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1. 通过实习,培养运用所学的基本技能、基础理论和专业知识,去独立分析和解决实际问题的能力。
2. 通过实习,树立职业意识,增强敬业精神,提升世界观、人生观和价值观。
3. 通过实习,进一步巩固专业知识,提高专业技能。
4. 通过实习,提高适应社会的能力和人际交往能力。
5. 通过实习,将学到的理论知识向实践方面转化,尽量做到理论与实践相结合。
6. 通过实习,学习一些办案经验,提高实践能力。
二、实习单位及岗位介绍
xxxx律师事务所 是二一年经xx省司法厅批准的临沂市首家市属合伙制律师事务所。该所由具有较高学术水平和丰富执业经验的律师组成,以为大中型企业服务为重点,以金融、知识产权、房地产、电力、涉外业务、公司法律实务、企业改制等业务为专长。该所现为xx兰陵集团、临沂电业局等十几家企事业单位担任法律顾问,承办了许多在知识产权、涉及业务、经济合同、非诉讼法律实务等方面在全国及省内有影响的案件。 律师所将以高素质的律师队伍、高起点的管理、高层次的服务水平和服务质量为社会提供法律服务。专长领域:一般债务债权,损害赔偿,财产问题,婚姻家庭,名誉诽谤,暴力伤害,妇幼权益,刑事辩护,仲裁,遗嘱继承,合同,劳动,金融,证券,票据,房地产,著作权,专利,医疗事故,股份制改造。
在这次实习中,我主要承担律师助理的工作,我的岗位职责是:
1.收发、整理和保管文件档案资料;
2.处理有关法律问题的来信、来访,解答简单的法律询问,简单的法律文书;
3.协助律师调查取证、抄写文书、摘录案卷材料、会见被告或当事人,送达文件及办理其他辅工作。
三、实习内容及过程
很幸运,xxxx律师事务所录用实习生。怀着兴奋而又紧张的心情来到律所,开始了我的实习之旅。第一天,工作人员带我参观了律所的各部门,并详细介绍了律所的业务范围,工作流程,实习生管理制度等。然后开始分配工作,我的第一份工作就是整理并阅读卷宗。
整理卷宗,看似平常的事情却并不像我想象的那般简单,在做之前还是需要一些时间去熟悉和掌握。卷宗的分类很仔细,有民事、刑事、行政诉讼……
一些简单的案子,卷宗只有30多页,而遇到复杂的案子,卷宗可多达200多页。一个案件的卷宗通常包括授权委托书、起诉书、证据资料、词、答辩状、判决书等,可以说是一个案件的完整记录和完全再现。因为卷宗的整理关系到其他程序的进行,比如装订次序排列就和办案流程紧密相关,也和相应的司法程序相对应,所以在整理的过程中应该格外认真和细心。
在这些已经审结的案件中有很多典型案例,其中涉及到事实的认定,证据的采信,责任的认定等等,在整理卷宗过程中,对各种该归档的文书的分类有了详细的了解,也对民事案件从立案到审结的程序及流程有了一定程度上的熟悉。虽然工作很繁琐,我依然非常认真的完成了这项工作。
在整理的过程中我仔细阅读这些卷宗,一些律师告诉我说,在阅读卷宗的过程中,最关键的工作是要认识各项证据在整个案件中的作用,结合所学知识,分清哪些是直接证据、间接证据、原始证据、传来证据等。弄明白每项证据能证明什么事实,证据间的联系又是怎样的。然后,根据这些证据,假设自己是法官,将会怎样去审理这些证据,运用什么法律去判决。
最后,结合判决书,找出自己的知识漏洞,弄懂法院判决的依据,不断提高自己的分析能力,注重理论联系实际。在阅读这些案卷的过程中我学到了很多很多东西,对学过的知识重新进行梳理,做到温故而知新。把在学校学到的理论知识与真实的案件相结合,对增加理论修养提高专业技能有很大的作用,同时也学习到了一些办案经验,增强实践能力,为以后从事法律工作做铺垫。
第二周我才见到了我的指导律师陈国栋律师,我开始了紧张忙碌的“小跟班”工作。陈律师要求我每天收集新的法律法规和律师行业的最新动态。他告诉我说:“虽然不是每天都有新的法规和规章公布,但是仍然有必要及时的收集和整理,否则,有可能在某次开庭的时候,你还引用着已经被替代的版本,而被对方律师当庭驳斥”。在我实习的一个多月的时间里,我每天都要去中国律师协会和本地律师协会一些大牌的律师事务所的网站和一些理论性的网站上转一圈,看看有没有最新的情况。时刻关注行业的最新动态,了解那些大牌律师的消息和法学家们的最新理论,搜集整理后打印交给陈律师。
在接到案件后,陈律师阅读了所有文件,就会将我叫到办公室开始交待任务,他会根据文件列出重要证据和次要证据,还需要补充哪些证据,哪些文件对案子没有任何帮助反而有害。围绕案件的事实,我要收集现行法规对这些事实的认定。有了事实和法律依据后,他安排我撰写案子的文书。我要撰写的文书很多,起诉书、答辩状、财产保全申请书、管辖异议申请书、延期举证申请书、证据清单、质证意见、词、补充意见、法律意见书、结案报告、谈话记录、当事人声明书等等。
