实质诉讼法

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实质诉讼法范文第1篇

[论文关键词]刑事诉讼；强制措施；发展

2013年1月1日新修订的《刑事诉讼法》正式施行，新刑事诉讼法对强制措施进行了重要调整和完善，对拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等各项强制措施都做了相应的修订。至今已实施近两年，取得了良好的效果，笔者立足于新修订的刑事诉讼法对强制措施的完善，提出其中存在的不足。

一、强制措施概述

所谓强制措施是指在刑事诉讼中公安司法机关为了保障诉讼程序的顺利开展，在必要的情况下依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制的诉讼处分方法。在刑事诉讼中，对公民人身自由的限制通常可以概括为“抓”、“押”、“审”三个阶段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、带到等措施；“押”特指审前羁押或未决羁押；“审”是指审判以及定罪后对被告人判处的自由刑。刑事诉讼法规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为最基本的特点。

二、新修订的刑事诉讼法对于强制措施的完善

（一）明确区分了取保候审与监视居住两种强制措施

修改前的刑事诉讼法对取保候审与监视居住适用同样的条件，原《刑事诉讼法》第51条之规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住……”首先将取保候审与监视居住适用条件同质化；其次，将是适用取保候审或者还是监视居住强制措施的自由裁量权交给了公安司法机关，由其进行判断。新修订的《刑事诉讼法》分别在第65条：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审”和第72条：“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住”对取保候审和监视居住的适用条件进行了规定。区分了两种强制措施的不同适用情形，有利于实践中操作。根据条文，取保候审的适用范围更广，监视居住适用于危险性更强的犯罪嫌疑人、被告——只能适用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72条也明确了：“对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。”

（二）对于监视居住具体地点进行了规范

由于原刑事诉讼法对此并无相关说明，在实践中出现了公安司法机关指定专门的监视居住地点，这让监视居住实质上成为了羁押，严重违反了法律精神。在新修订的《刑事诉讼法》第73条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行，无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”这一规定有效防止了监视居住异化为羁押。在《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第126条第2款：“对被告人指定居所监视居住后，人民法院应当在24小时内，将监视居住的原因和处所通知其家属；确实无法通知的，应当记录在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家属的知情权，有效的避免了秘密羁押的出现，维护了犯罪嫌疑人、被告的合法权益。

（三）被强制执行人的权利得到进一步的保护

新修订的《刑事诉讼法》正式将“尊重和保障人权”写入条文，作为刑事诉讼法的原则确定下来，在强制措施一章也充分体现了该原则。1.允许辩护律师在犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施之日起就有权介入。侦查机关在此时有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。检察机关在收到案件材料之日起三日内有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。这些规定都是为了保护被执行人的诉讼权利；2.对于拘传之新规定，增加了“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的条文规定，明确了犯罪嫌疑人的合法权利；3.新修订的《刑事诉讼法》第117条规定：“一次拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，拘传持续的时间不得超过24小时。”进一步完善了对犯罪嫌疑人的人权保护。

（四）逮捕的适用条件进一步细化

要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具备三个条件：一是证据条件，必须有证据证明有犯罪事实，犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。二是刑期条件，可能判处徒刑以上刑罚。三是社会危险性条件，采取取保候审不足防止发生社会危险性的。”新修订的《刑事诉讼法》第79条第1款对“发生社会危险性”的可能情形进行了列举：“1.可能实施新的犯罪的；2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；3.可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；5.企图自杀或者逃跑的。”在第79条第2款又规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。”“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》法释〔2012〕21号第129条，130条都对应当逮捕的情形进行了具体规定。这些条款都进一步细化了逮捕的适用条件，体现了对逮捕这一最严厉强制措施的慎用精神，减少了司法公安机关的自由裁量权，维护了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

（五）规定了检察机关捕后羁押审查的制度

《刑事诉讼法》第93条明确：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由此设立了捕后羁押审查的制度，成为检察机关对刑事诉讼进行法律监督的手段之一，防止公权力滥用，及时发现针对犯罪嫌疑人、被告人的非法羁押行为并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利，有利于建立和谐有序的司法环境。

（六）犯罪嫌疑人、被告人的救济权得到进一步强化

第一，新《刑事诉讼法》第95条明确：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”扩大了可以申请变更强制措施的主体范围，设置了公安司法机关应该为其作出的不予变更的行为进行说明的义务。第二，增加了检察机关的监督权，要求检察机关对于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审查，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议作出羁押决定机关予以释放或者变更强制措施。第三，新《刑事诉讼法》第96条明确了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羁押的案件中，不能在法律规定的侦查不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；只有在需要继续查证、审理的情形下，对犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候审或者监视居住。”

三、新修订的刑事诉讼法强制措施漏洞及完善思路

（一）拘传的漏洞及完善思路

《刑事诉讼法》第64条规定，在必要情况下只能对犯罪嫌疑人、被告人进行拘传。这就将在刑事诉讼中具有重要意义的证人排除出了拘传之外，在司法实践中证人到庭率很低的状况下，该规定不利于保证证人出庭作证，因此有必要将证人纳入拘传的适用对象，此举可有效解决证人出庭的问题。为了避免变相羁押的出现，立法者在《刑事诉讼法》117条明确：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时或24小时，且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘押被拘传人”。但是并没有对于同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行拘传最多次数以及相邻拘传之间的间隔。为了提高公安司法机关的办案效率保证被拘传人的正常生活工作，应该对拘传次数进行限制，并将相邻两次拘传之间的间隔规定为不低于12小时。

