保险法论文
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保险法论文范文第1篇
关键词：保险公司；保险业资金；保险代位权；保险合同的无效
保险是当今世界各国重要的民商法律制度和经济制度。它担负着组织社会基金，确保社会经济生活的稳定和安宁的任务。在现代社会中作为一种行业性法律制度，保险法是国家法律体系的一部分。我国加入WTO后，作为其成员国必须遵守《服务贸易总协定》以及附件和《全球金融服务贸易协议》等世界贸易组织实体法律文件的规则。同时在世界贸易组织体制下，我国的保险法与其他成员国的保险法律应当与有较强的相似性。然而，我国保险法的有些规定与WTO成员国保险法律相关规定在很多方面不一致，有些甚至存在冲突，致使政府保险监管不力，保险关系人在进行保险投保和理赔时，面临法律上的冲突和障碍，从而影响投保人和保险人的利益。为此，笔者对入世后我国保险法的完善，略陈管见，以求教于同仁。
一、关于保险公司的组织形式
所谓保险公司的组织形式，是指保险公司以何种机构来经营保险业务。保险公司的组织形式对保险业的经营和监管能产生重大影响。世界各国和地区的保险法律对保险公司的组织形式都有特别规定且都进行严格限制，以确保保险业的健康发展。现在除英国、美国等极少数国家和地区外，其余各国均禁止个人经营保险业务，保险经营者必须是法人或组织。一般来说，经营保险业务的法人或组织包括公司制和非公司制两类。公司制包括股份有限公司、有限责任公司和相互保险公司等形式，非公司制包括保险合作组织及其它类型的互助团体。[1]（P297）如相互保险社等。其中股份有限公司因其参加人数无限制，资金容易募集，且股东责任有限，十分有利于保险公司经营特点而成为保险公司的主要组织形式。当今世界保险法律几乎大都规定保险公司的组织形式可以采用股份有限公司的形式。我国保险法对此也有明文规定，除了几家国有保险公司外，（根据公司法的精神，国有独资保险公司并非典型的商事公司，而属于一种国有企业。参见漆多俊《中国公司法立法与实施的经验、问题及完善途径》，载《中南工业大学学报》（社科版），2002年第1期。因此笔者认为保险法作为一部不以所有制为标准来划分公司类别的法律，对国有独资保险公司没有必要进行硬性规定。目前，几家国有独资保险公司如中国再保险公司、中国人民保险公司等正在进行股份制改革。国有独资保险公司就此也将成为中国乃至世界保险法上的历史。）其余均为股份有限公司。然而，我国保险法却没有明确规定相互保险公司的组织形式。在WTO成员国中，相互保险公司是普遍存在的保险业特有的公司组织形式。“在各国关于公司的法律中，一般都只认可有限责任公司和股份有限公司是合法的公司组织形式，但是各国的保险法却普遍承认相互保险公司是保险业经营的另一个合法组织形式。”[1]（p304）在相互保险公司中，没有真正的股东，经营方式是由投保人先行缴纳相当的资金，用以支付费用和事业资金。而且，在相互保险公司中，只有保单持有人，保单持有人投保以后，同时成为公司的成员，成员在公司的法律地位类似于股份有限公司的股东。相互保险公司经营如有盈余，因无股东分配，完全由成员共享或分别摊还或留作公积金，因此保单持有人投保以后，享有作为被保险人的保险保障权利和享有作为成员对公司资产的所有权和收益权。如在日本保险业法中规定的相互保险公司中，投保人作为法人的成员，以从事相关保险为目的，成员向公司交纳保险费，公司对此进行保险给付的形式从事保险业务，出现盈余时，对成员进行分配。[2]（p156）据统计，在日本经营人身保险业务的公司共23家，其中采用相互保险公司的达16家，而采用股份有限公司的仅有7家。[3]（p233）在美国，许多最大型的保险公司都是相互保险公司，其承保了约三分之一的财产险业务和责任保险业务以及一半左右的寿险业务。[4]（p157）而我国现在没有一家相互保险公司，因此，根据现代保险业的发展趋势以及WTO成员国关于保险公司的组织形式的立法实践，保险法应明确规定“保险公司可以采用相互保险公司的组织形式”。
二、关于保险的分类
保险应当如何分类也直接影响到保险公司的经营和监管。由于现代保险业已经发展到相当复杂的程度，因此难以通过固定的标准对保险予以严格的划分。（因为有许多保险的命名，是由历史演变而来的，如汽车保险、盗窃保险等。参见陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第18页。这些由历史演变而来的保险，产生的条件也是不确定的。因而对其进行分门别类的确困难。）但总体上以保险标的的性质和保险金赔付的性质为依据对保险的立法分类影响最深。[5]（p105）以保险标的性质为依据，可将保险分为财产保险和人身保险二类。以保险金额赔付性质分类可将保险分为定额保险（fixed-suminsurance）和补偿保险（indemnityinsurance）。但根据保险业的世贸规则及国际惯例，保险的分类是以两者兼顾作为其标准的。即保险的分类一是要遵循本国保险业习惯、突出别国保险特点，二是要注重与国际保险市场的现行标准相互衔接，以便在保险经营管理、会计核算、信息技术等方面进行比较与借鉴，其中最为重要的还是第二点。因此，根据WTO《服务贸易总协定》对保险的分类，我国保险法应当将保险的分为寿险和非寿险两类。寿险也就是人寿保险，指保险期间较长，以被保险人生存或死亡为保险事故的保险业务。它包括死亡保险、定期生存保险、两全保险以及年金保险等。非寿险指寿险以外的一切保险业务，包括财产保险和意外伤害保险。这种分类有两方面的意义：其一，寿险的保险期间较长（一般为3年或5年以上），保险费和责任准备金的计算规则是以人的生命表、预定利息表、预定费率表等因素为标准的，而非寿险由于其保险期间一般较短（有的只有几个月），保险费率的计算规则是以保险标的损失率等因素为标准来计算的，责任准备金是按保险费收入的一定比例计算的。因而采用这种分类，有利于保险公司的经营和政府的专业化管理。其二，在国外，保险分业经营是针对财产保险和人寿保险而言，即“产寿险”分业经营，而非“产人身险”分业经营，寿险以外的其他人身保险业务，如意外伤害保险、健康保险，是允许产险公司经营的。（在国外，如英国把意外伤害保险和健康保险称为“第三领域”（交叉的）的保险业务，人寿险公司和财产险公司都可以经营。其他国家如英国、加拿大、法国、德国、日本都有类似的规定。参见编委会：《各国保险法规制度译编》中的相关国家的规定，中国金融出版社1996年9月版）而我国保险法第91条则将保险经营界定为财产保险和人身保险分业经营，因此，一些本来应当可以由财产险公司经营的业务，因其属于人身险业务，而不能经营，无论是从保险理论，还是保险实践，都是不符合国际保险惯例的。如果保险法把保险业务划分为寿险和非寿险，则可以避免这种矛盾。（《保险法》（修正案）拟规定“经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务”，应当说，这种规定符合保险的理念和精神以及国际惯例，但却遭到多方人士的反对，笔者不思其解。）
三、关于保险业资金运用及监管
保险业为金融业，与一般的生产型企业不同，它的资金可分为自由资金和他人资金。保险公司通过运用保险资金获取收益，使保险资金保值增值，从而增强保险公司的资金实力以期有更高的偿付能力。世界各国都制定法律法规管制保险业的投资，包括投资范围以及投资的宽严度等。归结起来，有美国等的严格限制主义和英国等的自由公示主义两种。如在美国各州法就保险公司对于公司债券、不动产、放款等各项投资业务均有一定规定，不得稍有逾越，仅在规定范围内自由运用资金。在英国，对于保险业的资金的运用并未有积极的规定，保险业在一定的管制下的自行决定其投资项目范围。保险公司除依法将营业报告书、资产负债表及损益计算书送请工部外，政府对与保险业的经营及资金运用不加任何限制和监督，一无资金运用的详细规定或准则，完全准许保险业以“自律”（self-control）方式，自主经营其业务和运用资金。[6]（p150—153）近年来，我国学者对保险业资金运用提出了诸多见解，但一般认为采纳英国的自由公示主义模式，但对于这种自由应达到何种程度没有细究。
我国保险法第104条规定“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运营方式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”显然这条规定同世界其他国家相比是过严。因此有的学者提出，在修正保险法时应全面放开保险公司资金投资渠道，其“开放程度”至少不应低于8年前的《保险法（草案）》（《保险法（草案）》第106条第一款规定：“保险公司的资金运用，除存款外，以下列形式为限：（一）购买有价证券；（二）不动产投资；（三）委托信托公司投资；（四）以保险单作抵押的放款；（五）国务院规定的其他资金运用形式。”），而且应当把“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资”的禁止性规定删去。[7]（p81）笔者亦认同这种主张，但同时对这种全面放开却深表担忧。对于激进、冒险的“投机”行为，如果没有配套的管理和监督措施，很难使保险公司的投资行为符合安全性、流动性和盈利性原则。“投资”和“投机”不同，前者系借资金稳妥利用获取利润，后者以极大风险牟取暴利。如对资金的运用无适当的规定及监督，业者必已受利益之引诱，从事投机而导致资产亏损。[6]（p155）因此，笔者认为，放开保险投资需要同时采取以下措施：其一，设立保险基金管理公司，即通过专项募集保险公司可运用的保险基金而设立的投资基金公司来管理保险基金。法律在这里的最佳选择是在设计上，应参照现代企业制度中公司治理结构的思想，建立一种保险基金持有人（保险公司）、保险基金管理人和保险托管人三者各负其责、协调运转、有效制衡、专家理财、利益共享、风险共担的治理结构。[8]（p5）在这种投资基金管理公司的管理下，使保险资金的运用做到既安全又可靠且能盈利。当然，保险基金管理公司必须接受国家的监督管理，而且应当根据国家立法同保险公司签订详尽的投资管理协议，包括保险公司的投资目标、资产分配和风险控制要求，基金管理公司进行投资决策和操作的权利、信息披露、收费以及托管机构等条款。（关于专业化的基金管理公司的运作模式，请参见《保险公司投资管理的国际经验及其比较》，载《中国保险报》2001年11月8日。）这里需要保险法设专章专节予以规定，使保险法对保险资金运用的范围和方式在宏观上一步到位，与世界贸易组织成员国的相关法律接轨。