虽然在学校学过法律文书的写作,但是当我真正面对这些真实案件的时候我有些不知所措。其实,写出一个基本合格的文书很容易,因为只要将要表达的写出来就行,但写出一个优秀的文书却是很难的,因为表达的方式有很多种,不同的人对不同的文字会过敏。幸亏陈律师给了我很大的帮助,慢慢地我可以自己独立完成这项工作了。在这些文书交付前,我会逐字逐句的校稿,因为没有任何一位指导律师喜欢看满是错字的文件。
第一条为实现劳动仲裁办案规范化,保证办案质量,及时正确地处理劳动争议,根据《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称《条例》)制定本规则。
第二条地方各级劳动争议仲裁委员会及其办事机构的工作人员、仲裁员,均应执行本规则。
第三条劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)处埋劳动争议案件,必须遵守国家法律、法规规章和政策,查明事实,先行调解,调解不成时,及时裁决。对当事人适用法律一律平等。
第四条仲裁委员会及仲裁处理劳动争议案件,实行少数服从多数的原则。
第五条仲裁庭在仲裁委员会领导下依法处理劳动争议。
第二章管辖
第六条地方各级仲裁委员会处理劳动争议的管辖范围由省、自治区,直辖市人民政府依据《条例》确定。
第七条仲裁委员会发现受理的案件不属于本会管辖时,应当移送有管辖权的仲裁委员会。仲裁委员会之间因管辖权发生争议,由双方协商解决;协商不成时,由共同的上级劳动行政主管部门指定管辖。
第八条发生劳动争议的单位与职工不在同一个仲裁委员会管辖地区的,由职工当事人工资关系所在地仲裁委员会受理。
第三章仲裁参加人
第九条企业与职工为劳动争议的当事人。企业法人由其法定代表人参加仲裁活动。依法成立的其他企业或单位由其主要负责人参加仲裁活动。当事人可以委托一至二名律师或其他人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,必须向仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的授权委托书,委托书应当明确委托事项和权限。无民事行为能力和限制行为能力的职工可由其法定理人代为申诉;死亡职工可由其利害关系人代为申诉;法定人或利害关系人不明确的,由仲裁委员会指定人。
第十条发生劳动争议的职工一方在三人以上,并有共同理由的,应当推举代表参加仲裁活动。代表人数由仲裁委员会确定。
第十一条与劳动争议处理结果有利害关系的第三人,可以申请仲裁参加活动,或者由仲裁委员会通知其参加。
第四章案件受理
第十二条仲裁委员会的办事机构负责劳动争议案件受理的日常工作。仲裁委员会办事机构工作人员接到仲裁申请书后,应对下列事项进行审查:
(一)申诉人是否与本案有直接利害关系;
(二)申请仲裁的争议是否属于劳动争议;
(三)申请仲裁的劳动争议是否属于仲裁委员会的受理内容;
(四)该劳动争议是否属于本仲裁委员会管辖;
(五)申请书及有关材料是否齐备并符合要求;
(六)申请时间是否符合申请仲裁的时效规定。
对申诉材料不齐备或有关情况不明确的仲裁申请书,应指导申诉人予以补充。
第十三条仲裁委员会可以授权其办事机构负责立案审批工作。仲裁委员会办事机构工作人员对于经审查符合受理条件的案件,应即填写《立案审批表》并及时报仲裁委员会或其办事机构负责人审批。
第十四条仲裁委员会或其办事机构负责人对《立案审批表》应自填表之日内作出决定。决定不予立案的,应当自作出之日起七日内制作不予受理通知书,送达申诉人;决定立案的,应当自作出决定之日起七日内向申诉人发出书面通知,将申诉书副本送达被诉人,并要求其在十五日内提交答辨书和证据。被诉人不提交答辨书的,不影响案件的处理。
第五章案件仲裁准备
第十五条仲裁委员会决定受理的劳动争议案件,应自立案之日起七日内按《劳动争议仲裁委员会组织规则》组成仲裁庭。
第十六条对事实清楚,案情简单,适用法律法规明确的案件,可由仲裁委员会指定一名仲裁员独任处理。
第十七条仲裁委员会的成员或被指定的仲裁员有《条例》第三十五条所列情形之一的,应当回避。前款规定同时适用于书记员、鉴定人、勘验人,以及翻译人员。
第十八条仲裁委员会主任的回避,由仲裁委员会决定;仲裁委员会其他成员、仲裁员和其他人员的回避由仲裁委员会主任决定。
第十九条仲裁委员会或仲裁委员会主任对回避申请应在七日内作出决定,并以口头或书面方式通知当事人。
第二十条仲裁庭的成员应认真审阅申诉、答辩材料,调查、收集证据,查明争议事实。
