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关键词:合同管理 , 各种问题,相应对策
中图分类号:F715 文献标识码:A 文章编号
Abstract: the construction project contract management is the core of the project management, engineering project contract in conclude whether content when comprehensive, rigorous, consider the thorough careful words, and the engineering project implementation of the investment, quality, schedule control has very big effect. A contract for construction project management for a variety of problems that arise in, analyze the causes, and put forward the corresponding countermeasures according to the engineering practice, so as to promote the construction project contract management improvement.
Keywords: contract management and various kinds of questions, the corresponding countermeasures
建设工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履约、变更、索赔和争议的管理,是工程项目管理的重要组成部分。随着社会经济的发展,市政公益建设项目的增加,国家对建设项目的合同管理日益重视,相继颁布了合同法、招投标法、建筑法、担保法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、标准合同示范文本等一系列签约合同必须的法律法规。各地区也陆续出台了政府投资工程项目招投标、资金、工程联系单、结算审计和跟踪审计等管理办法,对建设项目合同的约定有了更加明确地口径。这使得合同管理更加科学和规范,以便保证国家投资建设资金不受损失,规范工程建设市场行为,防止腐败现象发生。但由于建设工程项目的繁杂性、个样性,使其合同亦具有多样性和复杂性,难于用这些文件规定条款签订合同来涵盖全部工程中出现的问题。在实际合同的履行中还是经常出现合同纠纷,索赔,造价、质量、进度失控的现象,造成工期延误、质量不达标准、投资损失浪费等情况。因此,合同管理仍然是建设项目管理的核心,合同中存在的问题随不同的项目而变化,解决这些问题的对策也在不断地产生之中。本文主要针对建设合同管理中存在的问题进行分析,根据工程管理实际提出相应对策,以促进合同管理的不断完善。
合同管理存在的问题
(一)标准合同范本条款内容简单。
我国现行的标准合同示范文本借鉴了国际先进的FIDIC合同,对我国建设工程施工推进工程量清单计价模式与国际接轨打下了基础。但为了要让全部施工工程项目适用,故设置内容条款粗略而简单,签约前需按工程实际补充大量内容。如施工合同文本第三部分专用条款中的选择固定价格合同条款,需自行注明是固定单价合同还是固定总价合同;合同价款调整口径 、工程预付款和进度款的支付方式、风险承担的范围、履约保证金的约定条款、工程文明施工标准、工程质量国家标准、工程施工第三方责任险的缴纳、农民工工资担保金等均需按实际工程情况和法律法规进行详细约定。签约人常会因考虑不周,出现疏漏,造成合同无相应条款,工程实施中出现的问题无法参照解决,只能以合同通用条款的原则性操作方式,进行双方协商,若协商不成,进行仲裁或上诉法院。
(二)合同签约条款拟定不完善或不合理。