其二，建立资产负债管理评价体系。历史和经验表明，资产负债管理是保证保险公司稳健经营和发展的基础。保险公司投资的首要目标不是追求利益的最大化，而是根据产品和负债的期限，在投资市场上匹配相应的资产并进行分配。根据美国、澳大利亚和香港保险投资的经验，我们应当建立一个综合性的资产负债管理评价体系。其目标就是要通过秩序性的协调资产与负债的关系，调整资产与负债的战略，在风险可行性和界限下达到投资的收益目标。具体而言，就是控制并稳定公司与投资相关的市场份额；提高偿付能力；通过投资回报支持产品的定价等。而且应明确规定资产负债管理评价体系的具体任务，从不同层次（产品、公司、集团）对负债特性进行分析，预测现金流；制定资产负债管路和投资的政策和指导原则；根据投资的限制政策和负债期限实行资产分配。（关于资产负债管理，请参见《保险公司投资管理的国际经验及其比较》，载《中国保险报》2001年12月13日。）这里需要制定行政法规或者行政规章，以同保险法相适应。
四、关于保险合同的无效的原因
同WTO成员国的保险合同的无效制度相比，我国保险合同的无效制度不很完善。（保险合同是合同中的一种，我国合同法第52条所规定的合同无效的五种情形和《合同法》第53条规定的二种免责条款无效的情形，应当是保险合同的无效的原因。在此不予讨论。）特别是保险法对保险合同的无效的原因同WTO成员国的保险法相差很远。WTO成员国的保险立法关于保险合同的无效的原因主要表现在：1.无保险利益的保险合同。保险利益构成保险合同的效力要件，对于保险合同的效力具有基础性评价意义。[5]（P140）各国法律都把保险利益作为保险合同生效的条件，投保人或被保险人对保险标的应当具有保险利益，不具有保险利益的，保险合同无效。如英国的《人寿保险法》规定：“人寿保险的投保人与被保险人之间必须具有保险利益，否则保险合同无效。”《意大利民法典》规定：“在保险应当开始时，如果被保险人对损害赔偿不存在保险利益，则该损害保险契约无效。”其要求在保险合同开始后，被保险人对保险标的具有保险利益。而我国澳门地区商法典却要求订立保险合同时，被保险人对保险标的具有保险利益。该法第995条规定：“损害保险合同，如订立时被保险人对损害赔偿无保险利益，则无效。”从以上规定来看，保险利益构成保险合同的效力要件，缺少这个要件，保险合同无效。一般来说，这个要件包括三个内容：其一，投保人必须对保险标的具有保险利益，否则不能投保；其二，投保人或被保险人须与保险契约有效期间内维持保险利益，否则保险契约失效；其三，保险事故发生时原则上应有保险利益，否则不能提出索赔。[9]（P63）然而，我国保险法对此规定不很完善，根据保险法第11条第一款“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”的规定来看，显然，它只是明确规定投保人投保时对保险标的应当具有保险利益，而没有规定被保险人在保险效力期间应当对保险标的具有保险利益。依保险法理，投保人在订立保险合同时，应当对保险标的具有保险利益，在保险合同成立后，由于被保险人依照保险合同享有权益，因此，在保险合同的效力期间内，被保险人对保险标的应当具有保险利益。否则，如果发生损害时，被保险人对保险标的不具有保险利益，而又获得保险给付，属于民法上的不当得利。而且，否认被保险人对保险标的应当具有保险利益，这也与填补损害的保险理念相背离。因此，有学者认为，出险时，被保险人是否具有保险利益是判断保险合同的效力的最关键的问题。[10]（P145）由是观之，我国保险法应当规定，在保险效力期间，如果被保险人对损害赔偿不存在保险利益，则该保险合同无效。
2.危险不存在的保险合同。危险是保险的第一要素。“无危险即无保险”。保险的功能在于保险人通过承保风险，填补投保人或被保险人的损害，如果危险不存在，保险也就失去了存在的意义。所以，对于保险危险已发生或已经消灭的情况，或者危险依一般人的理解不可能发生，也就是说投保人或被保险人根本没有遭受损失的可能，保险合同无效。对此，世界各国保险立法均有明确规定。归纳起来有两种立法例，一种以意大利和我国澳门地区等为典型，规定保险合同只要不存在危险，保险合同就无效。如《意大利民法典》第1895条规定：“如果风险从未存在过或者契约缔结前危险已不再存在，则契约无效。”《澳门商法典》第976条第一款规定：“如订立合同时危险已不再存在或保险事故已经发生，保险合同无效。”另一种以日本和我国台湾地区等为典型，赋予当事人以“不知情权”，也就是说，客观上危险已经发生或危险已经不存在，但双方当事人主观上都不知道危险不存在或已经发生，则保险合同仍为有效。如《日本商法典》第642条规定：“在订立保险契约的当时，当事人一方或被保险人已经知道危险（事故）不会发生或已经发生时，该保险契约无效。”我国台湾地区保险法第51条就明确规定：“保险契约订立时，保险的危险已经发生或已消灭者，其契约无效；但为双方当事人所不知者，不在此限。”从上述两种立法例来看，第二种立法例显然有其优点，给予当事人以不知情权，体现了法律的公正。我国大陆地区保险法对此没有明文规定，在修改保险法时应当借鉴第二种立法例加以完善，明定在订立保险合同时，当事人一方或被保险人已经知道危险不会发生或已经发生时，该保险契约无效。
3.恶意复保险的保险合同。复保险又叫重复保险，是指投保人对同一保险标的，同一保险利益，同一保险事故与数个保险人分别订立数个保险合同的行为。从复保险的概念可以看出，在复保险里，一方为“同一投保人，”另一方为“数个保险人”，同一投保人与数个保险人之间，并存着数个保险合同，在危险发生时，分别向数个保险人请求理赔，因此，极为发生道德风险，极有可能产生超额理赔现象。世界各国保险法因此对复保险都有严格的法律规定，都要求投保人应将复保险的有关情况通知各保险人。投保人如果故意不为通知义务，则构成恶意复保险，且各保险合同无效。（但有学者认为，重复保险的成立，应以投保人与数保险人分别订立的数个保险合同同时存在为必要。如果投保人先后与两个以上的保险人订立保险合同，先成立的保险合同不是重复保险，因其合同成立时，尚未成重复保险的状态。投保人事后与其他保险人订立保险合同，故意不将先行订立的保险合同的事实通知后一保险合同的保险人，后一保险合同应属无效，不是说成立在先的保险合同也属无效。这一结论已经受到多数立法者、法院判决及学说的反对。参见《德国保险合同法》第59条；梁宇贤：《保险法》，台湾瑞兴图书公司1995年2月版，第171页；周玉华：《保险合同法总论》，中国检察出版社2000年10月版，第250页。）台湾保险法第36条规定：“除另有约定外，在复保险情形时，投保人应将他保险人的名称及保险金额通知各保险人。”第37条规定：“要保人故意不为前条之通知或意图正当得利而为复保险者，其契约无效。”
我国保险法未区分复保险的恶意和善意，只是规定，如果出现投保人恶意复保险时，没有履行其如实告知义务而违约，保险人有权解除合同或拒绝赔偿。显然，这种规定是很模糊不清，不甚科学。便于法律的适用，无法同国际上保险立法接轨。我们应当根据投保人签订复保险时的主观心理状态来确定复保险的法律效力。凡是投保人出于恶意，以骗取保险金为目的而订立的保险合同，应归功于无效。
4.恶意超额保险的保险合同
所谓超额保险，就是保险合同所约定的保险金额大于保险价值的保险。当事人在签订保险合同时，保险金额和保险价值总是会出现不一致的情况。保险金额大于保险标的的价值，其超过部分是否有效，各国立法不尽一致。以德国、法国、瑞士等为代表的国家规定，如出于投保人为不法得利之目的，其契约全部无效；否则，超过部分为当然无效。如《德国保险法》第51第第3项规定，若投保人从超额保险中获取不法的金钱利益，保险合同无效。以日本和我国大陆为代表的国家规定，无论投保人出于善意或恶意，保险契约的超过部分无效。如《日本商法》第631条规定，保险金额超过保险合同标的价值时，就其超过部分，保险合同无效。以我国台湾地区为代表规定，如超额保险出于善意所致的，则其超过部分无效。如《台湾保险法》规定：“保险金额超过保险标的价值而有诈欺的情况，除定值保险外，超过价值的部分也应属于无效。”从上面各国立法来看，各有其可采之处，但相较起来，台湾地区保险法甚为完备。超额保险应依当事人对于超额保险的产生是否具有恶意而论其结果。对于善意的超额保险，为防止被保险人正当得利的可能，超过的部分应属于无效。而恶意的超额保险，由于是当事人的诈欺行为所致，因此，我们应当适用民法的“解除合同”立法，赋予保险人损害赔偿请求权和解除合同权。
五、关于保险代位权的适用范围
保险代位权作为一种专业术语，渊源于民法理论中的“代位权”，是代位权在保险领域中的应用。保险代位权是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权的权利。[11]（p215）保险代位权是损失补偿原则派生的权利，是以衡平原则，即保险代位权是以避免被保险人超额赔偿不是要剥夺它的财产，而是为了避免他不当得利，不当是因为这个利益是以承保人受损失为基础。[12]（p824）在我国保险理论界认为，由于保险代位追偿原则是损失补偿原则派生出来的权利，是对损失补偿原则的补充和完善，所以代位追偿原则与损失补偿原则只适用于各种财产保险，而不适用于人身保险。[5]（p311）其原因在于人身保险的标的是无法估价的人的生命和身体机能，因而不存在由于第三者的赔偿而使被保险人或收益人获得额外利益的问题。所以如果发生第三者侵权行为导致人身伤害，被保险人可以获得多方面的赔偿而无需权益转让，保险人也无权代位追偿。[3]（p312）在这种理论支撑下，我国保险法把代位追偿权放在财产保险合同中，并且在人身保险合同中明文规定人身保险不适用代位追偿权，于是代位追偿权成了财产保险合同所特有的制度，完全排斥其在人身保险合同中的适用。然而，随着现代保险业的发展，国际上新的险种的诞生，这种完全排斥在人身保险合同中的适用的立法已经受到挑战，正如英国著名保险法学者克拉克先生指出：“传统的分类还会继续起作用：生命险和事故险一般不视作补偿险。医疗费用保险和失能保险却被认为补偿保险。……如果合同有规定将诉权转让给承保人，那可以说，事故险在这个意义上是允许代位的。”[12]（p826）从世界上各个国家的立法来看，代位追偿权并非完全排斥在人身保险合同中的适用之外，其在人身保险中的适用，有两种立法模式，即法定代位权和约定代位权。如《澳门商法典》人身保险的一般规定第1030条规定：“人身保险合同中，保险人做出给付后不得代位取得被保险人因保险事故而生之对第三人之权利。上款之规定不适用于在第三人所造成之意外事故中保险人所承担之医疗及住院开支。”《意大利民法典》的损害保险第1916条第四款关于保险人的代位权规定：“……本条规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险。”这里，第三人所造成之意外事故保险和工伤事故、偶发灾害的保险是法定可以适用保险代位权的。此外，在当今德国的保险理论和实务中一般认为，保险代位权对于依照损害补偿原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有是有适用价值。[13]（p245）对于约定代位权，如《韩国商法》人身保险的通则第729条规定：“保险人不得代位行使因保险事故所致的保险合同人或者保险受益人对第三人的权利。但是，在签订伤害保险合同的情形下，若当事人之间另有约定，保险人可以在不损害被保险人的权利的范围内代位行使该项权利。”在美国部分州对于健康保险和意外伤害保险原则上没有保险代位权的适用，但法院对于当事人扩大适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度，因此健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的，可以适用约定（conventional）代位权，这种做法为美国多数法院认同。[11]（p243—244）因此，对于意外伤害保险和健康保险等这些“第三领域”的保险“难为其缺乏损失补偿的功能，不使其适用保险代位权亦缺乏令人信服的理由。”[14]（p337）因此，我国保险法对于保险代位权的适用范围的限制应当解除，赋予上述保险合同当事人以约定保险代位权是入世后我国保险法修正的重点。