第二十一条仲裁员进行调查时,应当先向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人签名或盖章。
第二十二条在促裁活动中,遇有需要勘查或鉴定的问题,应交由法定部门勘验或鉴定;没有法定部门的,由仲裁委员会委托有关部门勘验或鉴定。
第二十三条各地仲裁委员会之间可以互相委托调查。受委托方仲裁委员会应当在委托方仲裁委员会要求的期限内完成调查,因故不能完成的应当在要求期限内函告委托方仲裁委员会。
第二十四条仲裁庭成员应根据调查的事实,拟定处理方案。
第六章案件审理
第二十五条仲裁庭审理劳动争议案件,应于开庭四日前,将仲裁庭组成人员、开庭时间、地点的书面通知送达当事人。当事人接到通知,无正当理由拒不到庭的,或在开庭期间未经仲裁庭同意自行退庭的,对申诉人按撤诉处理,对被诉人作缺席裁决。
第二十六条仲裁庭审理劳动争议案件应当先行调解。经调解达成协议的按《条例》第二十七、二十八条的规定制作仲裁调解书。调解书由双方当事人签字仲裁员署名、加盖仲裁委员会印章并送达当事人。调解未达成协议,或仲裁调解书送达前当个人反悔的,以及当事人拒绝接收调解书的,仲裁庭应及时裁决。
第二十七条仲裁庭开庭裁决,可以根据案情选择以下程序:
(一)由书记员查明双方当事人、人及有关人员是否到庭,宣布仲裁庭纪律;
(二)首席仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人的申诉、申辩权利和义务,询问当事人是否申请回避并宣布案由;
(三)听取申诉人的申诉和被诉人的答辩;
(四)仲裁员以询问方式,对需要进一步了解的问题进行当庭调查,并征询双方当事人最后意见;
(五)根据当事人的意见,当庭再行调解;
(六)不宜进行调解或调解达不成协议时,应及时休庭合议并作出裁决;
(七)仲裁庭复庭,宣布仲裁裁决;
(八)对仲裁庭难作结论或需提交仲裁委员会决定的疑难案件,仲裁庭应当宣布延期裁决。
第二十八条在管辖区域内有重大影响的案件,以及经仲裁庭合议难作结论的疑难案件,仲裁庭可在查明事实后提交仲裁委员会决定。
第二十九条仲裁庭作出裁决前,申诉人申请撤诉的仲裁庭审查后决定其撤诉是否成立。仲裁决定须在七日内完成。
第三十条仲裁庭处理劳动争议,应从组成仲裁庭之日起六十日内结案。案情复杂需要延期的,报仲裁委员会批准后可适当延长,但最长延期不得超过三十日。对于请示待批,工伤鉴定,当事人因故不能参加仲裁活动,以及其他妨碍仲裁办案进行的客观情况,应视为仲裁时效中止,并需报仲裁委员会审查同意。仲裁时效中止不应计入仲裁办案时效内。
第三十一条仲裁庭处理劳动争议结案时,应填写仲裁结案审批表》报仲裁委员会主任审批。仲裁委员会主任认为有必要,也可提交仲裁委员会审批。审批须在七日内完成。
第三十二条仲裁庭作出裁决后,应制作仲裁裁决书,裁决书由仲裁员署名,加盖仲裁委员会印章,送双方当事人。仲裁庭当庭裁决的,应当在七日内发送裁决书,定期另庭裁决的当庭发给裁决书。
第三十三条仲裁庭作出裁决时,对涉及经济赔偿和补偿的争议标的可作变更裁决,对其他争议标的可在作出肯定或否定裁决的同时,另向当事人提出书面仲裁建议。
第三十四条各级仲裁委员会主任对本委员会已发生法律效力和裁决书,发现确有错误,需要重新处理的,应提交本仲裁委员会决定。决定重新处理的争议,由仲裁委员会决定终止原裁决的执行。仲裁决定书由仲裁委员会主任署名,加盖仲裁委员会印章。仲裁委员会宣布原仲裁裁决书无效后,应从宣布无效之日起七日内另行组成仲裁庭。仲裁庭再次处理劳动争议案件,应当自组成仲裁庭之日起三十日内结案。
第三十五条仲裁裁决书应写明:
(一)申诉人和被诉人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住址,单位名称、地址及其法定代表人(或负责人)或人的姓名、职务;
(二)申诉的理由、争议的事实和要求;
(三)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规;
(四)裁决的结果及费用的负担;
(五)不服裁决,向人民法院的期限。
仲裁调解书可参考仲裁裁决书的格式制作。
第七章案件特别审理
第三十六条职工一方在三十人以上的集体劳动争议适用本章规定。本章没有规定的适用本规则和《条例》的有关规定。
第三十七条仲裁委员会处理集体劳动争议,应当组成特别仲裁庭。特别仲裁庭由三名以上仲裁员单数组成。县级仲裁委员会认为有必要,可以将集体劳动争议报请市(地、州、盟)仲裁委员会处理。
第三十八条仲裁庭对集体劳动争议应按照就地、就近的原则进行处理,开庭场所可设在发生劳动争议的企业或其他便于及时办案的地方。