（二）监视居住的漏洞及完善思路

1.现行规定存在对同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行重复监视居住的可能性。新《刑事诉讼法》第77条：“有关人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过6个月。”“最高人民法院、最高人民检察院和公安部据此分别规定三机关各自对犯罪嫌疑人采取监视居住措施的期限分别不超过6个月。因此，就有可能出现极端情况即三机关对同一犯罪嫌疑人重复采取监视居住措施，此时被追诉人就被监视居住达到一年半之久。”这为公权力侵害犯罪嫌疑人的人身权利留下了空间，明显违反了监视居住的立法本意。应该明确对同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事实进行监视居住的时间最长只能是6个月。

2.监视居住的场所仍应进一步明确。新《刑事诉讼法》第75条第一款：“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。”需要对住处、居所进行相应的界定，如果空间范围过于宽泛比如所居住县市则与取保候审之间难以区别，如果仅仅定义为居住的房屋，则就有变相羁押的可能性。需要明确住所应该是特定的区域比如村、小区。

（三）羁押的漏洞及完善思路

实质诉讼法范文第2篇

关键词 专家辅助人 鉴定人 辅佐人

作者简介：段明露，武汉大学法学院2013级民事诉讼法硕士。

在我国职权主义诉讼结构下，以审判权为重心，虽然鉴定制度的修改起到了限制法官强大职权的作用，但职权主义诉讼传统的改变不是一蹴而就的。虽然新修订的民诉法中，当事人拥有了主动开启鉴定程序的权利，并得对鉴定意见进行质证，但这只是赋予了当事人从程序上、形式上保障鉴定的公平公正，对专门知识一无所知的当事人纵使享有提出疑问的质询权，但真正要发现其中的瑕疵几乎是不可能的 。所以，要想保障当事人的主体地位，需要专家辅助人制度予以配合。

2013年1月1日开始实行的《民事诉讼法》，于鉴定后面增加了专家辅助人，该制度一定程度上是对鉴定制度的补充和完善，是保障鉴定意见客观真实的手段，因此专家辅助人制度在我国现行的法治环境下是有存在的必要性。但笔者认为法律对于该制度规定的过于原则，存在下面几个疑问：一是谁有资格成为专家辅助人；二是辅助人的权限如何；三是专家辅助人意见的性质定位如何等。我国可以借鉴日本以及我国台湾地区民诉法中规定的辅佐人制度，分析两者的差异，对其合理的成分予以吸收，以解决专家辅助人制度存在的问题，实现其与鉴定制度的完美结合。

一、 专家辅助人的资格问题

我国《民事诉讼法》中，专家辅助人必须是有专门知识的人。日本《民事诉讼法》并没有强调必须是具有专业知识的人，只是强调了辅佐人对当事人有辅助作用即可。但有日本学者认为，所以认为辅佐人应该是具有某一领域专门知识的人。 根据我国台湾地区“民事诉讼法”第七十六条，辅佐人到场必须经法院许可，只要是有意思能力，无论何人都可以成为辅佐人。

日本的民诉法中虽然没有规定辅佐人是具有专门知识的人，但在实践中大多是特殊领域的专家、技术人员。我国法律则明确规定了作为专家辅助人须具有专门知识，并且放置于在鉴定制度之后，这体现了立法者希望当事人能够借助专业人员的协助实现对鉴定人鉴定意见的充分质证的立法意图。该处的辅助人也只有是专业人士才有能力对专业性、技术性的鉴定意见提出异议或意见，才能够协助当事人更清楚地了解案件事实。如果允许一般的任何人都可以成为辅助人的话，如果是不具有任何的专门知识的人，即使是委托其成为辅助人，对鉴定人的鉴定意见也无法提出任何具有实际意义的意见，对当事人也不可能提供任何实质性的帮助。如果当事人委托的辅助人不是针对鉴定人的鉴定意见进行质询，而是简单地帮助自己进行诉讼活动中的其他事项，那么现行民诉法中的诉讼人制度就完全可以实现这一功能，就没有必要再予以重复地规定辅助人制度了，从这个角度分析，当事人的辅助人应当是具有专门知识的人。至于该专家辅助人是不是可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，法律并未予以详定。既然该专家辅助人必须拥有专门知识，当然可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，但不可能是本案的鉴定人，具备鉴定资格的鉴定人可以受托出庭，就案件的专业性问题协助当事人进行质证，该专家辅助人此时不具有鉴定人身份，其对鉴定意见提出的意见也不具有鉴定意见的性质，其对当事人的辅助也不是鉴定，所以，具备鉴定资格的鉴定人接受当事人的委托对其进行辅助并没有违背“鉴定人由鉴定机构统一管理，鉴定人私下不能接受鉴定”的法律规定。

