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十九条,《建设工程质量管理条例》,建设部《关于若干违法违规行为的判定》和中央治理工程建设领域突出问题工作领导小组《关于对工程建O中挂靠借用资质投标违规出借资质问题进行专项清理的通知》等法律法规都阐明了上述行为属于违法行为,但规定不是很明确。直至2014年8月住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》对上述法律法规做出了具体解释。
对于违法发包、转包、违法分包和挂靠的行为,《认定查处管理办法》第五条、第七条、第九条和第十一条都有了明确的规定。
1.违法发包行为
违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等行为。《认定查处管理办法》第五条规定了具体情形。
2.转包行为
转包是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。《认定查处管理办法》第七条规定了具体情形。
3.违规分包行为
违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《认定查处管理办法》第九条规定了具体情形。
4.挂靠(借用资质)行为
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为。《认定查处管理办法》第十一条规定了具体情形。
上述四种情形,《认定查处管理办法》中相应条款已经阐述的比较详尽。但是,审计人员在实际中还应区分内部承包与上述四种情形的区别。内部承包的对象主要有三种,其一为分公司,依法登记的分公司为内部承包;其二为子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任,不属于内部承包;其三为个人,根据建设部《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定,允许个人承揽工程任务的,均属挂靠承接工程任务。
其他法律暂无明确规定,审计人员应掌握以下原则,判断是否属于内部承包:一是内部承包的主体必须是施工合同的承包人企业合法的劳动职工,劳动关系符合《劳动法》的特征,二是内部承包人在具体施工承包工程期间,隶属企业必须实质性对该工程在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持,而不是单纯的赚取挂靠的管理费。
针对工程建设领域的审计监督,是一项长久而持续的工作,随着违法违规行为的趋于更加隐蔽,审计人员应牢固掌握有关法规要求和司法解释,客观判断违法问题,对建设领域违法的问题给予有效的监督。