合同签约人缺少工程经验或法律法规知识,对工程管理和工程量清单编制不熟悉,对建设工程法律法规和政府投资工程项目的管理办法理解不透,在合同签约中对合同条款补充措词不到位,使条款内容约定不合理,不合规。如工程量清单编制出错合同中条款;对施工方投标不平衡报价无相应修正对策;工程预付款和进度款的支付与工程进度和质量无关连等,类似这些问题未能在合同中合理补充相应条款,进而形成工程签证和结算无具体可行的依据,出现合同结算纠纷,或因依据不合理,造成工程结算价超过工程实际造价的投资损失现象。建设方对于不同工程的不同现场情况和施工中可能出现的问题无法事先预见,在订立合同时不能有效防止不利因素的产生,合同条款约定无法做到合理、全面,只能待出现问题时双方协商。若施工方为谋取自身利益,抱着“低价中标,高价索赔”的心理,想通过协商获取高额利润,将引起协商无法一致,以致影响工程进度。建设方为保证工程顺利进展,常采取折中或适当让步。
(三)合同履行中监管不到位。
建设方因前期拆迁等不到位,造成工程进度受阻,影响合同的履行。建设方合同意识淡薄,对合同签约后的管理不够重视,无专人对合同实施情况进行监督检查,建设方委派的现场工程师对施工中出现的设计变更和施工联系单签证是否在合同约定的范围内,即招标工程量清单编制范围内未做仔细研究,直接签证,造成结算审计时出现纠纷。施工过程中出现的意外情况、工期延误、设计变更等,没有严格按合同通用条款要求办理审批程序,事后补签联系单和事后一纸说明要求赔偿之事时有发生,影响了工程投资的控制,出现结算价大大超过合同价,甚至脱离实际工程造价的现象。
【关键词】招标;合同管理
工程项目建设招标投标是国际上通用、科学合理的工程承发包方式。建设工程过程中的一切活动都是为了履行合同,合同管理是建设工程项目管理的一项重要工作,它直接影响工程的质量、工期、造价。因此,建设工程管理是以合同为核心。合同是工程过程中双方的最高行为准则。
科学规范的合同管理可以维护业主和承包方的正当合法权益,使双方履行各自的义务,建立协作关系,减少合同纠纷,促进工程顺利实施,最终实现质量、进度、投资三方面的控制目标。
1 建设工程合同条款要素
建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同主要包括工程勘察、设计、施工合同;另还包括工程项目管理合同、工程监理合同以及与工程建设相关的其他合同 (如物资采购合同、工程保险合同、技术合同) 等。
合同亦称契约,是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据我国《合同法》规定,合同一般包括以下条款:
(1)当事人的名称或者姓名和住所;
(2)标的,其是一切合同的主要条款,不可或缺;
(3)数量,是确定当事人权利义务的大小,以数字和计量单位来表示标的的尺度;
(4)质量,标的的质量条款是合同中非常重要的内容,应尽量明确、详细、具体、以免发生合同纠纷。
(5)价款或者报酬:除法律规定必须执行国家定价的以外,由当事人议定,在合同中应当明确规定其数额、计算标准、结算方式和程序;是有偿合同的必备条款。
(6)履行期限、地点和方式:履行期限是指当事人在合同中约定的交货、付款和完成一定工作任务的时间界限;它是衡量合同能否如期履行的标准,履行方式是指合同当事人以何种方法履行义务,包括交货方式、付款方式、结算方式等,这些须在合同中明确、具体地界定。
(7)违约责任:是合同具有法律约束力的重要体现,其目的是促使当事人恪守合同,使守约方免受或少受损失;法律或法规对违约责任有规定的,按规定执行;若没有规定的,需由当事人双方协商确定。
(8)解决争议的方法:是指合同当事人通过协商和解、第三人调解、仲裁、诉讼这些方式来解决合同纠纷。如果意图通过诉讼解决争议,可以不进行约定但要通过其他途径解决则要经过事先或者事后的约定;如果选择适用仲裁解决,还应当明确选择的是哪个仲裁机构,否则将无法确定仲裁条款的效力。另外,在涉外合同中,除法律有特别规定的以外,当事人还可以选择处理合同争议所适用的法律。
合同的内容通过合同条款来体现,合同条款可以分为主要条款和一般条款,由当事人约定,依合同种类的不同而有所不同。主要条款又称必要条款,明示着合同的类型和当事人的基本权利和义务,根据《合同法》,勘察、设计合同的主要条款包括提交有关基础资料和文件(包括预算)的期限、质量要求、费用以及其他协作等条款;一个完整、科学的施工合同内容应该包括合同文件的组成和解释顺序、具体而明确的工程施工范围、工程数量、总造价组成、计费方式和费率、浮动率、工程款的支付方式、工程的变更、工程结算、工期、质量的约定、检验费、索赔、风险责任、保险、分包工程,等等。