我国台湾地区是将辅佐人是与人制度规定在同一章，即使是具有律师身份的人也存在不具备某种专业知识的情况，需要专家予以协助，即辅佐人的辅佐， 因此，在台湾民事诉讼过程中辅佐人应当在大多数情况下也是由具有专门知识的人担任。

二、专家辅助人的地位和性质问题

我国专家辅助人的权限是针对鉴定鉴定意见进行质询。而我国台湾地区民诉法中辅佐人的权限不限于此，辅佐人是辅佐当事人行使权利的人，凡是当事人或诉讼人在期日内可以为的诉讼行为，辅佐人都可以进行。日本《民事诉讼法》第六十条第三款规定，如果当事人或诉讼人没有立即撤销或更正辅佐人的陈述，则视为其自己所作的陈述， 从中可以看出，在期日中，当事人或诉讼人的所有陈述同样都可以由辅佐人代为做出，只要未被撤销或更正，就被视为当事人本人作出的陈述。我国能否借鉴日本、我国台湾地区相关规定扩大专家辅助人的权限呢？笔者不赞同，不同的制度具有不同的法治背景，我们不能盲目地引进外国的体制，需要结合我国司法实践的具体情况进行法治建设。我国专家辅助人制度的设立是专门针对鉴定制度的配套制度，其目的是为了最大程度地实现鉴定意见的客观真实，促进鉴定程序的完善。而日本和我国台湾地区的辅佐人制度的设置则应该是诉讼人制度的配套制度，是为了完善人制度。如果扩大专家辅助人的权限赋予其可以代为当事人或诉讼人所为的任何行为，那么专家辅助人就异化成了诉讼人，就会出现与诉讼人的交叉重叠，这样会导致法律体系内部的混乱。

在日本关于辅佐人的性质学说上也存在着分歧，一种观点认为辅佐人是人的一种，另一种观点将辅佐人的陈述视为当事人本人的陈述。但通说认为辅佐人是诉讼人的一种，不是简单的当事人的陈述，而且其发言效果归属于本人。从辅佐人作为诉讼人的角度看，当然可以代为当事人的一切诉讼行为。 在日本及我国台湾地区通说认为辅佐人是诉讼人的一种，那么辅佐人偕同当事人或诉讼人于期日出庭可以代为当事人的一切诉讼行为，包括承认、放弃诉讼请求，但在辅佐人时，不得超越人的权限实施其无权实施的诉讼行为，而辅佐人于期日在法庭上所为之行为，凡没有被立即予以撤销或变更，即视为当事人、诉讼人自己实施的诉讼行为，这种行为的效力是法律上的拟制，其效力与诉讼人实施的诉讼行为的效力后果及于当事人本人是不同的。 根据我国《民事诉讼法》第七十九条的简单规定，没有具体明确专家辅助人的性质以及其行为效力如何，综合民事诉讼法的整个结构体系可以明白，首先，专家辅助人不可能像日本、台湾地区的民诉法中规定的辅佐人为诉讼人的一种，我国的专家辅助人不应该是诉讼人，诉讼人是基于当事人的意思自治产生的，无需经过法院的特别许可，而且诉讼人的委任一般是为当事人（当然不包括诉讼人）提供法律方面的帮助，诉讼人通常情况下是由律师担任的。专家辅助人的产生虽然也是以当事人的意思自治为前提，但必须经过法院的许可后才能出庭。一般情况下，诉讼人在当事人不在场的情况下可以单独出庭实施诉讼行为，而专家辅助人则在当事人不到庭时就不能参与诉讼活动，专家辅助人也只有在当事人在场时才能对当事人起到辅助的作用。从立法的目的和意图角度分析，我国设立专家辅助人制度并不是为了从法律知识领域为当事人提供帮助，而是在涉及到案件中的专业性问题方面为当事人予以协助。

专家辅助人在法庭上对鉴定意见提出的意见在证据法中应如何定位是一个值得探讨的问题。第一，专家辅助人对于专业问题的意见不同于鉴定人出具的鉴定意见，其不是法定的证据种类，只是可以帮助当事人对专业性很强的鉴定意见进行质证，发现其中存在的错误以动摇法官对鉴定意见的信赖，以免法官将错误的鉴定意见作为裁判的基础予以采纳。第二，该专家辅助人的意见也不同于证人证言，证人证言是证人就过去其所经历的案件事实向法官所作的陈述，只能是有关案件事实的陈述而不能掺杂任何个人的观点和看法。专家辅助人对于专业问题提出的建议是针对案件发生后其中涉及到的专业性问题作出的建议，是利用自己的专业知识就某一问题阐述自己的意见，当然带有该辅助人的主观性认识。证人因其本身与案件之间存在着特定的逻辑关系而具有不可替代性，而专家辅助人关键在于是否具有专门知识，是与鉴定人一样具有可替代性。综上分析，专家辅助人对鉴定意见提出的意见是作为言词性证据存在的，可以作为当事人陈述的一部分进行定位，既然专家辅助人的陈述视为当事人本人的陈述，那么该专家辅助人就是当事人能力的延伸，其提出的意见应当是作为主张的当事人陈述的延伸，即该辅助人提出的意见作为当事人“意”的表示， 需要该辅助人通过逻辑推理、证明该意见的真实性、可靠性，而不是作为证据方法的当事人陈述的“知”的表示能够直接用于证明案件事实。