参考文献
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[12][英]克拉克著，何美欢、吴志攀译。保险合同法（M）。北京：北京大学出版社，2002。
保险法论文范文第2篇
关键词：告知主体、告知内容、义务免除、构成要件、解除权、除斥期间
告知义务是投保人或被保险人在订立保险合同时必须履行的义务。我国《保险法》第17条对此作出了相关规定，但该条款内容存在缺陷和不足，应加以修改和完善。本文试就该问题展开探讨。
一、关于告知义务主体的范围
告知义务人的主体原则上为投保人，因为他是订立保险合同时保险人的相对人，所以我国《保险法》第17条规定，投保人负有如实告知义务。对这一点无任何疑义。
关于如实告知义务的承担人，各国立法例规定的不尽相同。有的国家规定告知义务人为投保人，如德国1、意大利2、越南3、俄罗斯4等；有的国家区分不同情况，如《日本商法典》区分损失保险和人寿保险，其第644条规定，损失保险的投保人，负如实告知义务；其第678条规定，人寿保险的投保人和被保险人，均负如实告知义务；有的国家规定告知义务人为投保人和被保险人，如韩国则要求投保人和被保险人负有告知义务。5瑞士也要求投保人和被保险人同负告知义务。6
美国保险立法对于如实告知义务的承担人，并没有完全一致的规定。但是，在美国各州的保险实务上，投保人和被保险人的地位并未加以明确划分，通常将被保险人列为如实告知的义务人，实际包括在投保人内。7
我国《保险法》第17条规定，投保人负如实告知义务。本文认为，在保险活动中，对投保人和被保险人均应课以告知义务。首先，就财产保险而言，被保险人为保险事故发生时的受损人及受益人，根据权利和义务一致原则，被保险人负告知义务理所当然。同时，财产保险的被保险人往往最了解保险标的物的状况及危险发生情况，便于告知义务的履行。其次，在人身保险中，被保险人对自己身体状况的了解更为透彻，比投保人负担告知义务的理由更加充分。再次，考虑到投保人和被保险人不是同一人的情形，被保险人对保险标的之危险事项有比投保人更为透彻的了解，特别是有关被保险人的个人或者隐秘事项，除被保险人本人以外，投保人难以知晓。若不使被保险人负担如实告知义务，对于保险人估计危险难免会有所妨碍。既然被保险人是以其财产或者人身受保险合同保障的利害关系人，要求其承担如实告知义务，其妥当性不应受到怀疑。所以，本文认为保险法告知义务人为投保人和被保险人。
二、关于告知义务的履行时间
关于告知义务的履行时间，各国立法均明确规定为“保险合同订立时”，我国台湾地区《保险法》第64条亦作出如此规定。在解释上，学者们认为，“订立契约时”泛指保险人为承保意思表示之前，义务人于投保时及投保后契约成立前应负告知义务。8
我国《保险法》关于告知义务履行时间的规定则显得较为模糊，但多数学者认为告知义务的履行应于保险合同订立时进行。9我国《澳门商法典》第973条第1款更是明确规定为投保人“最迟应于订立合同时”履行告知义务。但也有学者认为保险合同订立后，特别是在保险合同复效时、续约时、合同内容变更时也应该履行如实告知义务。10本书认为告知义务的履行时间应在保险合同订立时。就告知义务的性质而言，告知义务属于先合同义务，即在保险合同成立之前应履行的义务。我国《保险法》第17条第1款的规定：“订立保险合同，投保人对于保险人就保险标的或者被保险人的有关情况的询问应如实告知。”依该条可知，投保人或被保险人应在合同订立时履行告知义务，本条之所以规定“订立合同时”在于区别如实告知义务的性质和保险合同成立后投保人或被保险人所负通知义务的不同。所谓“订立合同时”应泛指保险人做出承保意思表示之前。即“合同成立前的告知义务”。
三、关于告知义务的内容
告知的内容，主要是指重要事实的告知。11英国《1906年海上保险法》第18条第2款规定：“所有影响一个谨慎的保险人确定保险费或决定是否承担某项风险的情况均为重要事实。”在英国，具体讲，必须告知的重要事实有：121、所投保的风险，就其性质或险别比人们通常预计的要大；2、同样，外部因素使得风险大于通常状况的；3、导致预期损失金额大于通常估算的金额；4、以往其他保单项下发生的损失和赔偿；5、以往投保时曾遇到其他保险人的婉拒或提出的不利条件；6、因被保险人免除第三方本应承担的责任而影响到保险权益转让的事实；7、是否存在其他非补偿性保险单，如寿险或人身意外险保单；8、与保险标的有关的全部事实及相应的介绍。
我国《保险法》第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务，或者因为过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”从该条可以看出，告知的内容包括两种情况：一种是足以影响保险人决定是否同意承保的重要事实；第二种是足以影响保险人决定是否提高保险费率的重要事实。13
判断“重要事实”的标准是什么？美国的保险法律中有两种证明重要性的方法：一是风险增加法，二是影响损失法。14
1、风险增加法。这是一种使用较为普遍的方法。按照这种方法，一个事实要构成重要的事实必须引起承保风险的增加。纽约州保险法规定：除非保险人了解到不实陈述的事实会导致其拒绝达成（保险）合同，否则不能被看作是对重要事实的不实陈述。在确定重要性时，（法庭）允许以保险人签订合同时是否会接受，抑或拒绝类似风险的习惯做法作为证据。马萨诸塞州保险法规定：除非不实陈述增加损失风险，否则不能视为对重要事实的不实陈述。使用这种方法，如果投保汽车保险，家中有一个20岁的青年人与投保人共开一辆车，而投保人告诉保险人家中没有25岁以下的人开车，由于汽车保险人按惯常做法对于年轻、单身驾车人收取较高的保费，显然，投保人所陈述的事实已经增加或严重影响保险人承保的风险，构成了被保险人的不实陈述。
2、影响损失法。这是一种比较极端的方法使用不如前一种广泛。这种方法通常规定：不论事实本身的重要性如何，如果这种不实陈述从本质上并未造成承保财产损害的增加或导致其灭失，就不能使保险合同失效。
本文认为判断事实重要性的标准不能依义务人或保险人的主观意思决定，须依事实的性质综合各种情况进行客观的、全面的考察。假如该事实足以影响保险人承受危险的决定时即为重要事实，而义务人主观上认为不重要，在询问时未作出告知，也产生告知义务的违反。对于有关事项的未告知或告知不实，保险人须证明其重要性。假如发生争执时应当由法院就危险的性质加以判断。但是如果保险人对此问题已以书面标明的，可以视为重要事项；反之如果保险人只概括地在书面上询问“是否有其他疾病？”或类似的文句，则不得视为该问题已经“书面标明”。投保人对之是否有违反如实告知义务的情形，仍须由其所未告知或不实告知的事实是否为重要事项而定。
四、关于告知义务的履行方式
各国的保险法都规定了投保人在订立保险合同时有如实告知的义务，如果不如实告知，投保人、被保险人及受益人要承担相应的法律后果。但由于各国的法律传统和保险业的发展水平不同，告知存在两种制度15：一种是询问告知制，即只有在保险公司询问的情况下，投保人才有义务如实告知；另一种是主动告知制，即不经过询问，投保人也应当将与保险公司决定是否承保及费率高低有关的重要情况告知保险公司，如果有隐瞒不告知或者告知不实，投保人、被保险人和受益人要承担相应的法律后果。
（一）《保险法》规定的询问告知制
根据我国《保险法》第17条第1款的规定，我国适用的是询问告知制。一般情况下，保险公司可以要求投保人填写保险公司印制的投保单，作为对如实告知义务的履行。个别情况下，保险公司可以就投保单之外的有关事项进行询问，无论这种补充询问是书面的还是口头的，投保人都应当如实告知，否则，就要承担相应的法律后果。我国的询问告知制是与我国保险业的发展水平以及我国广大投保人的风险管理意识相符合的。
（二）《海商法》规定的主动告知制
我国《海商法》第222条规定：“合同订立前，被保险人应当将其知道或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况，保险人没有询问的，被保险人无需告知。”显然，依照《海商法》的规定并对之作文义解释，投保人（被保险人）的如实告知义务之履行不以保险人的询问为前提，不论保险人是否询问，除非保险人已知或者应知，投保人（被保险人）应当将有关保险的重要情况“主动”告知保险人。16至于何者构成重要事项，为事实判断问题，因保险标的和承保险别的不同而有所不同。投保人无需告知的保险人“没有询问的”事项，仅以保险人知道或者应当知道的事项为限。可见，投保人或者被保险人对于有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况，不论保险人是否询问，均应履行如实告知义务。
（三）对两者的比较
本文认为，在保险关系中，保险人居于有利地位，对于哪些事项事关保险危险的发生或其程度，在判断上具有丰富的经验，应当由其就这些事项对投保人作出询问也在情理之中。如果其没有就这些事项作出询问，表明此等事项并不重要，或者可以推定保险人已经知道这些情况或者虽不知情但免除了投保人的如实告知义务，投保人自然没有必要主动进行告知。有鉴于此，本文认为，对海商法上关于如实告知的规定，应作宽松的解释，即投保人只对保险人关于重要事项的询问有如实告知义务；而对保险法第17条应作反面解释，即如果保险人没有询问投保人的事项，投保人没有必要告知保险人。