一般条款是指合同主要条款以外的条款,并非合同必须具备的条款。
2建设工程招投标与合同管理的关系
建设工程招投标属于建设工程合同的谈判和订立阶段,招投标是合同管理的基础之一,是合同管理的前一个步骤。招投标更强调竞争性条款的成果,招标人预想以最小的运作成本,建成质量符合规范的建设工程;投标人预图以最小的施工管理成本,按照相关规范要求,完成建设工程的施工任务,获取最大的利润。招投标是双方为达到最佳经济利益的博弈,招投标过程受有关招标投标方面法律法规的调整,但这个过程中双方未形成合同关系,表现的是一个市场交易行为。广义上来说,招投标可以看作是合同管理的一部分,是个例的管理,在某个时间点或特定的时间段内发生的管理事件,一般是合同管理的事前管理,招投标的成果是合同的重要组成部分。
合同是招标文件和投标书进一步规范化的产物,只有签订施工合同后,双方的权利和义务才以法律的形式明确化,也就是说,合同是招标投标成果的双方承诺以法律形式落实的契约。双方只有签订施工合同,招投标的交易行为才以法律形式正式固定下来,双方的权利义务,才能收到法律的保护。合同管理是个全面、系统、持续的管理活动,是一个动态的过程,是管理机构和管理人员运用科学的管理方法来实现预期的合同管理目标的活动,包括对合同的订立、履行、变更、解除的管理。建设工程合同以招投标文件为依据,并不是简单的雷同照搬,针对建设工程具有技术性强、环节多、涉及面广、投资大、建设周期长等方面的特点,当事人按照招投标文件规定的原则和主要内容,在不违背国家法律规范的原则下,将合同细化和完善是需要的,在法律上也是有效的。
3招投标阶段的合同风险
3.1信息错位风险
投标人会由于国情、惯例不同而产生对于工作范围的理解偏差;投标人会因为投标期短,信息量大,对项目情况理解不透;例如某些外资项目中,会由于语言障碍,翻译误差等原因,对项目认识不全面、甚至产生误解。
3.2合同条款风险
合同条款暗含的风险包括:工程变更的补偿范围和补偿条件;合同价格的调整条件,如对通货膨胀、汇率变化、税收增加等,合同规定不予调整;合同条款不全面,不完整,未能将合同双方的责权利关系全面表达清楚,未能预计合同实施过程中可能发生的各种情况;合同条款不细致,不严密,有二义,导致投标人不能清楚地理解合同内容,造成失误;发包商为了转嫁风险提出单方面约束性的、过于苛刻的、责权利不平衡的合同条款,及其他对投标人苛刻的要求,如要求投标人大量垫资承包,工期要求过紧,超常规的质量要求等;合同条款之间的矛盾等。
3.3经济风险
经济风险包括宏观经济环境的稳定,微观市场的价格和货币等。如:建筑工程、建材、劳动力等的市场供应能力、条件和价格水平、生活费用价格、通讯、能源等的价格、设备购置和租赁条件和价格等;以及通货膨胀率、汇率、贷款利率、换汇限制等。
3.4环境风险
外界环境包括工程所在国政治环境的变化,如发生战争、禁运、罢工、社会动乱等造成的工程中断或终止。自然环境包括气候、可利用的建筑材料资源、工程的水文、地质情况等。
微观环境包括现场地质条件、场地状况等。
4合同风险的应对策略
4.1项目信息力求精确,善于调查沟通
招标人及投标人应做充分调查,大量取得第一手资料,全面了解项目进行地的风俗习惯、法律法规、工程惯例等;在此基础上与业主积极进行沟通,包括招投标人之间书面方式的询问、答疑等,充分利用标前澄清会议,进行三方深度接触。澄清会议上,业主对于投标文件的疑问、文件中的矛盾、错误、不清楚的地方,投标人可进行答复、解释,甚至对实施方案、组织措施或工期也作出修改,使其更符合项目实际。而关于投标范围、工作划分接口、工作深度等内容,将可能会产生理解偏差的信息,与业主进行进一步确认。
4.2 招标阶段合同条款的确切编制
招标文件从性质上不仅是招标人的要约邀请,还相当于招标人的要约。招标文件直接关系到项目合同管理,其质量优劣直接影响项目的顺利实施。
(1)技术条款和合同条款的合理性