三、专家辅助人的权限问题

我国《民事诉讼法》第七十九条对专家辅助人制度进行了规定，而没有规定其应在诉讼中负担的义务。根据日本、我国台湾地区民诉法关于辅佐人规定，专家辅助人应负有以下义务：一是专家辅助人应于期日在当事人偕同下出庭；二是专家辅助人对于专业问题的意见应以口头的方式向法官进行陈述；三是专家辅助人应针对鉴定意见或案件的专业问题运用自身的专业知识发现其中的缺陷、错误或提出自己的意见；四是专家辅助人应当尊重诉讼期日的规定，于法定期日履行义务。

专家辅助人负有上述义务应当以享有相应的权利为前提，我国民事诉讼法可以参考以下几项权利作为专家辅助人应当享有的权利：一是了解案件事实的权利。在鉴定人对相关案件的专门问题进行鉴定之前，必须以了解案件事实为前提，专家辅助人也应当享有了解案件事实的权利，专家辅助人只有在了解案件事实的前提下才能对案件中的专门问题作出分析判断。二是获得报酬权。鉴定人运用自己的专业知识为法院提供服务，诉讼人为当事人提供服务享有报酬请求权，专家辅助人作为一方当事人在专门知识领域的助手为当事人提供帮助，也应当享有相应的报酬请求权。但不同于鉴定人是向法院所负的公法上的义务，鉴定费用是由法院向鉴定人支付；专家辅助人是对当事人所负的私法上的义务，应当由当事人直接支付给专家辅助人，与鉴定费用一样也属于诉讼费用的一部分。三是拒绝提供专家辅助权。德国、日本及我国台湾地区都规定了在证人有证言拒绝权相同情况下鉴定人可以拒绝进行鉴定，我国也应当予以借鉴。四是法庭辩论权。专家辅助人的职责就是帮助当事人对鉴定意见或专门问题进行质证，所以专家辅助人应有权参与法庭辩论。从专家辅助人的意见是作为主张的当事人陈述存在时，当事人主张的陈述也是存在于法庭辩论阶段的。

实质诉讼法范文第3篇

关键词：民事诉讼 非法公民 理性规制

一、民事诉讼非法公民的现状透视

司法实践中，许多非法定范围内的公民承担起人的角色，法官在办理案件过程中往往忽视甚至无视其法定应然规则，致使民事诉讼公民制度失却其本原样态。

一是职业性公民未退出历史舞台。职业公民是一种以牟利为目的的活动，实践中具有诸多危害。民诉法修改后，虽然对公民予以限制，但很多职业公民还是能够伪造出相关的手续来取得公民的资格， 法院对此束手无策。

二是虚构身份公民层出不穷。现行民诉法将公民人限制为当事人的近亲属、所在单位、社区或有关社会团体推荐的人，取消了“人民法院许可的其他公民”。因此，公民要成为当事人的人必须符合这几种情形。而实践中，很多情况下公民人在授权委托书中虚构与当事人之间的关系。身份关系的虚实法院无法核对，为了查清案件事实，法院只能听之任之。

三是非近亲属亲友屡见不鲜。何为近亲属，实践中把握不一，无限地扩大，甚至把“朋友”等都算入近亲属的范畴。根据法律规定，民事诉讼中的近亲属为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，除此之外的其他关系不属于近亲属的范畴，虽然该规定有一定的不妥，但是法院作为司法机关，只能在法律规定的范围内适用法律，因此，在实践中对于近亲属的范围必须要严格把握。

二、民事诉讼非法公民的成因分析

实践中非法公民现象的出现非一蹴而就，有着诸多的因素，分析如下：

（一）司法理念的偏差

与形式正义相比，法官群体更偏重于实体正义，法官的关注点往往集中在案情的结果上，而不是得出案情的过程，这就使得公民的合法与否被忽略淡化。在非法公民出现的情况下特别是当事人本人未到庭的情况下，考虑到案件的进展和案情的查明，迫不得已漠视非法公民的存在。这也反映了当前法官程序意识的碎片化、权宜性。

（二）设计理念的影响

当事人的意思自由是民事领域的重要原则之一，一定程度上具有高于法律规定的效力。关系属于民事关系的范畴，亦受意思自治原则的支配。虽然之前的民事诉讼法对人做出明确规定，但是有一兜底条款，即“人民法院许可的其他公民”，该条款的规定看似决定权在于法院，然而在司法实践中，只要是当事人自己选择的具有完全民事行为能力的人均被法院许可。现行民事诉讼法对公民的范围予以修改，但是侧重当事人意思自由的民事诉讼设计理念并没有完全退出历史舞台，当事人仍然可以委托法律规定的非法律专业人士作为人。这就为非法公民的产生奠定了基础。