（四）对《保险法》第17条第1款的修改意见
建议将该款修改为：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出书面询问，投保人应当以书面形式如实告知。
五、关于告知义务的免除
投保人告知义务的免除，是指在某些情况下，根据法律规定可以免除投保人的告知义务。随着保险业的发展，许多国家在规定了投保人负有告知义务的同时，亦尝试在某些情况下免除告知义务。如美国《加州保险法》第333条的规定和我国《台湾地区保险法》第62条的规定。17
对于保险人没有询问的事项，投保人没有义务告知保险人，但对于保险人询问的事项，投保人并不负担无限告知的义务。投保人应当如实告知的事项，应当为投保人或者被保险人知道的有关保险标的危险情况的重要事项（即直接影响保险费率的确定和危险发生的程度的事项），以保险人在投保书中列明或者在订立保险合同时询问的事项为限。例如，投保人在订立人寿保险时，有关被保险人的年龄、性别、住所、职业、收入、健康状况、有无重大疾病、心理健康状况、家族病史等事项，应当为重要事项。保险人已经询问的事项，投保人和被保险人不知道的，投保人或者被保险人没有告知义务。18
告知义务的免除制度，我国保险立法尚未确立，不过，许多国家的保险立法已倾向于由保险人自身承担因过失而放弃或不知本应知道的事实的责任。对此我国台湾地区张某诉保险公司一案的判决可以反映此种立法潮流。19
张某于1995年5月向台湾某保险公司投保终身寿险300万元，约定被保险人发生癌症时赔付50％，身故时赔付50％。投保书健康告知栏中有关于过去5年是否患有癌症以及现在是否患有良性肿瘤，恶良性不明肿瘤的询问，投保人张某均填写“无”。同年6月，张某因感冒内耳积水就诊，经检查得知已患初期鼻咽癌，张某因此向保险公司申请理赔。保险公司经审核，发现其住院病历中张某主诉自觉颈部有硬块约2个月（即投保前）。保险公司以投保人在投保前已自觉肿块而未如实告知为由予以拒赔。张某不服，至法院。
台中地方法院一审判决认为，保险人不能举证证明投保人在投保前曾有鼻咽癌就诊记录，应认为张某投保前未经证实已患鼻咽癌，因此也就不存在投保人不实告知的问题，故判决保险公司败诉。
保险公司不服一审判决，向台湾高等法院台中分院提出上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。理由是，投保人在投保之初，已经在保险公司指定的医院体检，有专职负责体检的医生进行详细检查后，就有关部门是否有肿块或肿胀，均填写“无”，由此可以认为，投保人在投保时无颈部肿块及肿胀。保险公司提出的拒赔理由主要为，病例上记载有投保人自述颈部有硬块约2个月，对此张某认为，此属主治医生误记，主治医生已予以证实，保险公司不能凭一次的记载即作出不利于被保险人的认定，从而对保险公司以违反告知义务为由的拒赔决定不予支持。
本文认为，从保障投保人和被保险人利益的角度，我国《保险法》对告知义务的免除似有补正的需要，但对此不宜简单照搬。
六、关于违反告知义务的要件
告知义务的违反，须具备主观要件和客观要件，方可构成。主观要件指义务人未告知或作不实的告知，是否为故意或过失所致。其客观要件，是指告知义务人不告知有关重要事项或有关事项作不实说明。关于违反告知义务的主观归责性，立法例多采过失主义，20日本和意大利更是将此种过失限于重大过失。21
我国《保险法》第17条第2款规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。可见，我国立法对违反告知义务的主观归责性亦采过失主义，而将告知义务人主观上无过失的情况排除在外，此种立法主张值得肯定。纵观各国立法，违反告知义务的客观构成要件，大体有两种体例22：因果关系说和非因果关系说。
第一种，因果关系说。此说主张，若投保人未如实履行告知义务的事项和保险事故的发生之间具有因果关系，保险人才可以解除合同，不负保险赔偿责任。若已赔偿的，保险人可请求返还。至于未如实告知事项和保险事故发生之间是否有因果关系，须由投保人或被保险人证明。未能证明彼此间有因果关系，保险人可解除合同并不负理赔责任。德国、日本、我国台湾地区及美国Kansas、Missouri、Rhode三州采此说。23
第二种，非因果关系说。此说认为投保人只要有违反如实告知义务的事实，不论其与保险事故的发生是否具有因果关系，保险人都可以据之解除合同，免负保险赔偿责任。此说又称危险估计说。因为其重点只在于投保人的违反如实告知义务可能影响保险人在订约时的危险估计，至于事后是否影响保险事故的发生不在所论之列。法国及美国大多数州皆采此说。24
针对上述两说，本文认为，非因果关系说只论投保人是否违反如实告知义务的表面事实，而不论事实上是否影响保险事故的发生。这与保险法第17条的规定即投保人所告知的范围以重大事项为限的立法本意是不相符的。因而是不可取的。
如果采因果关系说，在保险事故发生前，投保人未将所知或所应知的事项如实告知，已违反“诚信原则”，若所涉及的事项属重大而影响保险人的危险估计，保险人可解除合同，并保留收取保费的权利。在保险事故发生后，若投保人违反如实告知义务，和保险事故的发生无关联，那么，保险人仍应负保险赔偿的责任。这种法理可由我国保险法第37条的规定得知。25保险法第37条第2款规定的宗旨是，危险增加本应依同条第1款的规定通知保险人，否则应负特定的不利法律效果，但若后来损害的发生不影响保险人的负担，投保人的通知义务可以免除，保险人不得主张本可主张的法律后果。换言之，保险事故发生时保险人解除权未行使或危险增加对于保险事故的发生及保险人的给付范围无影响，保险人仍应负给付的义务。据此，因果关系说似较合理。
告知义务人违反告知的事项与保险事故的发生两者间如果没有因果关系，保险人可否解除契约？美国法院近来已有区分险种的做法，即在财产保险及责任保险，保险人固不必证明有因果关系即可解除契约，但在人寿保险，则须违反告知的事项与保险事故的发生有因果关系，保险人始得解除契约。我国台湾地区保险法在1992年修订时特别增加“……，但要保人证明危险之发生未基于其说明或未说明之事实时，不在此限。”26换言之，对此持否定观点，即告知义务人违反告知的事项与保险事故的发生如果没有因果关系，保险人不得解除合同。
综上所述，本文认为，对违反告知义务的客观要件，应采因果关系说。基于此观点，本文认为，应对我国保险法第17条第2款和第4款作如下修改：投保人（或被保险人）故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以变更或减少保险人对于危险估计者，保险人可以解除合同，保险事故发生后亦同。但投保人（或被保险人）证明保险事故的发生未基于其不告知或未如实告知的事项时，不在此限。
七、关于违反告知义务的法律后果
告知义务人违反告知义务的法律后果，各国立法的规定不尽相同，有规定合同无效者（如俄罗斯、法国），有规定合同终止者（如韩国），有规定合同撤销者（如意大利），但多数国家均规定由保险人享有合同解除权，我国《保险法》亦作如此规定。
投保人违反如实告知义务，并不产生保险合同无效的后果，保险人只是有条件地取得解除保险合同的权利。保险人因投保人违反如实告知义务而取得解除保险合同的权利，称之为保险人的解约权。因为投保人违反如实告知义务，使得保险人承保风险后实际处于很不利的地位，保险人是在没有了解真实情况的前提下同意承保，法律若继续维持保险合同的效力对保险人不公平，反而会鼓励投保人不履行如实告知义务。所以，投保人违反如实告知义务，保险人应当取得相应的补救。
因违反告知义务所产生的解除权，在保险合同成立的同时即已发生，不问保险人的保险责任是否已经开始。另外，此项解除权不限于保险事故发生前，才能行使，在保险事故发生后，也可以行使。保险人多在保险事故发生后，才发现有违反的事实，此时即有解除的必要。但为使法律关系早日确定起见，保险法应规定解除权的除斥期间。
台湾地区保险法对解除权的除斥期间作出了相关规定。台湾地区保险法第65条规定，由保险契约所生之权利，自得为请求之日起，经过二年不行使而消灭。有下列各款情形之一者，其期限之起算，依各该款之规定：（1）要保人或被保险人对于危险之说明，有隐匿遗漏或不实者，自保险人知情之日起算。（2）危险发生后，利害关系人能证明其非因疏忽而不知情者，自其知情之日起算。（3）要保人或被保险人对于保险人之请求，系由于第三人之请求而生者，自要保人或被保险人受请求之日起算。
对我国保险法第17条第2款的规定，本文认为应作如下修改：投保人未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。但是自合同成立之日起，逾2年以上的除外。
注释：
1德国《保险契约法》第16条
2《意大利民法典》第1892、1893条
3《越南民法典》）第577条
4《俄罗斯民法典》第944条
5《韩国商法典》第651条
6陈顾远：《保险法概论》，正中书局印行，第121页。
7施文森：《保险法判例之研究》（上册），五南图书出版公司1975年版，第183页。
8江朝国：《保险法论》，瑞兴图书公司1990年版，第197页。施文森：《保险法总论》，三民书局1985年版，第156页。
9参见：李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年版，第58页；羊焕发、吴兆祥：《保险法》，人民法院出版社，2000年版，第37页。
10周玉华：《保险合同与保险索赔理赔》，人民法院出版社，2001年5月第一版，第219-221页。
11施文森：《保险法判决之研究》（上册），五南图书出版公司，第187页。
12李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年版，第57页。
13徐卫东：《保险法论》，吉林大学出版社，2000年8月第一版，第336页。
14陈欣：《保险法》，北京大学出版社，2000年9月第1版，第58页。
15李宝明、鞠维红：《保险索赔理赔规则》，人民法院出版社，2001年5月第1版，第16页。
16李政明、贾林青：《海上保险合同的原理与实务》，中国政法大学出版社，1999年版，第33页。
17邹海林：《保险法》，人民法院出版社，1998年4月第1版，第125页。
18RaoulColinvaux，TheLawofInsurance，5thed.，Sweet&Maxwell，1984，P95.