第三十九条仲裁委员会应当自收到集体劳动争议申诉书之日起三日内作出受理或者不予受理的决定。仲裁委员会在做出受理决定的同时,组成特别仲裁庭用通知书或布告形式通知当事人;决定不予受理的应当说明理由。
第四十条受理通知书送达或受理布告公布后,当事人不得有激化矛盾的行为。
第四十一条仲裁庭处理集体?人自愿达成协议。调解达成协议的,调解书自送达或布告公布之日起即发生法律效力。调解或协商未能达成协议的仲裁庭应及时裁决。
第四十二条仲裁庭作出裁决后,应制作裁决书送达当事人,或用“布告”形式公布。
第四十三条仲裁庭处理集体劳动争议,应当自组成仲裁庭之日起十五日内结束。案情复杂需要延期的经报仲裁委员会批准,可以适当延期,但是延长的期限不得超过十五日。
第四十四条仲裁委员会对受理的集体劳动争议及其处理结果应及时向当地人民政府汇报。
第八章期间、送达
第四十五条期间包括法定期间和仲裁委员会指定的期间。期间以日、月、年计算。期间开始之日计算在期间内。期间届满的最后一日是法定节假日的,以节假日后的第一天为期间届满的日期。期间不包括在途时间。仲裁文书在期满前交邮的,不算过期。
第四十六条当事人因不可抗拒的事由,或其它正当理由超过申诉时效的劳动争议,仲裁委员会应当受理。
第四十七条送达仲裁文书必须有送达加执,由受送达人在送达回执上记明收到日期,签名或盖章。受送达人在送达回执上的签收日期为送达日期。
第四十八条仲裁委员会送达仲裁文书,应当直接送交受送达人;本人不在的,交其同住成年亲属签收;受送达人已向仲裁委员会指定代收人的,交代收人签收;受送达人方是企业或单位,又没有向仲裁委员会指定代收人的,可以交其负责收件人签收。
第四十九条受送达人拒绝接受仲秋裁文书的,送达当事人应邀请有关组织的代表或其他人到场,说明情况,在送达回的执上证明拒收事由和日期,由送达人,见证人签名或盖章,把仲裁文书留在受送达人的住所,即视为送达。
第五十条直接送达仲裁文书有困难的,可以委托当事人所在地的仲裁委员会代为送达,或者邮寄送达。邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。
第五十一条受送达人下落不明,或者用本规定的其他方式无法送达仲裁文书的,可公告送达。自发出公布之日起,经过三十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。
第九章归档
第五十二条劳动争议处理终结后,应将处理过程中形成的全部材料,按类别或时间顺序排列,编写目录、页码,装订成册,立卷归档。卷宗材料必须是复印、铅印、油印或用钢笔、毛笔书写,不得用铅笔、圆珠笔书写或复写纸复写。
第五十三条仲裁案卷分正卷和副卷装订。正卷包括:申诉书、答辩书、法定代表人身份证明书、授权委托书、调查证据、勘验笔录、谈话笔录、开庭通知、仲裁建议书、仲裁决定书、仲裁调解书和仲裁裁决书、送达回执等。副卷包括:立案审批表、调查提纲、阅卷笔录、汇报笔录、请示报告、上级批示、各种会议笔录、底稿、结案审批表等。
第五十四条仲裁副卷除仲裁机构外,一律不准借调和查阅。
第五十五条对仲裁结果不服,到法院或申请执行的案件,法院可以借阅仲裁正卷。律师担任诉讼人的,凭证件呆以就地查阅仲裁案卷。
第五十六条案件当事人和与当事人有利害关系的单位及个人不得查阅仲裁案卷。
第五十七条有关单位和个人如需摘抄正卷内材料的,需经仲裁委员会办事机构负责人批准。
第五十八条为保证仲裁案卷的完整与安全,各级劳动仲裁委员会办事机构要建立严格的案卷惜阅、查阅制度。对需要借出的案卷要明确规定借阅期限,如期归还。归还时要严格检查,确保案卷的完整。
第五十九条仲裁调解和其他方式结案的案卷,保存期为五年;仲裁裁决结案的案卷,保存期为十年;不服仲裁到法院的案卷,保存期为十五年。
第十章仲裁费用
一、职务犯罪技术侦查的程序控制
1、申请
职务犯罪技术侦查的申请,应当由人民检察院的侦查部门以书面形式提出。首先,职务犯罪技术侦查的申请主体是人民检察院的侦查部门。根据现阶段的国情,有权申请并实施技术侦查措施的应限于地、市级以上人民检察院的侦查部门,也就是说,基层人民检察院的侦查部门无权申请。其次,职务犯罪技术侦查的申请必须以书面形式提出。申请书需写明使用技术侦查措施的时间,地点,对象,范围,内容和理由,尤其是使用技术侦查措施的必要性说明。再有就是实施技术侦查措施的侦查人员,方式,起止期限以及证明犯罪嫌疑人职务犯罪或与职务犯罪行为相关联的初步证据。紧急情况下,侦查机关也可以先行口头申请,事后 24小时内及时补办书面申请手续。如果未及时申请的,技术侦查措施无效;申请未获批准的,应及时终止侦查。
2、审批