（三）法律规定的缺位

现行民事诉讼法规定公民人必须与当事人之间具有特定关系或获得相关机构的推荐，看似对公民的范围予以调整，但是人的资格条件并未明确，同时民事诉讼法对公民的审查主体、程序、方式以及惩罚措施并未规定。

（四）替代性法律服务形式的不足

目前司法所、法律援助机构等替代性法律服务部门人才匮乏、投入力度不够、服务范围狭窄，将很多虽未达到困难标准但经济条件确实窘迫的当事人拒之门外，在当事人法律知识欠缺，无力请律师、不能得到法律援助的情况下，选择公民便成为无奈之举。

三、民事诉讼非法公民的理性规制

（一）建立相对强制诉讼制度

相对强制诉讼人制度介于绝对强制诉讼制度与任意诉讼制度之间，所谓绝对强制诉讼制度即只允许律师和法律工作者案件，并且除法律规定的案件可以不委托人外，其余案件必须委托人。绝对强制诉讼制度中公民没有存在的余地，也就无所谓合法与非法的区别。任意诉讼制度则是对人毫无限制。民事诉讼法修改前我国实行的是任意诉讼制度，现行民事诉讼法删除了“经人民法院许可的其他公民”，以便“将实践中一些违法变异的公民排除在外”， 但是任意诉讼制度并没有得以实质性改变。目前建立绝对强制诉讼制度显然不切实际，笔者认为可以采取折中措施，建立相对强制诉讼制度，即允许民事公民的存在，但要对民事诉讼公民人做出法律限制。

（二）完善法律规定，落实司法审查权

1、明确公民的民事案件范围。民事公民人毕竟不是专业的法律服务人员，只要掌握基本法律知识即可，其的案件只能限定在事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单民事案件范围内。

2、明确公民的审查主体、审查方式、审查程序以及处罚措施。根据民事诉讼法的规定，我国公民的审查主体是人民法院，审查方式主要是书面的形式审查。在社区、单位或者人民团体推荐的人员作为诉讼人时候，建议推荐信中要注明推荐主体的联系方式，以便法院核查，否则作无效处理。法院可以在庭前送达受理案件通知书、举证通知书或者开庭传票的时候告知当事人这一要求，并明确责任后果。其他审查程序和方式，很多文章早有论述。

3、赋予对方当事人异议权。该权利的赋予可帮助法院发现不良公民人。但异议权不能滥用，该权利的行使必须有初步的证据予以支撑并遵循一定的诉讼程序。具体可参照回避事项的异议程序执行。

（三）构建以底层民众需求为导向的法律服务体系

1、完善基层法律服务建设。政府应加大投入，建立公益性法律服务机构，机构和人员不占行政、事业编制，为当事人提供义务法律咨询、诉状、代为诉讼等服务。此举能有效弥补当事人诉讼能力的不足，减少非法公民的副作用。

实质诉讼法范文第4篇

【关键词】法律援助刑事诉讼司法公正

所谓法律援助，在实践当中又被称为司法援助、法律帮助或者说是法律扶助，在援助的范围上可以分为民事法律援助、刑事法律援助以及非诉讼性的法律援助，而在法律实践过程中被人们所广泛关注的还是刑事法律援助。从狭义上来说，刑事法律援助就是在刑事案件中针对贫困人员所提供的司法援助，而在广义上来说还包括国家对这些法律援助对象的扶助。

法律援助制度概述

就法律援助而言，具体可以将其定义为由政府所专门设立的法律援助机构为主导，充分组织法律援助工作人员实现对某些特殊案件以及经济困难当事人所提供的廉价或者是免费的法律服务。法律援助制度是伴随着世界范围内对人权保护的客观要求而产生的，其主要的意义就在于实现人权的根本保障，而人权保障又是国家得以稳定发展的基础，因此很多国家都格外重视法律对人权的保护。具体而言主要包括两种方式：一是在国家立法上明确规定了公民所享有的权利；二是利用法律来实现当事人利益受到侵害时的补救和保护。

法律援助是国家以法律规定的形式，旨在保护那些特殊案件以及经济困难案件中当事人的合法权益，通过减费或者是免费的方式来实现法律帮助的一种法律行为，不仅实现了法律对弱者或者贫困者的保护，体现出法律面前人人平等这一重要法律原则，同时也是维护社会稳定和健全社会保障制度的重要手段，因此具有十分重要的法律意义。

刑事法律援助制度的必要性

推动法治进程。我国一直以来都是将建设社会主义法治国家、实现依法治国作为新时期法制建设的发展目标，而法治基本的意义就是要实现合法性跟自由、人权、平等、民主、文明、效益等社会因素之间的完美结合。表现在具体的刑事诉讼过程中，其中一个重要的体现就是法律援助，让所有参加诉讼的当事人都可以得到拥有法律专业知识人员的帮助。在刑事诉讼过程中健全刑事法律援助制度不仅可以从法律制度上保证对弱者和贫困人员的法律保障，实现法律救济机制和社会保障法律体系的健全和完善；同时也还能通过法律援助制度的进一步深入发展，实现对公民权利的平等保护，在最大限度上实现对法律尊严的维护，从而实现对法治进程的推动。