19邹辉：《保险纠纷案例》，经济日报出版社，2001年6月第一版，第44页。
20参见《德国保险契约法》第16-19条；《韩国商法》第651条；我国台湾地区《保险法》第64条；英国《1906年海上保险法》第18、20条。
21参见《日本商法典》第644、678条；《意大利民法典》第1892、1893条。
22《保险合同与保险索赔理赔》，周玉华著，人民法院出版社，2001年5月第一版，第243页—第244页。
23《德国保险契约法》第21条规定：“若保险人在保险事故发生后解除合同的，若告知义务的违反并不影响保险事故的发生或保险人应负责任的范围时，其给付义务仍不改变”。
《日本商法典》第645条第2款但书规定：“但经投保人证明危险的发生并非基于其告知或不告知的事实的，不在此限”。
我国台湾地区保险法第64条第2款但书规定：“但投保人证明危险的发生不是基于告知或未告知的事实时，则不在此限”。
美国各州的规定，参考陈世义（台），现代保险15期，91页。
24法国保险合同法第21条第1款规定：“投保人故意隐匿或虚伪告知时，假如其行为足以变更或减少保险人的危险评价，保险合同无效；虽此行为对于危险事故的发生无影响，亦同。”
保险法论文范文第3篇
关键词：存款保险金融风险法律制度
2009年6月18日，《有效存款保险制度核心原则》颁布。国际存款保险协会和巴塞尔银行监管委员会，在总结世界各国的存款保险制度在应对金融危机的经验的基础上，提出建立有效存款保险制度准则，为各国加强存款保险制度提供指导。该原则的提出，又一次把建立存款保险制度问题推向了我国金融改革的风口，再一次提醒我国应当紧紧抓住当前时机、抓紧建立我国的存款保险法律制度。
一、存款保险制度概述
存款保险制度，就是银行按照规定参加存款保险，缴纳保费，国家组建专门机构负责管理投保银行的保险费和其他渠道筹资，建立起存款保险基金：当某家银行出现倒闭破产等危机事件时，存款保险机构按照规定标准及时向存款人予以赔付，并依法参与或组织对这家银行的清算，实现对存款人合法权益的最大保护。该制度通常与政府接管、最后贷款援助制度一起，构成处理金融机构市场退出的核心法律制度，是国际金融中心金融安全法律体系的信心来源与保证，对稳定本国金融市场安全体系起到重要作用。它的核心是防止一些存款者因某些金融机构的倒闭而对其它的金融机构失去信任，由此导致大规模的挤兑行为，引发银行机构恐慌和大规模的金融危机。
保险法论文范文第4篇
随着“基因检测”技术越来越多地投入临床应用，一个现实问题令人担忧：就是商业保险公司在承保健康保险和人寿保险时，要求投保人提供“基因检测”结果，并将这种基因信息作为评估投保人未来健康状况的依据；对于那些带有“不良”基因的人，保险公司将大幅提高保费，使其无力支付，或干脆拒绝予以承保，以降低未来赔付的机率，形成以基因信息为基础的所谓“基因歧视”（geneticdiscrimination）.[1]在英国，一项调查显示，在被调查的2167名具有某种基因缺陷的保险申请人中，34%在申请保险时遇到了问题，其中4817%被保险公司拒绝承保，4116%被收取了高额保费，4112%被要求进行本来不必要做的体检，2815%遇到了其他问题。而未被保险公司获知有基因缺陷的保险申请人中，遇到问题的只有5%，其中只有4%的人支付了高额保费，只有1%的人被拒绝承保。[2]在美国，一个有20年安全驾驶记录的人突然失去了汽车保险，因为保险公司发现他具有一种影响他肌肉的基因。[3]澳大利亚的一项调查也发现，在105名向保险公司披露“基因检测”结果的投保人之中，有32人被要求支付高额保费，有12人被要求进行进一步的检测，有15人被拒绝承保。其比例远大于那些没有接受过“基因检测”的人。[4]尽管目前保险中的“基因歧视”事件绝对数量并不多，但对保险公司在未来可能会经常使用基因信息进行“基因歧视”的忧虑，却从一开始就引起了社会极大的共鸣。[5]保险中“基因歧视”现象成为各国所共同关心的课题。西方国家也已通过了为数不少的反“基因歧视”的立法。然而，保险公司对这些法律表示强烈不满，各国学者正就是否应当立法制止保险中的“基因歧视”，以及如何立法方面展开激烈的辩论，目前尚远未得出一致结论……中国是参与“人类基因组计划”的唯一发展中国家。基因科技近年来在我国得到迅速发展，我国自行研制的用于“基因检测”的“基因芯片”不久将投入临床应用。[6]可以预见，当前已经在西方国家发生的“基因歧视”必然也会在我国出现。而我国的社会保障体系尚在建立之中，全国能够享受公费和疾病补助的人所占比例不足全国人口的15%，[7]而且社会医疗保险只能支付一定限额之下的医疗费用。大多数人必然会寻求商业健康保险作为补充。同时，市场经济给人们带来的不安定感也会激发人们对商业人寿保险的需求。商业健康保险和人寿保险在保障我国人民获得医疗服务和安定生活方面的作用将大大增强。而“基因歧视”可能在未来发生在我国的保险行业，对投保人的利益造成影响。因此，研究保险中“基因歧视”对我国具有现实意义。
二、现行立法的失误：违背保险法的公平精神和最大诚信原则
目前，已有5个欧洲国家和美国的20多个州通过了禁止或限制保险公司在承保过程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是为了保护那些具有基因缺陷的人，使他们能以可以承受的保费获得商业性健康保险和人寿保险。但是，仔细分析许多立法的内容却不难发现，它们与传统保险法所一直遵循的公平精神和最大诚信原则是相悖的。
“公平”是保险法的基本精神。“公平”的基本要求是风险和保费相适应。保费既不能过低，导致保险人无力支付索赔；也不能过高，使投保者望而却步。为此保险人必须较为准确地计算风险发生的概率和损失率。这意味着保险人还要做到对相同的风险单位应当采用相同的保险费率；不同的风险单位应采用不同的保险费率。[8]对于发生概率极高的“劣质风险”，保险公司可以拒绝承保。这样，对于具有不同风险的被保险人也才是公平的。这就是保险学中的“保费负担公平原则”和“风险选择原则”。[9]因此，“区别对待”是商业保险的应有之义。
也正因为如此，一些国家的反歧视法明确规定商业保险中的“歧视”不构成“非法歧视”。例如，澳大利亚1992年《（反）残疾人歧视法》（DisabilityDiscriminationAct）在规定了禁止歧视残疾人的一般原则之后，又专门规定，在提供人寿保险、意外事故保险和其他保险时“歧视”残疾人“不是非法行为”，但条件是这种“歧视”必须以实际的统计数据为基础，或在缺乏实际统计数据时根据其他相关因素合理地做出“歧视决定”。[10]这就意味着如果统计数据表明某种残疾确实会导致残疾人过早死亡或发病率提高，则保险公司对残疾人提高保费或拒绝承保并不构成法律所禁止的歧视行为。
要做到保险人与被保险人之间，以及在被保险人之间的这种公平，一个必要的前提就是保险人能够获得与风险有关的一切信息。只有充分掌握影响风险发生和风险大小的各类信息，保险人才有可能对风险发生概率和损失率进行较为准确的计算，并在此基础上对风险进行分类定级，适用不同的费率。然而，这些为计算风险所需的信息却完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保险人无从知晓。为了维护保险的公平精神，投保人在投保时，必须诚实信用，向保险人如实披露与风险有关的情况。这在保险法上被称为“最大诚信原则”。虽然各国对披露范围的规定有所不同，但均要求投保人如实回答保险人有关风险情况的询问。[11]如果投保人隐瞒或虚构了对于保险人决定是否承保具有关键作用的风险情况，会直接导致合同法上的后果：保险人有权解除保险合同或不支付约定的保费。因此，在投保健康险和人寿险时，投保人必须向保险公司如实陈述有关自己健康风险的情况，包括年龄、疾病情况、过去的病史等。而保险公司的精算师则需要根据过去具有不同健康状况的投保人的索赔记录，将每个人的健康风险转化成以数字表示的索赔率，以此制定保费标准。如果保险公司认为投保人的健康风险大于正常情况，就会按照增加的风险程度相应地提高保费；当保险公司认为投保人的健康风险大到无法接受的程度（如几乎可以百分之百地断定必然患上需要巨额赔付的重大疾病），则有可能拒绝承保，或将这种风险导致的保险事件列入“除外条款”，即在其发生时不承担赔付责任。正因为如此，投保人如实披露信息对于保险公司决定是否承保和收取保费数额是非常关键的。
虽然许多基因信息并不能科学地反映一个人未来的风险状况。但确有部分基因信息能够准确地预测某人必然在未来患上某种疾病，或是有较大的患病可能性。西方人群中较常见的“舞蹈症基因”是这种情况的典型代表。具有“舞蹈症基因”的人最终会患上“舞蹈症”这种绝症而死亡。在这种情况下，就风险评估而言，“舞蹈症基因”的基因检测结果与艾滋病病毒检测结果没有任何实质性的区别。按照欧洲《关于人权与生物医学的公约》以及比利时、挪威、奥地利等国和大多数美国各州的立法，保险公司被禁止使用这一类型的基因信息来评估投保人未来的健康风险。投保人即使明知自己有这种基因，也不必如实向保险公司披露。这种立法必然导致商业保险机制所一直遵循的、并为各国保险法所一致承认的基本原则-按照投保人风险大小收取保费的公平精神被打破，从而导致两个方面的后果：