招标文件的技术条款和合同条款是非常重要的两个部分,是项目实施过程中合同管理工作的主要依据,在项目招标准备工作之前就应制定出来。技术条款反映发包人对招标项目的概况、招标范围、招标工作内容、工期、质量、安全等技术方面的各项论述与规定。合同条款反映发包人对招标项目合同管理方面承发包双方责权利的各项规定。技术条款和合同条款制定得科学、合理,能够使项目实施要求更清晰,项目管理承包方双方的责权利更明晰、公正、公平,项目合同管理工作更顺畅。
在条款编制过程中,应充分借鉴行业内类似项目的管理经验,充分征求具体管理者的意见和建议,多找一些专家进行专业咨询,尽量采用同行业先进的管理规定,确保制定出的各项条款规定可操作性强、易于施行,切实满足项目管理需要。
(2)提高招标工作组织者的综合能力,衔接好合同管理工作
作为一个项目的招标工作组织者,不仅牵头负责招标的程序性工作,也负责组织招标文件的审查。参与招标文件审查的专家、各部门的专业人员,都是从各自负责的内容上进行把关,前后相关内容上的衔接和对应,需要招标工作组织者总体把关。因此,招标文件的质量高低,与招标工作组织者的综合能力相关较大。
作为一名招标工作组织者,要组织好一次招标工作,应从熟悉招标项目的设计报告开始,在招标文件的编制、审查、定稿过程中,全过程认真、细致把关,邀请招标项目涉及到的各专业专家、相关管理部门管理者都参与招标文件的审查,充分征求各方面意见,使各专业技术和管理都有分工把关,努力做到招标项目的管理无缝连接,才能确保招标文件的高质量,进而促进合同管理工作的高质量。在项目实施开始之前,招标工作组织者应该给具体合同管理者进行合同交底,或者直接邀请具体合同管理者参与到招标文件审查过程中,使具体合同管理者了解和掌握前期招标文件中基于通用技术条款和通用合同条款都考虑了哪些特殊因素影响等,这样能够使合同管理工作顺利交接,能更好地促进项目实施过程中合同管理工作的开展。
4.3使用保险政策,降低环境风险
外界环境风险,如果发生战争、禁运、罢工、社会动乱等情况,一般可通过“不可抗力”条款进行规避。但有些业主,会将地震、台风及罢工等因素排除在不可抗力之外,这样,投标人就需要通过购买特定保险来避免这类风险。自然环境和微观环境的风险,如发生连续多少天的暴雨等,一般可咨询保险公司.详细了解风险范围、保险金计算、赔偿方法、程序、赔偿额等详细情况.以作出正确的保险决策。另外,外资业主一般会特别关注工程对环境的损害,并且会对此有较高要求,投标人也可通过购买此类保险,减少自身风险。
5 结语
建设工程合同管理是一个系统工程,招投标文件和建设工程合同是建设工程交易双方权利和义务的重要法律凭证,在实践中两者必须相互整合,协调运转,才能实现招投标文件和建设工程合同的一体化运作。
招标文件编制质量控制,应属于合同管理的事前控制范畴,要提高工程合同管理水平,建议从招标文件编制阶段抓起。只有熟练掌握现行建设工程合同领域的法律、法规和相关规范,遵循经济规律,并不断改进管理方法,才有利于建设施工合同的管理步入法制化、规范化的轨道。
参考文献
[1] 陈正. 工程招投标与合同管理[M].东南大学出版社,2005.
[2] 闵文. 浅议投标阶段的合同管理[J]. 建筑知识:学术刊,2012(8), 232,239.
关键词:施工;合同管理;技术管理
Abstract: this article in view of the engineering project of the contract management are common problems are analyzed measures, and tells the story of the contract management in domestic and international practice of differences. Of technical management in the role of the project management were introduced, the influence of project performance for the analysis of the construction contract management and technical management of the contact briefly.