保障司法公正。我们通常所说的司法公正主要包括两个方面的内容：司法程序公正和实体法律公正，而后者实体法律公正的实现往往必须要依靠程序上的公正。在我国的刑事司法实践中，如果在审判过程中没有律师的参与，一般都会被认为是程序上的不公正，因此在刑事诉讼过程中辩护律师的介入是体现程序公正的重要标准。因此如果想要保障司法上的公正就必须要保证刑事诉讼当事人在诉讼的各个阶段都能得到律师有效的帮助，这也是我国建立法律援助制度的重要意义所在，在为当事人实现法律援助的同时，实现对司法公正的保障。

实现平等。法律面前人人平等是我国最为重要的法律原则，其体现出来的内容不仅表现为法律形式上的平等，同时也表现为法律利益和结果上的平等。而在实践过程中，法律上的平等如果想要变为现实中的实质性平等，其中一个重要的方面就是必须要让所有的个体都能拥有寻求法律保护的机会。由于我国在诉讼法中规定公民在进行诉讼活动和请律师的过程中都必须要缴纳一定的费用，但是现实中确实存在有些公民无力承担诉讼费用的情况，如果没有法律援助制度，势必会让这类人群因为贫困或者其他方面的原因无法得到专业法律上的保护，其公民享有的法定权利就无法得以实现，在合法权益受到损害的过程中也无法得到有效的救济。

完善我国刑事法律援助制度的具体措施

增加法律援助的指定机关。我国目前在刑事诉讼法上对被告人接受法律援助的具体时间，都是在审判阶段，这就决定了法律援助的指定机关只能是法院。而最高检、最高法以及公安部和司法部在2005年9月针对刑事诉讼中的法律援助下发了相关文件，在文件中规定了法律援助的申请机关可以包括人民法院、人民检察院和公安机关所在的法律援助机构。当犯罪嫌疑人在被公安机关或者是人民检察院第一次讯问之后，或者是采取强制措施之后，必须要告知犯罪嫌疑人，如果存在经济困难的情况，可以向当地的法律援助机构申请法律援助。除了一些涉及到国家秘密的案件，其他的在申请法律援助的过程中都不需要得到侦查机关的批准。

而在案件的审查阶段，人民检察院应该在收到移送审查案件三日内，在告知犯罪嫌疑人可以有权委托律师等辩护人的同时，如果存在经济困难的情况，可以向当地的法律援助机构申请；在对被害人、法定人以及近亲属告知可以委托律师等作为诉讼人的同时，也要告知如果存在经济困难可以申请当地的法律援助。而这些形式都是对于刑事诉讼法上关于法律援助的一种补充

适当扩大刑事法律援助的适用对象。由于我国目前自身发展程度并不高，其经济实力并不雄厚，这就决定了我国目前在法律援助上没有过多的财力可以覆盖到更多的人群，但是纵观法律援助在世界范围内的整体发展可以看出，刑事法律援助在适用对象上的扩大是一个必然的发展趋势。在我国刑事诉讼法针对法律援助的相关规定中，对经济困难的被告人，法律条文上用的是“可以”为其申请法律援助，而对于未成年人犯罪或者是可能会被依法判处死刑的被告人，用的则是“应当”为其申请法律援助，这体现了两者之间的差别，“可以”说明了对于经济困难的被告人而言还是存在不为其申请法律援助的可能性。笔者认为应该将两者统一起来，针对经济困难这一人群也应该使用“应当”，这才能更好地体现出法律援助的意义所在。

在刑事法律援助的适用对象上，跟国外的法律援助相比，我国目前的适用对象还比较的狭小。首先笔者认为，可以在法律援助的人群中适当增加妇女和老年人，体现出对特定人权的保护，同时在针对盲、聋、哑的残疾人进行保护的过程中，可以继续扩大为对所有残疾人；在经济困难的参考标准上，不能仅仅将贫困的标准限定为贫困线以下，而是需要针对不同地区的经济发展程度而实行不同的参考标准。整体上来说，我国就是需要逐步将法律援助制度的适用人员扩大为国内所有在经济上无力承担法律服务的人群以及可能会受到监禁的所有特定人群，这是法律援助适用人群的最低标准，同时还要在国家经济能力可以承受的前提上，提高刑事法律援助的各项标准。

大力发展法律援助专职律师队伍。目前在法律援助机构中主要依靠的就是法律援助专职律师，实践中就是指在法律援助机构执业的律师。专职律师的主要职责就是在于接受援助机构的指派，为需要法律援助的人员进行无偿的法律服务。这些专职律师跟普通的社会律师不同，其收益并不是依靠具体办案中的收费，而是有其固定的工资收入，因此他们在日常工作中只能接法律援助的案件。目前在不少国家没有法律援助的专职律师，而一般的社会律师又不愿意接受，因此只能选择那些尚不成熟、专业能力不高的律师来进行，这样就无法很好地实现法律援助的根本意义。