一是对保险公司不公平。由于保险公司不能客观地评估投保人的健康风险，其收取的保费必然低于按风险状况应当收取的数额。仍以“舞蹈症基因”为例，任何一家商业保险公司如果被告之投保人具有“舞蹈症基因”，绝不会以普通保费承保其健康险和人寿险，因为普通保费不足以反映投保人巨大的风险状况。而一旦法律强行禁止保险公司根据基因信息决定是否承保和保费数额，商业保险公司就不得不以普通保费承保，这对保险公司而言显然是不公平的。在保险公司尚不知道投保人具有“舞蹈症基因”这一情况，而投保人自己知道的情况下，如果法律规定保险公司不得询问和索取投保人的基因信息（如奥地利立法规定），则投保人出于自身利益的考虑会多购买保险，从而形成“逆向选择”。
二是对其他具有同等健康风险，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一个被查出有“舞蹈症基因”的人与一个携带艾滋病病毒的人具有同等的健康风险，因为“舞蹈症基因”和艾滋病病毒都预示着他们在未来若干年内会因绝症死亡。然而，根据目前大多数立法，保险公司不得以投保人具有“舞蹈症基因”而拒绝承保或提高保费，因此具有“舞蹈症基因”的人仅支付普通保费就可以获得保险。然而，没有法律规定保险公司不得进行“艾滋病歧视”，保险公司因此可以合法地根据某人艾滋病检查呈阳性这一信息认定其健康风险极大，而拒绝承保或收取高额费。在后一种情况下，具有艾滋病病毒的被保险人实际上是用高额保费补贴了具有“舞蹈症基因”的被保险人。如果有较多数量的、已经知道自己具有基因缺陷的人进行投保，而保险公司又被禁止询问他们的基因情况，保险公司为了避免遭受“逆向选择”带来的损失，必然会普遍提高保费。这样，承保具有基因风险的被保险人的成本，实际上被转嫁到了其他被保险人身上。因此，法律在力图消灭一种歧视的同时，又人为地创造了新的“歧视”-对不具有基因缺陷的投保人的“歧视”。
有的学者提出，基因疾病与普通疾病有所不同。普通疾病多与人的生活方式或自主行为有关，是人可以控制的。与此相反的观点是，基因完全是天生的，在人的行为控制领域之外。个人可以戒烟或改变饮食习惯，却无法改变自己的基因。按照通常的伦理准则，人是不应当为自己无力控制和改变的东西遭受惩罚的。而保险公司依据基因信息这种投保人无法控制的因素提高保费是不合理的。[12]而且，由于基因特征会遗传，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同样的基因缺陷，又将被迫支付高额保费，或无法获得保险。这显然是不公平的。[13]这种说法有一定道理，然而放在商业人寿保险和健康保险机制中去考察，却是难以成立的。如上所述，商业保险遵循公平精神。具体体现为保费应与风险的发生概率和损失率相适应。换言之，风险大小是确定保费多少的唯一因素。至于风险发生的原因是人为活动的结果还是不可抗拒的自然力量，与保险公司评估风险大小并无关系。此外，从实践来看，基因疾病以外的许多普通疾病也并不是由人的自主行为或生活方式造成的。如空气污染、被动吸烟、意外伤害等超出个人控制能力的因素均可以导致疾病。即使在基因科技发展起来之前，商业健康和人寿保险公司依然会要求投保人披露这些疾病情况作为评估风险的依据，而绝不会过问或考虑得病的原因。
有的学者还认为，唯有禁止保险公司使用基因信息才能维持社会正义，防止出现“基因无产阶级”；[14]以“基因检测”结果作为承保的依据还会使那些最需要保险的人无法得到保险。通过对少数人的歧视，而使大多数人享受较低的保费是一种“社会性的不负责任的行为”。[15]
笔者认为，这种观点难以自圆其说。如果承认商业保险市场有存在必要，商业保险机制就应当得以维护。禁止保险公司使用那些能够准确预测未来风险的基因信息是违背商业保险机制的。如前所述，它的必然结果就是导致具有非基因风险的投保人对具有基因风险的投保人进行补贴，这是违反公平精神的。而且，这些学者的理由完全可以被用来支持禁止保险公司使用其他任何类型的医疗信息。患有肝炎、胆结石、肺炎等其他疾病而被迫支付高额保费的人可以说“肝炎歧视”造成了“肝炎无产阶级”、“胆结石歧视”造成了“胆结石无产阶级”、“肺炎歧视”造成了“肺炎无产阶级”？？。那些已经患有严重疾病的人应当比仅具有基因缺陷，但尚未实际患上疾病的人更需要保险来支付医疗费用，然而他们却难以获得和健康人相同的低廉保费。[16]这样所有的商业性保险行为都是“社会性的不负责的行为”了。而要解决这种内在矛盾的唯一方法，就是彻底废除商业保险机制，由非市场性的社会保险体制来承保一切种类的风险。而这种选择显然是不现实的。
三、立法的任务：防止对基因信息的不科学使用
那么，“基因歧视”是否就是完全合理的，不需要任何立法来应对呢？首先需要思考的一个现象是：保险公司对具有不同健康风险的投保者进行“区别对待”的情况早已有之。例如一个吸烟者和不吸烟者缴纳的保费就会不同。那么，为什么社会公众对保险公司使用基因信息评估健康风险这种新出现的“区别对待”形式会有如此巨大的强烈反应呢？笔者认为，这固然与人们担心自己具有基因缺陷、无力购买保险有关，但更深层的原因在于：基因信息的特殊性和复杂性导致保险公司滥用、误用基因信息对健康风险做出错误评估的可能性极大。
基因信息与其他普通医疗信息的根本区别在于：它反映的不是一个人过去或现在的疾病或身体状况，而是“预示”未来的健康情况。换言之，投保人即使具有基因缺陷，在申请保险时身体却可能完全健康，过去也没有得过较大疾病。更重要的是，基因与疾病的关系绝非病毒和疾病的关系那样确定和明显。迄今为止，只有少数基因疾病被证明是由单独一种基因缺陷直接引起的。在大多数情况下，基因疾病发生的原因是非常复杂的，往往是基因缺陷与环境、饮食和生活习惯等因素相互作用的结果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癫痫、精神分裂症，以及部分关节炎、肺气肿和癌症等常见疾病就是如此。[17]即使基因检测揭示一个人具有与某种疾病有关系的基因缺陷，也并不能说明此人一定会患上这种基因疾病，而只是反映了此人对这种基因疾病具有一种先天性的“倾向性”。例如，研究发现：如果控制胆固醇的基因具有缺陷，一个人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神紧张、肥胖、抽烟和缺乏锻炼等因素却是决定具有这种基因缺陷的人是否会得冠心病的关键性因素。②因此通过基因检测发现一个人具有这种基因缺陷，虽然具有提醒被检测者注意保持良好生活方式的作用，却很难准确预测他是否会在未来患上冠心病的可能性。由于现代基因科技起步时间并不长，对于大多数基因缺陷，目前甚至无法科学地预测它们转化为实际基因疾病的概率。由于对临床病例的研究也才刚刚起步，因此也缺乏具有说服力的统计资料来计算这一概率。“澳大利亚人类基因协会”为此指出：当前对于大多数“基因检测”而言，还缺乏足够的科学数据使其能够作为可靠的风险评估依据。[[18]
在前文引所述的英国学者所做的有关人寿保险公司进行“基因歧视”的调查报告中，研究者调查了三种根本不可能具有“基因风险”的保险申请人：“隐性”基因缺陷携带者、亲属具有基因缺陷，但本人没有这种基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人没有基因缺陷的人。这三种人要么本人根本没有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因为隐性基因，终身不会影响本人身体健康，因此都不可能构成保险意义上的特殊健康风险。按照保险公司所称的公平原则，他们不会被收取高额保费或被拒绝承保。然而调查结果却恰恰相反。在543名属于上述三类不可能具有“基因风险”的投保人之中，有71人遇到了各种各样的问题，占13%，其比例远远大于一般投保人遇到问题的比例-5%.其中有25人被拒绝承保，有33人被收取了高额保费。[19]显然，这71人遭到了不公平的“基因歧视”。说它“不公平”，是因为它没有建立在保险公司声称的保费与风险相一致的公平原则上。这充分说明基于基因信息的复杂性，保险公司极有可能在不能正确解读基因信息的情况下，错误地评估投保人的健康风险，从而形成不公平的“基因歧视”。
因此，立法的任务，并不是禁止保险公司使用那些能够准确反映投保人健康风险的基因信息，而是防止保险公司不科学地使用基因信息，以致于错误地判断投保人的健康风险、不公平地收取过高的保费。
四、对我国未来立法的建议
基于以上分析，建议我国未来的立法遵循一个基本原则：只有在某种基因缺陷必然能够导致某种疾病，或是能够预测投保人很有可能患上这种疾病，而且这种可能性，已经被医疗统计数据所证实、能够用以计算风险发生概率的情况下，保险公司才能要求投保人披露这种基因信息，并用于进行风险评估。因为只有这样，基因缺陷的存在才能够反映投保人的健康风险，保险公司据此评估投保人的健康风险并收取相应的保费才符合公平精神。
那么，法律应当如何确保以上原则得以实行呢？立法者在试图将它转化为具体立法时，不可避免地会遇到以下两个问题：第一、如何判断某种基因缺陷已被“科学证据和统计数据证明能够预测风险”？这个标准谁由来制定？第二、如何判断保险公司使用了与未来风险无关的基因信息？