Keywords: construction; Contract management; Technology management
中图分类号:F715.4文献标识码:A 文章编号:
1、合同管理
1.1合同管理的定义
建设工程施工合同管理是建设工程造价管理的重要组成部分,是规范建筑市场的重要内容之一。
1.2合同管理的重要性
随着我国建筑市场的不断发育成熟,建筑工程项目合同管理的重要性日益显现:
(1)加强合同管理符合社会主义市场经济的要求。
(2)合同管理是建设项目管理的核心,加强合同管理是进行有效项目管理的需要。
(3)加强合同管理也是规范各建设主体行为的需要。
(4)加强合同管理是我国迎接国际竞争的需要。
1.3合同管理的特点
1.3.1合同管理的系统性和完整性
由于合同文件的要求决定项目的合同管理必须具有高度的系统性和完整性。在合同的履约过程中,承担施工作业分部或工区应共同履行合同赋予的义务,享受合同赋予的权利,项目部在履约中将承担统一指挥、策划、布署、协调的职能,各作业分部或工区的合同行为必须接受项目部的约束和安排,从而也要求项目挥部在合同的策划中必须从整体利益出发,全面地、系统地站在不同的角度和方位思考问题。
1.3.2合同管理的多样性
合同管理涵盖的内容多,施工合同管理主要包括验工计价、设计变更、工程索赔、保险理赔等内容。验工计价是施工效益的直接体现,贯穿施工全过程,资料繁多,支持材料复杂;设计变更有严格的程序限制,按权限层层审查、批复;工程索赔是对非承包人的过错而造成承包人利益损失的经济和(或)时间的补偿,但要求基础资料完整,理由充分且具有严格的时效性,是一项需要付出大量艰辛劳动的系统工程;工程和雇员保险是一种引入社会机构参与的风险共担的行为,对于承包人来讲,实际上无本经营,但要求必须有极强的保险意识,掌握保险程序、保险技巧和保险范围。
1.4合同管理中常见的若干问题
随着我国加入世贸组织,大家都能认同工程施工合同管理是建立和维持良好建筑市场中经济秩序的重要手段和有效方法,同时它也在形成公开、公平、公正的市场竞争机制、提高工程质量、降低工程造价和缩短工程工期等方面发挥着重要的作用。然而由于目前建筑市场相关法规还很不完善,加之一些思想观念及管理体制存在的深层问题,使得建设施工合同执行过程步履艰难。
1.4.1施工合同背离招标文件和投标书内容
在工程项目招投标中,招标文件是建设单位向施工企业发出的订立施工合同的要约,投标文件是施工企业回复建设单位要约中全部条款的承诺,是施工企业向建设单位做出按要约签订施工合同意思的表示。由此看来,招投标文件是签订施工合同的主要内容之一。但有一些业主存在着买方市场优势地位,或者要求附加条款,或者强调施工企业一次包死,不计风险包干费,使最终签订的施工合同与招标文件及投标书出现较大的背离,从而为施工合同的执行带来很大困难。
1.4.2管理措施不配套
施工合同管理工作是一项复杂的系统工程,必须有相应的配套措施,而当前存在着两个突出问题:一是规范建设工程施工合同管理工作的法律法规尚不健全,缺乏系统性;二是涉及施工合同履行的有关法规修改和调整工作滞后。近年来,发包方对优质工程的要求越来越高,工期越来越短,而目前的工期与质量奖罚的具体办法和标准却没有相应的调整和出台,远远不能适应当前建筑市场和施工合同管理机制的需要。
1.4.3“口头协议”、“私下合同”屡禁不止
在建设工程实施过程中,承包商经常为迎合业主代表或工程监理要求,存在并执行着“口头协议”、“私下合同”。所谓“口头协议”、“私下合同”,是相对于‘正规合同’而言的,在同一个建设工程项目中,往往合同与私下协议并存,正式合同用《施工合同示范文本》,但双方当事人并不履行,只是用作应付各级管理部门的检查。实际执行是以合同补充条款形式或干脆用君子协定(口头协议),这样把投标产生的中标合同部分或全部,换成违法或违反国家及政府管理规定的内容。
1.5施工合同管理在国内与国际管理中的差异
对合同进行管理,是国际工程承包中的一项重要环节。国内施工合同形式比较简单,内容比较单一。而国际工程承包合同,一般是按照国际通行的FIDIC条款编制,内容详细而复杂。从FIDIC 条款可以看出,里面的很多事项是有利于业主的。
在国内建设中,施工过程如果出现分歧,习惯上通过协商解决或由上级领导裁定。而在国外,承包商和业主只是一种买卖、契约关系,业主对承包商的制约通过合同的形式表现出来,施工过程如果出现分歧,都通过合同解决,合同成为业主与承包商行为的指南。