审批是技术侦查制度的核心内容,也是实现技术侦查法治化的关键所在。立法首先要明确技术侦查的审批主体。综观各国立法,对包括技术侦查在内的强制性侦查措施实行司法审查,是世界发展的趋势,其目的是对侦查权实行制约和监督。世界各国的技术侦查大多由法官审批,这是实现法治的理想模式。我国目前并未确立司法审查体制,西方国家对审前程序的司法审查,一般是由治安法院或者预审法院进行,而我国没有类似的层级。若都有审理案件的法院来操作,势必会造成法官的先入为主,妨碍司法公正。从司法体制和实际情况来看,检察机关作为国家的法律监督机关,由其来审批技术侦查措施的适用更符合国情。对于职务犯罪案件,借鉴自侦案件报捕程序上提一级的成功经验,应当规定:省级以下检察院立案侦查的案件,需要采用技术侦查措施的,应当报请上一级检察院审查决定,当然,最高人民检察院的技术侦查措施的应用由其本院的侦查监督厅决定。具体来讲,技术侦查申请书要先经本院侦查监督部门审查,报本院检察长或检察委员会审批后,再报上级院审查决定。这样能够最大限度地强化内部监督制约,从而在一定程度上克服同体监督制约不到位的弊端。上级检察机关收到下级侦查机关的技术侦查措施书面申请后,应在 24 小时作至迟不得超过 48 小时内对该申请进行审查,具体审查以下内容:1、是否属于法定的案件适用范围;2、是否具备法定适用条件;3、技术侦查措施的采用是否必要;4、技术侦查对象是否确定;5、技术侦查措施的适用期限;等等。最后,经审查符合法定条件的予以批准,批准为书面形式,加盖批准机关印章和批准人签字。审批表应当包括有关案件事实和理由、当事人的姓名、住所及所涉嫌的罪名和法条,技术侦查手段的种类、适用范围和目的、期限等内容、执行机关名称、实施技术侦查行为的场所。只有经检察机关依法定审查程序做出决定后,侦查机关方可采取技术侦查措施。技术侦查措施的使用期限一般不超过 3 个月,如需延长,还须再次办理审批手续。在法定的紧急情况下,如可能发生人身伤害或罪犯可能逃匿时,侦查部门可以自行决定采取某些技术侦查手段,但必须在 3 日内报批。如未获批准,应立即停止技术侦查措施,所得的资料、信息也应在审批人员的监督下销毁。[1]
3、执行
省级以上检察机关批准技术侦查措施实施并且签发许可令状后,侦查机关即检察机关必须严格按照许可令状上的内容来实施措施。除此之外,检察机关在实施技术侦查措施时,还应当有节制地使用技术侦查措施,从而有效保护侦查对象的合法权利。这需要检察机关在达到侦查目的并且获取与案件有关的证据材料以后,要立即自动停止继续实施技术侦查措施,并且对案件无关的部分禁止实施该侦查措施。检察机关技术侦查过程中若需要其他相关单位部门协助,被请求的协助部门应该在法定范围和自身能力范围内积极配合检察机关完成其无法单独完成的技术侦查措施。对无正当理由不予配合协助的通讯部门给予处罚。
4、材料保存与销毁
新《刑事诉讼法》规定侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密;对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料,必须及时销毁。具体而言,检察机关在使用技术侦查措施时,必须全程和如实地就每一次使用过程记入笔录,载明技术侦查措施的具体种类和相关内容。技术侦查措施记入笔录后,必须送给审批检察机关审查,接受其检验和质疑。技术侦查措施获得的材料作为案件证据的在诉讼终结后应当全封和保存,对与案件无关的材料,则应该销毁,并且记入笔录。在保存期限内,禁止任何人随意泄露相关信息。
5、救济
(1)告知当事人
侦查过程中,在不妨碍侦查且对公共安全和侦查人员不会构成危险的时候,侦查机关应当及时将技术侦查的相关信息告知当事人,侦查机关在技术侦查结束后,检察机关应在审查时,告知当事人技术侦查情况,使其知晓技术侦查措施的采用,从而保障侦查对象的知情权。同时,应允许当事人使用技术侦查所获得的资料、信息作为证明自己无罪或罪轻的证据,以充分行使辩护权。公民对技术侦查活动的知悉权内容具体包括:技术侦查机关、人员名称、侦查目的、侦查方式方法、侦查期间、侦查理由、所获材料等。检察机关对告知当事人的技术侦查资料内容之真实性、全面性负保证义务
(2)申请复议
当事人知晓技术侦查措施的采用情况后,如果认为该措施不合法或者不适当,侵害了其合法权益时,可以向批准技术侦查的上级检察机关申请复议。上级检察机关应当对该技术侦查措施的合法性和合理性进行审查,对于不当的侦查措施视情况撤销批准决定书或确认侦查行为违法。
(3)排除非法证据
如果当事人认为技术侦查行为违反法律规定,有权申请排除非法证据。在审查阶段,犯罪嫌疑人可以申请检察机关审查并排除非法采用技术侦查措施所获得的证据;在审判阶段,被告人可以申请法院审查并排除非法获得的证据。对于适用技术侦查的主体不合格或者手段超出正常范围的必须排除所获得的证据资料。[2]