对于第一个问题，是否能够允许商业保险公司自己来决定哪些基因信息能够科学地预测风险？商业健康保险和人寿保险公司百余年来都是自己单独，或通过行业协会制定标准、决定使用何种医疗信息的。那么，这一自律性质的做法是否也应在基因科技时代继续得到延续呢？笔者认为，答案是否定的。过去保险公司自行制定的标准之所以能够为社会所接受，是因为在“前基因科技时代”，保险公司用以判断投保人风险的依据只有普通医疗信息，而这些医疗信息绝大多数都是有关于投保人过去和目前健康和疾病状况的。它们本身确实能够反映投保人的健康风险，是普通医疗信息自身的性质决定了保险公司从技术上不太可能制定出不公平的信息使用标准。然而，基因信息反映的并不是投保人过去和目前的健康和疾病状况，而是对某种疾病的“倾向性”。对于不同的基因缺陷，这种“倾向性”变成现实性的条件、可能和机率都不大相同。面对这种不确定性，保险公司出于自身利益考虑，有可能尽量扩大使用基因信息的范围，将那些在科学上和统计上尚无确实证据证明与疾病有确定联系的基因缺陷也作为评估风险的因素。而且，要制定使用基因信息的标准，需要现代医学和基因科技的各种技术手段，以及相关领域的专家。保险业显然不具备这种条件。
因此，笔者认为，为了保证保险公司科学和公平地使用基因信息，这一标准应当由政府组织专门的委员会加以制定。这一委员会应当由医生、基因专家、保险公司代表和普通公众代表组成，其职责是根据基因医学研究成果、病例资料和最新发展，制定出一张保险公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科学上和统计上被证明必然导致某种疾病或能够较准确地说明患病率。列表应当根据基因科技的发展而不断更新，可以加入新的基因缺陷，也可能删除过去被认为与疾病有确定联系，但后来被证实联系性不大的基因缺陷。保险公司应当只被允许使用列表中的基因缺陷进行风险评估。
对于第二个问题，即如何判断保险公司使用了与未来风险无关的基因信息，实际上是一个程序法上的问题。如果保险公司运用“安全策略”，在某种基因缺陷与疾病之间的关系尚未得到证明的情况下，就以投保人具有这种基因缺陷为根据提高保费或拒绝承保，就违反了公平精神。在澳大利亚等国，由于相关反歧视法中明确规定承保决定必须以实际统计数据为根据，投保人可以。直接以保险
公司违反反歧视法为由。而在其他国家，投保人也可以根据一般的侵权法提讼。然而，根据侵权法和诉讼法原理，被侵权人-投保人应当负责举证证明保险公司的歧视是建立在误用基因信息基础上的。然而，投保人要履行这一举证责任却非常困难。因为保险公司的风险评估和决策过程完全不为投保人所知。投保人很难知道保险公司是否从其医疗记录和其他渠道获得了自己的基因信息，更难以提供证据证明特定的基因缺陷与疾病之间缺乏确定的联系、不足以使保险公司合理地根据这种基因缺陷评估风险。
因此，从保护投保人利益的角度出发，需要有一系列制度安排来确保保险公司只使用由专门委员许可的基因信息进行承保。首先，保险公司在做出提高保费或拒绝承保的决定时，应当有义务向投保人说明原因，使投保人充分知情。这样一方面可以提高保险公司决定的透明度，增加公众对保险公司依法承保的信心，但更重要的是让投保人能够监督保险公司的决定是否符合法律规定。如果投保人发现保险公司表面上是以其他理由做出不利于自己的决定，而真正原因是自己具有某种基因缺陷，投保人就可以从法律上质疑保险公司的决定。笔者认为，我国未来的立法应当规定信息披露的原则，而保险业的自治组织或监管机构应当制定信息披露的标准，以真正保证投保人的知情权。例如，保险公司的说明不能过于专业化，应当让一般公众能够理解；同时也不能过于简单，使投保人无从知晓保险公司决定的真正依据。其次，应当规定“举证责任倒置”，即由保险公司举证证明自己是使用规定的信息进行风险评估的。保险公司应证明：投保人具有某种基因缺陷，而且这种作为承保决定根据的基因缺陷是专门委员会许可使用的。如果保险公司无法举出这样的证据，只能推定不利于投保人的决定缺乏合法依据。最后，赋予上述制定标准的专门委员会以调查权也是十分必要的。与基因有关的承保过程有着极强的专业性，涉及复杂的基因知识。如果完全依赖民事诉讼、由法院解决，会在实际中造成诸多困难，而且诉讼时间可能会拖得较长。而由专业人士组成的专门业委员会对保险公司的承保决定是否有合理依据进行调查就会容易得多。因此，可以考虑赋予专门委员会以受理投保人投诉、进行调查和做出裁决的权力。保险公司如不服专业委员会的决定可以向法院提讼。这样的机制能够极大地便利投保人进行投诉，并通过对各种案例的裁决逐步发展起一套保险业必须遵循的标准。（作者单位：华东政法学院）
参考文献：
[1][2][3][4][5]MarkA.Hall，GeneticPrivacyLawsandPatients‘FearofDiscriminationbyHealthInsurers：theViewfromGeneticCounselors，JournalofLaw，MedicineandEthics，Vol.28p.245（2000）InstituteofActuariesofAustralia’ssubmissiontotheAustralianLawReformCommission（2001）KourtneyL.Pickens，Don‘tJudgeMebyMyGenes：ASurveyofFederalGeneticDiscriminationLegislation，TulsaLawJournal，Vol.34，161（1998）LawrenceLow，GeneticDiscriminationinLifeInsurance：EmpiricalEvidencefromaCrossSectionalSurveyofGeneticSupportGroupsintheUnitedKingdom，BritishMedicalJournal，Vol317，p.1632（1998）国外的健康保险分为医疗保险和残疾收入保险两类，承保由于疾病或意外事故所致的医疗费用和收入损失。其中医疗保险一般包括普通医疗保险、住院保险、手术保险和特种疾病保险等。但我国的健康保险范围较窄，只承保因疾病、分娩或因此残疾而导致的费用，并不包括人身意外伤害保险，也不承保因疾病或意外伤害导致的收入损失。见刘冬姣：《人身保险》，中国金融出版社2001年版，第189～192页；张洪涛：《中国人身保险制度研究》，中国金融出版社2000年版，第41页。许谨良、魏巧琴：《人身保险原理和实务》，上海财经大学出版社1996年版，第77页。
[6][7][8][9][10]（Australia）DisabilityDiscriminationAct1992，Section24.张念：《保险学原理》，四川大学出版社2000年版，第85～91页。庹国柱：《保险学》，首都经济贸易大学出版社1999版，第94页。张洪涛：《中国人身保险制度研究》，中国金融出版社2000年版，第41页。见“新浪网”转载“新华网”报导《上海基因芯片技术研究获得重要成果》，http：///o/2002-07-31/1231129301.shtml
[11]如《德国保险契约法》第16条规定：“要保人所知悉且对于危险承担系重要的情况，应于契约订立时通知保险人。对于保险契约或其约定内容订立的决定产生影响的危险情况系重要者，经保险人明确地以书面询问的情况，若有疑义时，视为重要者。”
保险法论文范文第5篇
受益人（beneficiary）是指保险契约约定的，于保险事故发生时，享有保险金请求权的人，也就是被指定领受保险金的人，又称保险金受领人。我国《保险法》第21条第3款规定，“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人”。财产保险合同中，被保险人通常享有保险金赔偿请求权；在人身保险合同中，投保人可以指定自己或第三人为受益人。在指定他人为受益人时，保险合同就是为第三人利益订立的合同。我国保险法受益人的专门规定主要有：（1）第21条第3款对于受益人含义的规定；（2）第60条—62条关于指定和变更受益人的规定；（3）第63条，保险金列入遗产的情况；（4）第64条，受益人丧失受益权以及保险人免责的规定。
本文主要就以上这些规定之漏弊谈谈自己的看法。
一、关于受益人的指定
我国《保险法》第60条规定，“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定”：“投保人指定受益人时须经被保险人同意”：“被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人”。该条是对指定受益人的具体要求，在实践中出现的主要问题在于：
（一）没有指定受益人怎样处理
我国《保险法》第63条第一项规定，没有指定受益人的，被保险人死亡后，遇有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。该条如何正确理解，可以有两种思路：
1.受益人为被保险人；
2.受益人为被保险人的法定继承人。（注：李玉泉：《保险法》，法律出版社，1997年6月第1版，第113页。）