1.6改善加强施工合同管理的办法
1.6.1加强对合同的法律认识
通过深入贯彻《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招投标法》的力度,通过不断的宣传、学习培训,使合同的承发包双方切实认识到法律是保障施工顺利实施,保护双方合法权利的必备工具,是走向市场经济中科学管理的坦途和桥梁。依法运用施工合同监督、评审等管理手段在施工进程中可以减少或避免施工进度、质量、造价等方面出现的偏差和问题,从根本上避免可能引起的合同矛盾纠纷,减少由此带来的经济损失。
1.6.2推行示范文本,规范合同表述形式
在市场经济条件下,建筑工程承、发包双方的权利和义务关系,主要是通过双方签订的建设工程合同来确定。工程合同一经签订,就具有相应的法律效力。合同管理作为工程建设项目管理的核心,合同管理人员必须研究透合同各项条款含义,做好相应的各项工作,才能更好的利用法律、法规及相关行政管理规定的手段来维护自己的合法权益。
虽然我国目前建设工程施工合同已有较规范的文本,有关建筑及合同方面的法律法规体系已基本完善,其中包括《中华人民共和国民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国建筑法》。有了前述的法律法规支撑及保障着合同各方的责、权、利,但由于部分法律条文仍不够严谨,就造成了有空可钻、有机可乘的可能。同时,由于部分地区缺乏规范化的市场环境,部分业主则会利用其作为买方市场的优势地位,提出了苛刻的合同条件,施工单位为了生存不得不接受不利条件。为此,作为施行企业在必须加大施工成本管理的同时也加大合同管理力度,使合同管理向法制化、规范化、系统化发展,来达到规避风险、避免不利合同纠纷的目的,并为企业创造出最佳效益。
要使企业对建设工程施工合同的规范化管理,必然会涉及到国家的法律、法规、行业市场体系和企业生产经营的每一个工作环节,合同管理也就需要贯穿于项目施工管理的全过程。为能达到预期的目标,应好如下工作:
一、要把好合同的入口关。
1、针对跟踪收集到的大量工程项目信息进行认真排查,对可信度高、中标可能性大、能满足企业近期经营方针的工程项目,要重点落实责任人展开相关工作。反之,对一些可信度不高、中标可能性不大的一般项目,为企业的发展也需跟踪的同时,要注意避免一些不必要的人力、物力投入及损耗,以降低企业经营成本。
2、投标前要注意了解该施工项目是否已有计划部门立项批文、建设用地批准书、建筑工程规划许可证等证件;应拆迁及“三通一平”工作是否已落实;了解工程项目所在地的社会环境情况,正在进行的相同或相近项目的有关情况,主要材料在当地的供应情况。
注意调查了解项目业主的社会资信情况,特别是该工程的资金到位率是否具备足够的履约能力,要了解清楚项目资金落实到位的真实性可靠性,如果工程发包方在开工伊始就发生资金紧张问题,就很难保证今后项目施工的正常运行。
此外,还应注意对方是否持是独立的法人资格,如果缺乏相应法人主体资格,即使合同条款订得很好,也可能会因合同无效而不对签约双方产生任何法律效力,反而会造成不要必的纠纷。
3、在招标投标过程中,要对招标文件深入研究和全面分析,正确理解招标文件的各项要求,摸透业主的真实意图和要求,全面分析投标人须知,详细勘察施工现场环境情况,仔细研究审查图纸等设计资料,认真复核招标工程量,分析合同条款,并与项目经理部确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定高效、有利的投标策略,以减少签合同时条款难谈及合同签定后的风险。
二、要严格把好合同签订关。
工程施工企业在取得合同资格后,即进入到合同签约谈判阶段,为避免合同条款的疏漏和差错事后才被发现的弊端,要坚决杜绝无履约能力和违法合同的签定,全面保证合同履约,应当把合同签定前施工企业的内部审查列为必经程序。该项工作应由公司合同主管部门相关部门及法律顾问对综合评审,主要对招标文件以外内容及发包人提出要求,逐条进行研究,坚决不能中标后再进行降价谈判,要依法依规开展相关工作。合同签订前的符合性评审主要内容包括以下几个方面。
1、合同中的预算总金额及付款方式、工期、质量是否符合招标文件的要求,企业是否有充分实施项目的能力,签约双方的履约担保、支付担保等是否能按要求及时办理;
2、合同用词是否准确,不应有模棱两可或含义不清处,条款是否符合有关法律、法规及规章制度的要求。