(4)提讼
如果侦查机关因实施技术侦查手段不当而侵害了侦查对象的个人权益,应当对受害人予以补偿;侦查人员违法采取技术侦查行为,侵害当事人和相关人员的合法权益的,应当承担相应的法律责任。[3]技术侦查措施的执行人员及协助执行人员违法泄露、提供或者使用技术侦查所获资料的,应当承担相应的法律责任。当事人可以直接提讼,追究有关人员的民事和刑事责任,并有权请求国家赔偿。[4]
二、职务犯罪技术侦查的法律监督
技术侦查措施的实施极易侵犯公民的基本权利,要实现控制犯罪与保障人权平衡的目标,立法上必须对职务犯罪侦查中实施技术侦查手段进行规范并建立相应的监督机制,通过内外力量的介入和制约来落实对公民合法权益的保障。因此,为了彻底保障公民的个人权利不受侵犯,立法上应加强和完善对技术侦查措施实施过程的监督机制。
(一)职务犯罪技术侦查措施的内部监督机制
与职务犯罪侦查中使用的常规侦查措施一样,技术侦查措施也要遵循最高检《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》、《关于加强渎职侵权检察工作的决定》、《关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定》。因此,职务犯罪技术侦查措施内部监督机制包括上级检察机关的监督与检察机关内部职能部门的制约。检察机关对侦查机关技术侦查措施的监督主要通过对侦查机关技术侦查申请的审批来实现。如前所述,上级检察机关在收到侦查机关适用特殊侦查措施的申请后,应当依法审查以下内容:是否属于法定案件适用范围,是否具备法定适用条件,特殊侦查措施的介入是否必要,适用对象是否确定,是否具有关联性,经审查符合法定条件的予以批准。如果审查认为不符合法定条件的,应当予以撤销,所获得的信息材料不得作为证据使用,并依法予以销毁。上级检察机关与检察机关内部职能部门发现职务犯罪侦查机关(或侦查人员)在侦查活动过程中存在一般违法行为的,有权提出纠正;对重大违法行为,上级检察机关有权有权予以变更或撤销,检察机关内部职能部门有权提出变更或撤销申请。纠正意见和变更、撤销通知书一经发出即产生法律效力,职务犯罪侦查机关拒不执行的,对实施了违法行为的侦查人员可采取以下措施:第一,决定相关人员停止对案件的继续侦查。第二,通知并督促侦查人员所在单位或部门给予警告至开除的行政处分。第三,造成损失的,责令赔偿,可由职务犯罪侦查机关先行承担赔偿责后向有过错的侦查人员进行追偿。
(二)职务犯罪技术侦查措施的外部监督
1、法院的制约
西方国家普遍实行“令状制度”,故法院的制约主要通过司法审查方式进行。具体到职务犯罪侦查活动,当侦查机关认为有必要对嫌疑人的人身、财产或其他基本权益进行限制或剥夺时,必须通过法院的司法审查,获得法官签发的令状后才可实施。我国虽然没有建立司法令状制度,但却存在相应的司法审查机制。即非法证据排除规则,弥补检察机关对技术侦查手段的审查监督中的疏漏和不足,确立审判阶段的非法证据排除规则,由法官对通过特殊侦查手段获取的证据的合法性把好最后一道关。[5]法官应当排除侦查机关违反法定程序运用技术侦查手段收集到的证据,对于侦查机关没有违反法定的取证程序,但取得的证据违背了实施技术侦查受挫时所必须遵循的基本原则,也应当被排除,法庭对其不予采信。
2、犯罪嫌疑人及律师的介入与监督
我国立法应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对技术侦查措施实施活动的知情权,阅卷权,以便当事人进行有效的自我保护。同时,立法还应当赋予犯罪嫌疑人及其律师对经技术侦查获取的证据材料的真实性进行监督,并且赋予他们提出异议的权利。意大利刑事诉讼法典》第 268 条第六项明确赋予了当事人和辩护人在侦查机关实施窃听手段后对其权益被侵犯的救济权利。首先,规定了一个事后的法定期限,侦查机关在实施完毕窃听后,应当立即告知窃听对象及其辩护人在该期限内审查窃听的通讯记录;法官也应当在该法定期限之后,批准调取当事人认为被侵权的窃听记录和录音,如果该记录和录音确实与案件无关,法官应当决定在公诉人和辩护人均在场的情况下,删减该窃听材料。[6]纵观西方国家对侦查措施的救济制度可以发现,一般都赋予涉及人身、自由、财产、隐私等权益的强制侦查措施的可诉性。尤其是对审判前羁押的命令,被羁押人有权要求复查和上诉,直至上诉到最高法院。司法救济程序作为一项强有力的外部制约力量,应当在我国技术侦查立法中得以体现。
[参考文献]
[1]何家弘:《秘密侦查立法之我见》,载《法学杂志》第25卷(2004年第6期),第29页。