笔者倾向于第一种观点。因为，如果认为受益人是被保险人的继承人，则保险金就会不参加被保险人的债务承担。继承人与受益人是不同的，受益人对于保险金的领受是不附带条件的，（注：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年9月第1版，第384页。）他不负责在保险金的额度内对被保险人的债务进行偿还；而继承人在继承遗产的范围内，有对被继承人的债务进行偿还的责任。根据第63条第1款的规定，在这种情况下，保险金是作为被保险人的遗产的，而我国对于遗产的认识有这样两点：第一，遗产属于继承人共有。（注：郭明瑞、房绍坤编著：《继承法》，法律出版社，1996年10月版，第198～199页。）因此在遗产分割前，保险金与其他被保险人生前所留财产（注：当然，这里必须考虑的是，如果存在遗嘱，遗嘱确定的遗嘱继承的财产则不属于法定继承人共有。）一样属于继承人共有。（注：这里所说的继承人是法定继承人。）但我国的遗产原则包括继承或总体继承（注：郭明瑞、房绍坤编著：《继承法》，法律出版社，1996年10月版，第210页。），也即，遗产既包括遗产权利也包括遗产义务，因此，在遗产分割之前要先清偿被继承人的债务。这里，若保险金进入被保险人的遗产，则保险金是需要负担被保险人债务的。
（二）指定受益人为继承人怎样处理
实践中还多有在受益人栏中指定“继承人”为受益人的。具体怎样处理，可以有这样几种思路：（1）保险金划入被保险人的遗产；（2）保险受益人为记载之时被保险人的继承人；（3）保险受益人为保险事故发生时被保险人的继承人；（4）考究被保险人的真实意思来确定。
日本判例和通说为第三说。（注：［日］仓泽康一郎：《保险法通论》，三岭书房，1982年12月版，第131页。）笔者认为，该说可采。因为，如果采第一说，则有悖于被保险人的真实意愿，因为果若此，他会在受益人一栏中填写自己，或如上述（一）所述，将受益人栏空白。
若采第二说，也与被保险人的真实意思不符，因为此种情况下，被保险人大都希望保险金可以减轻其去世后继承人等的经济负担，为其后代提供一些经济上的援助。但是，在指定受益人到被保险人出险这段时间内，继承人的范围是变化的，如原来有继承权的人发生死亡，或者新的继承人出生等。因此第二说不可取。
采第四说是科学的，从根本上探求被保险人的意思也是合理、合情的。但是，在实践中可操作性不强。被保险人真实意思的标准在哪里？谁来提供证明其真实意思的证据？这些都很难判别，因此，适用起来是行不通的。
惟有第三说从技术上是可行的，从情理上是可通的。那么，这里的继承人是遗嘱继承人还是法定继承人呢？应该说，在指定遗嘱继承人可以受领保险金时，实际上遗嘱继承人是受益人，保险金当然归其享有；但是，如果遗嘱未明确指明遗嘱继承人可以继承保险金，则保险金属于法定继承人享有。
那么，继承人被指定为受益人的情况下，保险金是否先作为被保险人的遗产处理，而后再归继承人共有？笔者认为，此种情况下应与上文受益人栏空白的情况有所区别，指定受益人是继承人的，继承人在保险中的地位就是受益人，他对保险金的受领权是专有的，受益人（继承人）在这种情况下取得的财产是原始取得，而不是一般继承情况下的传来取得，因此，保险金不承担债务。当然，如果这时的法定继承人不是一人，根据我国《保险法》第61条第2款的规定“受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权”，因此，保险金应由继承人均分。
另外，除了经常出现上述法律适用问题外，指定受益人中还存在一个立法技术问题，在我国《保险法》第60条第2款中规定，投保人指定受益人时须经被保险人同意。但是这里忽略了一个问题，即在指定的受益人为被保险人时是不需要被保险人同意的。这在法理上称为“预想外型隐含漏洞”，即依据法律条文所使用词语的意义，涵盖了本不应该涵盖的某种事件，而此隐含漏洞之产生，是由于该种事件超出立法者或准立法者的预想之外。对该漏洞进行补充的方法是进行目的性限缩，即将由于立法者疏忽而未排除在外的法律条文不应涵盖之某一案型排除在该法律条文适用范围之外。（注：梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1994年版，第16、28、29页。）因此，这里只能将第2款的适用限定在投保人指定的受益人为被保险人以外的第三人的情况。
二、关于受益人丧失受益权
我国《保险法》第64条规定，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，保险人不承担给付保险金的责任。投保人已交足两年以上保险费的，保险人应当按照合同约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。
该条两款规定引发的问题有：
（一）受益人非出于获得保险金的目的而伤害被保险人时，是否也当然丧失受益权
从立法规定的旨趣来看，该条第2款主要是为了防止受益人为获得保险金而引发道德危险。但是，如果受益人不是出于获得保险金的目的而伤害被保险人时，是否也当然丧失受益权呢？对此我国保险法没有具体规定。笔者认为，应该认为丧失受益权。
（1）虽然解释上认为该条主要宗旨趣在于防止道德危险的发生，但是，法没有明文禁止剥夺其他动机下伤害被保险人的受益人的受益权，这样，应该认为立法是不区分受益人的动机而做出总括规定的。（2）防范道德危险重在道德标准的衡量，由此剥夺了为获得保险金而伤害被保险人的受益人的受益权；法律还有一个合法与非法的衡量，还有公序良俗和公共秩序的标准，虽然不违背道德标准而不以获得保险金为目的，但是伤害被保险人是有违公共秩序的，是应该禁止的，法律上需要惩罚，而惩罚最直接的措施是剥夺受益权。（3）国外立法基本上也采剥夺受益权说。例如，日本将保险金受领人致被保险人死亡列为保险人的免责事由之一。（注：见《日本商法》第680条。）美国立法和判例也认为，暴力杀害（feloniouslykilled）被保险人的受益人无权获得保单收益。（注：RonaldA.Anderson，IvanFox，DavidP.Twomey，BusinessLawandtheRegulatoryEnvironment，15[th].Ed，Souty-WesternPublishingCo.1993，P724.）
（二）受益人丧失受益权，若受益人为一人，该如何处理？如果受益人为数人，其他受益人是否也无权再要求保险人进行保险赔偿
（1）受益人丧失受益权后，视为未指定该受益人。笔者称其为清除受益人说。该说为德国说。（注：德国《保险合同法》第170条第2款规定，受益人故意杀害被保险人的，产生未指定其为受益人的后果。）这样，在受益人为一人时，其后果为受益人栏空白；在受益人为数人时，全部的保险赔偿金由其他受益人享有。
（2）受益人丧失受益权后，保险人免责；但若还有其他受益人的，则保险人应向其他受益人支付保险赔偿金的余额。笔者称其为受益人一人时的绝对免责说。该说为日本说。（注：《日本商法》第680条规定了保险人的法定免责事由，其第1款第2项规定的事由为，保险金额受领人故意致被保险人死亡时。但是，如果该人应受领保险金额之一部分时，保险人不得免除其支付差额的责任。）日本判例也采此说，认为杀害被保险人而获得保险金非公益所欲，有悖于诚实信用原则，与要求保险事故偶然性的保险特性不符。（注：《最高裁判所民事判例集》第21卷第1号，第77页。）这样，保险受益人为数人时，保险人免责的范围仅限于杀害被保险人的受益人的受益份额部分。该说要求指定受益人必须慎重，指定一人为受益人时尤其需要慎重，因为保险人可能全部免责。
（3）保险人完全免责。笔者称其为绝对免责说。这是我国《保险法》第64条的观点。该条规定的是保险人免责事由，根据该条规定，如果受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，则保险人可免责，即免除支付保险金的责任。
（4）受益人丧失受益权后，保险人仅对该受益人免责，但是，对其他权利人仍要承担相应的责任。笔者称其为仅对受益人免责说。我国《保险法》第63条采此说。该条规定，受益人依法丧失受益权或者放弃受益权的，又没有其他受益的人，被保险人死亡后，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。该条的解释层次如下：
1.受益人依法丧失受益权是指依据我国《保险法》第64条第2款的规定，因受益人故意造成被保险人死亡或者伤残的，或者故意杀害被保险人未遂的，丧失受益权。
2.受益人丧失受益权后，如果还有其他受益人的，则保险人对其他受益人进行赔付。如何进行赔付，规定在我国《保险法》第61条第2款中：受益人为数人的，被保险人或者投保人可以确定受益顺序和受益份额；未确定受益份额的，受益人按照相等份额享有受益权。这样，保险人应该向其他受益人赔付其应该享有的受益份额。
3.受益人依法丧失受益权或者放弃受益权的，又没有其他受益人的，保险金列入被保险人的遗产。消除受益人说强调对受益人利益的维护，对保险人来说是最为严苛的。即使有受益人违法犯罪，他仍然不能免除保险赔偿的责任。这从公平的角度讲是不通的。
绝对免责说与清除受益人说完全对立，强调严格防范道德危险，如果没有受益人的行为就不会发生保险事故，也就不会出现保险赔偿，因此，保险人根本就不会承担责任，所以要求保险人免责。