3、及时提出合同中存在问题,对工程中出现的不利情况是否有足够的预见性。列出各项目风险清单,对各种可能的风险因素是否有周到的考虑及转移、规避措施。
完成了上述内审工作,然后再针对施工企业内部评审所提供的意见,与工程项目业主进行实质性谈判,通过详细的合同洽商、谈判,使合同既能充分体现双方责、权、利的平衡关系,又能尽量避免业主单方面的苛刻约束条件,并相应提出对项目业主合理、合法的约束条件。为能达到如此目的,施工企业必须尽可能地熟悉建设工程的各项法律、行政法规和制度,了解行业各方面可靠信息,同时坚持原则,运用合理的法律及政策法规手段尽可能完善、规避风险。
三、推行合同交底制度。
项目经理部是建设工程合同的具体实施者,但项目经理部不可能全体人员都参加合同谈判的全过程。为使项目部全体人员了解合同条款,特别是要注意一些有利或不利的因素,以确保合同的正常履行的同时,尽可能避免造成对自已不利的条件,应对施工项目部实行详细合同交底制度。
合同交底的具体操作现总结如下:在合同签订后、工程开工前,由项目部合同管理人员将合同文本(包括组成合同的招标文件、补充文件、答疑文件、投标文件等资料)对项目部进行交底。项目部全员学习合同条款,了解合同的承包范围、中方的责任与义务;合同的主要经济指标、合同存在的风险及履约中应注意的问题,同时项目经理部对合同时行分解并落实合同责任,提高全员合同管理的意识。为顺利执行合同打好基础。
四、强化履约管理,提高索赔意识。
如果说合同是建设行为的基础,那么履行合同则是关键。就工程发包方而言,履行建设工程合同的目的是依据合同约定的期限及投资范内获得符合预期质量要求的建筑物;而就工程承包方而言,履行建设工程合同则是必须在约定期限内生产出符合约定质量标准的建筑物,并据此有根有据的获得相应的工程建设价款。施工承包企业应把合同履约情况的自我检查作为企业经营管理的重要工作,合同管理人员是实现此项目工作的专职人员。主要工作包括:
1、合同履行要遵循全面履行、诚实信用的原则。对不符合合同约定质量标准的工程是不能通过竣工验收的,工程发包方也不会同意接受工程。另外工程承包方也不能指望由自已原因延误了工期而要求发包方认可增加的工期并如数支付全部工程价款。工程实施过程要特别关注合同中的违约罚则,因为该部分一旦出现可能会造成一项不少的损失。
2、通过定期或不定期地对施工一线进行检查,了解工程工期、质量、技术措施、资金支付和甲供材料的质量情况、供应及时性,以及工程合同约定承包内容和实际施工完成情况的对比、工程合同造价与实际完成的结算造价的对比、竣工工程保修质量回访服务等情况,应及时发现履约中的问题及隐患,并针对性地提出解决办法或解决要求,从而将风险降到最小。
3、在履约过程中,如发现对超越合同承包范围的工作内容,在达到一定的额度时要注意签订补充协议,以确保承发包双方项目管理的程序合理、合法,同时也保证了工程款的顺利支付,不至于超基本合同的支付限额,
主题词:工程保修期 缺陷责任期 工程保修金 合同管理
1、引言
最近一段时间帮助房地产开发公司起草、管理工程施工合同,施工单位对工程保修金期限的争议引起我的注意,工程项目参与各方对工程保修期与缺陷责任期以及工程保修金的理解比较混乱。由于工程项目参与各方对法律法规的理解不同,有一些矛盾也就更加突出,工程建设的合同管理越来越重要,因此笔者针对工程保修期和缺陷责任期已经工程保修金提出一些看法和做法,供大家讨论。
2、工程保修期、缺陷责任期与工程保修金的概念
2、1 工程保修期
房屋建筑工程质量保修,是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷,予以修复。工程质量缺陷,是指建设工程的质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。
工程保修期是工程项目承包商对其完成的存在质量缺陷的工程在一定的时间内进行保修的期限。
2、2缺陷责任期
缺陷,现代汉语词典解释为欠缺或不够完备的地方。
责任期,现代汉语词典解释为没有做好分内应做的事因而应当承担的过失的时间。
工程质量缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定。
缺陷责任期就是承包商对其完成的存在质量缺陷的工程项目所承担责任的期限。
2.3工程质量保修金
建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
3、法律法规中工程保修期与缺陷责任期的比较