[2]陈光中、胡铭:“《联合国反腐败公约》与刑事诉讼法再修改”,载《政法论坛》第24卷第1期。
[3]徐静村主编:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年版,第164页。
[4]李明:《监听问题立法研究》,载《法学》2004年第7期,第121页。
[5]孙长永:《现代侦查取证程序》,中国检察出版社2005年版,第296页。
陈庆元:
题目看法、2004年语文试题特点
1、客观题有所减少,主观题有所增加。
2、题目较切合中学教学实际,特别是作文。
3、提供标准答案较灵活。第四、五、六题判卷难度较大,阅读卷三评率增加。
二、作文
俞发亮发言:(一)对作文试题的评价
1、书卷味浓,引导学生多读书。
2、开放性。提供广阔写作空间,可引出无尽话题。人物体现包容多元价值取向,把自给学生。
3、题目本身突破从98年以来话题作文中提供材料的形式,省略材料避免了给学生造成定势。
(二)阅卷中学生写作情况
1、写人物评论、文学评论,但不规范。有的整体评,有的就某一点评。
2、从人物思想、性格、品质的某一点生发开去进行联想、类比,有的能再回去,有的越扯越远。
3、从自己与人物的关系的角度进行对话。如《鲁迅伴我成长》、《我心中的太阳》、《感谢恩师》。
4、编故事。
(1)根据人物的真实或虚构的再改编。
(2)设想历史人物复活来到现实生活。
5、人物独白的方法。
(三)文体、语篇形式越来越丰富多彩。
除了叙事类、论说类、诗歌、戏剧、相声、电视节目、实话实说、嘉宾有约、心理品质测试试卷、申请书、实验报告、答记者问、读书札记、听课笔记、征文启事、个人履历表、广告、调查报告、座谈会纪要、病历、体检表、书、网页设计、访谈等等。
(四)暴露学生的缺点:
1、知识面窄,读书粗心。十个人物的相关事件张冠李戴。如苏轼和唐婉,镇压陈胜、吴广,骆驼祥子和鲁迅……
2、创新异化为猎奇,文体意识淡薄,思想幼稚。
(1)故事新编类必须符合社会背景、人物性格发展。
(2)文体一味追求题目新奇,哗众取宠。如用产品说明书的形式介绍孔子。
(3)选择一种文体就应按照文体要求来写。如,四幕剧只是合成四段。
3、文章没有层次感,缺少凝聚全文的中心,没有找到适当的切入口,内容空洞,套话多,没有典型细节、具体事例。
4、中规中矩的议论太少了,论辨性、思辨性不足,充分说理、辩证分析依然是弱项。
5、约1%左右的考生离题,选了十个以外的人物写。
(五)思考(对中学教学):
1、十个人物中,考生对鲁迅较熟悉。选择写鲁迅的最多,但写得好且生动有文采的却很少。学生笔下的鲁迅总是板着脸的圣人,敬仰鲁迅却不能亲近鲁迅。学生很难弄懂鲁迅文章的语言,对鲁迅产生距离。相比之下,写苏轼、宝钗的文章写的较好。
2、读书的问题。学生读书的时间太少,课外读语文的时间太少,语文教师应让学生多读书,读经典。
3、提高学生运用语文文字的能力。应熟练掌握各种表达方式。
考卷中文从字顺的要求有相当多的考生没能达到,应抓好学生的双基。
席扬发言
一)作文题目。是14个省市里出的较好的,符合中学教学方向,提出新要求、新考验。与去年相比,更开放。今年作文整体质量差,因为与语文实际距离大,没有形成一个过渡,应有所限制或有所提示。
1、对历史人物阐释应遵循原则:如是小说可虚构,如是随感就不能虚构。
2、对文学形象多元阐释。但有一前提,必须从作品出发。
二)文体意识。
文体和对象如何磨合。
论说文少。反映学生结构意识差,不会搭架子,因而教学时应训练学生从一个角度切入,再训练从其他角度切入。
没有关键词,主题模糊不确切。
三)“三自”原则理解过于茫然。
三、阅读与语基(除选择题)
阅读组组长:
阅读题得分情况:
题项四(18分)五(18分)六(12分)
平均得分9.1558.746.119
平均得分率(%)5948.5550.99
题项四(18分)五(18分)六(12分)
15题
难度高17题难度低16题难度适中21题难度高18题难度适中19题难度适中20题难度低22题难度高23题难度适中24题难度低
平均得分2.922.7673.4682.571.411.2463.4970.3611.793.965
平均得分率(%)36.569.1857.836.84741.5369.9412.359.7766.8
试题评价:
平稳过渡。试题没有明显失误,难易适中。文言文、散文阅读贴近学生实际。既有利于高校选拔人才,又有利于中学教学。
对中学教学的建议:
1、文言文翻译要注意词意,补充省略成分,注意常用的字词,注意用双音词代替单音词。
2、古诗鉴赏要把握全诗的感情基调,加强鉴赏能力的培养。
3、重视语文基本功训练。
四、孙绍振发言
1、点评全国各地高考作文题。
2、作文要得高分,对名著要爱好。