规范社团组织参与刑事法律援助。社团组织是我国目前在法律援助过程中可以利用的比较主要的社会力量，但是由于社会团体自身的性质所决定，我国的社团组织在参与刑事法律援助的过程中必须进行更为严格的规范。首先是必须要对这些社团组织给予足够的定位，由于我国的法律援助都是以律师作为主体力量，并且需要有统一的工作程序、机构设置和服务对象，这些限制都决定了社团组织只能作为法律援助的辅助力量；第二就是需要对社团组织参与法律援助的范围进行界定，其界定的原则需要从受援助的最大可能性以及我国法律援助对象的分布情况来进行综合考虑；第三是要对社团组织设立法律援助机构的客观要求给予最为基本的规定。

实质诉讼法范文第5篇

关键词：审查逮捕；辩护律师；新《刑事诉讼法》

2012年3月，我国通过了新《刑事诉讼法》，增加、修改众多条款，贯彻"尊重和保障人权"的理念，我国刑事法治发展迈出了坚实的一步。辩护制度的修改给予律师更多的信心迎接挑战，而强制措施制度的修改为犯罪嫌疑人、被告人提供更具体的权利保障，律师如何在新《刑事诉讼法》赋予的这些权利的基础上为犯罪嫌疑人、被告人实施有效辩护就成为我们普遍关注的问题。

一、我国逮捕实施情况

表一反映的是2005年至2011年我国检察机关批准（决定）逮捕犯罪嫌疑人的情况。可以看出，从2005年至2011年全国平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，这意味着每年有将近93万的犯罪嫌疑人在审前处于羁押状态。从逮捕率的角度来看，我国的逮捕率是比较高的，以2010年和2011年为例，2010年全国全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为980404人，批准逮捕916209人，逮捕率约为93.5%；2011年全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为1022875人，批准逮捕908756人，逮捕率约为88.8%，平均逮捕率高达90%以上。

表二是2005年至2010年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况（缺2009年的数据），可以发现全国每年有将近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告缓刑、判处拘役、管制、单处附加刑或者免于刑事处罚，换言之，全国每年有超过30万名犯罪嫌疑人被逮捕提起公诉后未获徒刑以上的刑罚。根据刑诉法的规定，逮捕的刑罚要件为"可能判处徒刑以上刑罚"。虽然检察机关在审查批捕时拥有自由裁量权，但是超过30万的被逮捕人没有达到徒刑以上刑罚的要求，犯罪嫌疑人的人权保障何在？况且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是为了获得犯罪嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。

二、原因透析

（一）辩护上：律师在审查逮捕阶段不能进行有效辩护

事实上，在《刑事诉讼法》修改以前，律师在侦查阶段只是作为犯罪嫌疑人的法律帮助者，不享有辩护律师的诉讼权利，介入审查逮捕程序困难重重。"更为可叹的是，律师自身难保，其在侦查阶段的介入被视为"铺满鲜花的陷阱"，致使律师发挥作用难上加难。"审查逮捕具有明显的行政化特征缺乏律师的有效介入，犯罪嫌疑人凭借自身的力量难以单独对抗强大的国家力量，错捕、滥捕凸显的问题就会更加严重，不但犯罪嫌疑人的基本诉讼权利得不到保障，而且司法机关的司法权威也受挑战。目前控辩双方地位的悬殊已成为不争的事实，若犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段又失去辩护律师的帮助，无异于以卵击石，与纠问式的诉讼结构毫无区别。

（二）观念上：司法机关严重的打击犯罪观念

依据《刑事诉讼法》第7条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，这意味着我国刑事诉讼是三机关流水线作业、共同打击刑事犯罪。在此前提下，逮捕成为了检察机关打击犯罪的强有力武器，并且批捕案件的数量是检察人员重要的考核机制，如果在审查阶段释放被逮捕的人或者审判阶段宣告被告人无罪，会被视为司法腐败的表现，要承受打击犯罪不力的责难。

（三）事前审查上：审查批捕程序的行政审批式、形式化

审查批准逮捕程序是刑事诉讼程序的重要组成部分，应该体现诉讼的性质，具体结构应具有"三角形"的形态，而我国的检察机关对逮捕的审查基本上依赖公安机关提供的书面材料，采取"个人审查、集体讨论、检察长决定、重大案件检察委员会讨论决定"的方式作出决定，不需要听取犯罪嫌疑人或者律师的意见。检察机关依据书面材料难以发现侦查机关是否有违法收集证据、刑讯逼供等行为，使得检察机关在侦查阶段的法律监督权形同虚设，失去了程序正义的外观。

（四）事后审查和救济上：事后审查的不健全以及司法救济机制的缺失

我国1996年《刑事诉讼法》只规定人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程也不具有公开性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便将处于长时间的羁押状态，进而等待检察机关提起公诉以及法院进行审判。