一、业务上,主办或参与办理各类民事及刑事案件:
1、介入郴州爱地房地产开发公司与10户业主商品房买卖合同纠纷案,最终和解结案;
郴州爱地房地产开发公司一方,参与爱地广场商品房买卖合同纠纷一案的强制执行,在法院贴出告示要求10户业主必须如期搬出时,经过与郴州中院执行庭法官当面沟通,与10户情绪激动业主当面谈判,稳定业主人心,多次去现场做工作,防止采取极端措施,以防矛盾激化,最终通过与10户户主的律师共同做业主思想工作,同时,积极与执行法官良性沟通后,未采取强制清空业主房屋的措施,缓和了矛盾,为最终的执行和解赢得了宝贵时间。
2、参与颜昌斌受贿案一审辩护工作;
前期准备:作为接触的第一起刑事案件,认真翻阅了大量案卷,提炼阅卷笔录,并去郴州调查取证过几次。
当事人方面:与委托人周宜梅当面商谈大致辩护意见,取得极强的信任。宜章县看守所会见当事人,记录会见笔录;
证人方面:电话联系本案关键证人,说明利害关系,做好思想工作,传真深圳律师大致问话思路,让证人在深圳配合作证,出具书面询问笔录。
庭审:参与一审辩护词的撰写,提出五点辩护意见并被主任采纳;完善辩护词并最终提交宜章县法院,最终案件顺利结案归档。
3、全程跟踪铁安专利转让合同纠纷案;
衡阳中院立案缴费后,正式接手介入。
与委托人多次见面确定办案思路,理清案件当事人法律关系。
调查取证:衡阳市工商局调取对方当事人工商档案,多次当面与长沙铁路总公司、衡阳铁路段主要负责人会见调查确认对方当事人企业性质,衡阳出差与衡阳铁路二建公司总负责人调查确认,理清对方当事人与集体企业并非挂靠关系,而是独立法人单位。
移送管辖:后来出现案件管辖权出现问题,经衡阳中院专业人士指点,必须移送长沙中院。与衡阳立案庭法官多次催促、大量沟通后,终于案卷移送到长沙中院。
长沙中院立案:诉讼费交衡阳中院后,迟迟未能转账至长沙中院,非税账户牵扯到衡阳市财政局出面。特意跑衡阳市财政局,说明案件缓急,催促转账,终于配合转账。案件涉及专利权与专利产品两类案件,变通诉讼请求重新补充诉状及准备材料。案件几次与长沙中院立案法官沟通后,开庭日期也因此确定。
铁安委托人被专利权人发送律师函,参与出具相关法律意见。
4、跟踪河北巨鹿橡胶厂与美意电器有限责任公司货款纠纷案,并参与最终强制执行。
一审开庭结案,参与案件的最终强制执行,撰写强制执行申请书,提交至北碚区法院。与重庆渝北区法院叶守忠多次联系,帮助递交材料,并与当事人李总随时保持联系。应李总要求,多次与对方当事人老总联系沟通,最终达成和解方案。
5、罗良军与长康实业有限公司专利侵权纠纷案中止后的程序跟踪;
罗良军案在长沙中院因对方提出专利无效申请而中止。
中止后,接手当面与民三庭许法官了解案件进展。因国知局作出专利部分有效的决定,对方已起诉到北京一中院。
在专利机构融智专利事务所了解到,北京一中院已作出判决,维持了国知局决定,对方已上诉至北京高院。
6、香港广韶集团发展有限公司与郑州某公司的货款纠纷案;
广韶公司案件开庭后悬而未决,多次与主办法官联系,取得实质性进展,对方作出回应,审判委员会正在理清证据,作出最终判决。
多次与广韶负责人联系,交代办案经过与概况,解答案件法律问题与疑惑;受托给上海船运公司电话调查了解货物情况,收集上海公司发来的案件书面证据几份。
7、刘清银专利转让合同纠纷案;
去专利事务所调查取证专利权法律状态,受托去雨花区公安分局报案,多次交换意见后,刑事立案困难与法律障碍重重,只能诉诸于民事诉讼解决,指点其早去国知局办理著录项目变更手续,避免造成更大的损失。
8、陈小艳交通事故案
雨花区交警大队办理涉案车辆的放车手续;去雨花交警大队两次参与调解未果,与办案交警电话联系,多次说明当事人立场。与委托人多次沟通,随时准备诉诸法院划定事故责任。
9、其他各案的案件管理与归档
参与吴芬清案、宋寿高案、程七大遗嘱公证案、邓波借贷纠纷执行案、曹祚祥劳动纠纷案、湖南省药材公司所涉企业名称权等各类案件的案卷管理、归档与讨论。
二、对外活动中,积极参与律所外联事宜:
1、参与省律协南岳衡山举办的《专利实务暨专利侵权论坛》,并发表专利实务相关主题演讲;
2、珠海之滨参与人和二十周年庆典晚会开场《西部地区更有利于青年律师的发展》的激情辩论。
人和总所反方一辩身份,以认真的态度、昂扬的斗志、积极乐观的心态与沿海各地分所律师组成的联合辩论队,进行一场激情辩论。在娱乐大家的同时,前辈点评,学到不少,自身也收获良多。
三、律所文化建设上,积极参与律所集体活动,并主动融入律所文化活动中:
1、参与《人和二十年》卷首语及发展历程的编撰;
2、参与主任主编,湖大出版的《劳动合同法》的编撰校稿;
3、担任人和二十年庆典文艺晚会总策划,设计人和二十年主持台词,取得圆满成功;