三、新《刑事诉讼法》关于律师介入审查逮捕的规定

（一）侦查阶段律师辩护人的诉讼地位的确立

1996年的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段有权介入，在侦查阶段可以行使实体和程序辩护，只是没有明确辩护人的身份，并且侦查阶段介入的赋予的权利有限很难行使，使得律师在侦查阶段本应发挥的作用大打折扣。新《刑事诉讼法》第33条明确赋予侦查阶段律师辩护人身份，摆脱了现行刑诉法侦查阶段律师只是"为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人"这样一种含糊的身份。并且此次修法与《律师法》基本相衔接，有利于解决律师在司法实践中遇到的"会见难、阅卷难、调查取证难"（简称"三难"）问题。侦查阶段确立律师辩护人的诉讼地位，并辅之于相应的诉讼权利对律师进行有效辩护奠定坚实基础。

（二）律师介入审查逮捕程序的明确化

2004年最高人民检察院《关于在办理审查逮捕案件中加强讯问犯罪嫌疑人工作的意见》；2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》；另外，2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第13条进行了规定，同时我国各地方也进行了探索性的尝试，几年的实践表明，听取犯罪嫌疑人的意见存在积极意义，故新《刑事诉讼法》第86条吸收了这些规定的合理内核，不仅要求检察机关审查逮捕需要讯问犯罪嫌疑人，并重点强调听取辩护律师的意见，使得律师在审查逮捕期间发挥作用的空间扩大。侦查阶段律师作为辩护人诉讼地位的确立，律师"三难"问题在立法层面的突破解决，为律师充分发表辩护意见，将案件阻止在审查逮捕阶段奠定制度基础。

（三）有限的羁押审查机制的引入，事后审查制度的完善

根据现行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民检察院不会审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件或者是否还存在逮捕的必要性，而新《刑事诉讼法》赋予检察机关对逮捕必要性的审查权，第93条规定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。"这一修改是检察机关行使国家法律监督权的具体体现，与86条事前逮捕审查相互衔接，体现立法者对限制逮捕的态度，对于完善和建立我国的羁押审查制度有积极意义。

四、逮捕制度完善的展望

（一）从听取意见制度的实质化和程序化向逮捕听证的渐进式改革

其一，在现有规定的基础上实现听取意见制度的实质化和程序化，建立必要的程序性制裁机制和救济机制，同时需要相应的配套措施来保障听取意见制度的实施，建立必要的程序性制裁机制和有效的救济机制。检察机关是国家法律监督机关这一制度设计存在历史渊源，一时难以改变，笔者不赞成现阶段取消检察机关法律监督的性质，因此程序救济和制裁的主体交由检察机关行使对当下的中国来说是科学的、合理的。当前的主要问题是如何使检察机关的法律监督权实质化，具体到审查逮捕阶段，笔者建议若有关司法人员在审查逮捕阶段阻碍辩护人依法行使诉讼权利的，检察机关要依法秉公处理，对司法人员进行惩戒，并与司法人员职位晋升挂钩；同时及时将处理结果反馈辩护人。当然，这种制度设计还需要很多配套制度的跟进，但更关键的是在我国今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救济机制，才是刑事法治改革的应有之意。

其二，逮捕听证程序的渐进式改革。逮捕听证是在检察机关的主持下，公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师对案件事实进行质证和辩论，检察机关决定是否逮捕的程序。新《刑事诉讼法》修改以前，无论是理论界还是实务界，都有人主张以听证的方式进行审查逮捕，但新《刑事诉讼法》仍然没有明确逮捕听证程序，虽然检察机关审查批准逮捕可以询问证人等诉讼参加人，听取辩护律师的意见，但仅仅局限于一方主体，并未强制要求侦查机关参加。逮捕听证程序运用在刑事诉讼审查逮捕程序有利于实现各方参与以及程序正义，有利于保障犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，应该成为今后我国审查逮捕制度改革的方向。故笔者建议未来在新《刑事诉讼法》第86条的基础上建立逮捕听证程序，人民检察院审查逮捕时要求侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人到场，对犯罪嫌疑人是否应该逮捕进行说明，控辩双方通过辩论的方式表达各自的主张和意见，并根据案件情况许可旁听人员参与听证的旁听。

（二）法律援助程序的增加以及律师自身素养的提高

其一，增加法律援助程序，设立公设辩护人。此次新《刑事诉讼法》第34条扩大了法律援助的范围，但依我国目前的司法状况，尚不可能为所有没有能力聘请律师的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕阶段的诉讼权利？笔者建议增加法律援助程序，设立公设辩护人制度，使大多数的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辩护。我国目前法学专业毕业生严重过剩，建立公设辩护人制度有利于缓解就业压力，提高法学专业毕业生的就业率，这未尝不是一件好事。

其二，律师界自身的努力。"一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人所不齿之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。"律师制度的发展是法治民主化发展的产物，现代律师越来越受到社会的普遍关注。我国律师尤其是刑辩律师虽面临一系列的挑战，很多权利仅限于纸面，所以律师在提高自身专业素养的前提下，更要以乐观的态度面对条款，因为任何权利都是斗争而来的。新《刑事诉讼法》赋予了律师在审查逮捕阶段的权利，律师应敢用、灵活用，争取将刑事辩护发挥在最有效的程度。

参考文献：

[1]中国检察年鉴[M].北京：中国检察出版社，2011.

[2]陈卫东，程序正义之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.

[3]陈卫东.刑事审前程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.