3、1中华人民共和国建筑法中的规定
第六十条建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时,屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷;对已发现的质量缺陷,建筑施工企业应当修复。
第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的安装工程,供热、供冷系统工程等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
建筑法是从法律的高度规定了哪些质量缺陷应该维修,规定甲乙双方应该签订工程质量保修书。并没有具体的、可操作的内容。
3、2建设工程质量管理条例中的规定
第三十九条建设工程实行质量保修制度。
建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时,应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
第四十条在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:
(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算。
第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。
可见条例中保修期指的是承包人对工程承担保修责任的一个最低期限。该期限虽然可由双方在合同中约定,但不能违背建设工程质量管理条例中第四十条的规定,具有的法律强制性。
3、3建设工程质量保证金管理暂行办法中规定
第二条本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月,具体可由发、承包双方在合同中约定。
第五条缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣(交)工验收的,缺陷责任期从实际通过竣(交)工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣(交)工验收的,在承包人提交竣(交)工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。
第八条缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定扣除保证金,并由承包人承担违约责任。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的一般损失赔偿责任。
在建设工程质量保证金管理暂行办法中不仅对缺陷责任期的概念进行了阐述和界定,而且还对其期限做了描述。缺陷责任期就是指预留质保金的一个期限,具体期限由双方合同约定。笔者认为根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》理解,缺陷责任期只是发包方预留质量保证金的一个期限有点不准确,缺陷责任期既然是工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的约定,根据建设工程质量终身制的理解应该比保修期的时间长,所以缺陷责任期与工程保修金的保留期限不便于实际操作和执行,如果缺陷发生在缺陷责任期内,对于承包人没有进行维修的行为,发包方是可以从质保金中扣除的;而如果缺陷发生在保修期内缺陷责任期外,那么对于承包商不维修的行为或许只能通过法律途径解决了。
通过上文对工程保修期和缺陷责任期的比较,从本质上来说应该是没有很明显区别的,缺陷责任期是承包商对其完成的存在质量缺陷的工程项目所承担责任的期限,而工程保修期是承包人对工程承担保修责任的一个期限,在这个文件中硬性规定缺陷责任期的时间有些不妥,至于工程质量保修金的保留期限,应该和保修期一致。
4、FIDIC土木工程施工合同条件与房屋建筑工程质量保修书的比较
4、1 FIDIC土木工程施工合同条件中的规定
1.1.3.7“缺陷通知期”指根据投标函附录中的规定,从工程或区段按照第10.1款工[程或区段的接收]被证明完工的日期算起,到按照第11.1款[完成扫尾工作和修补缺陷通]知工程或该区段(视情况而定)中的缺陷的期限(包括按照第11.3款缺[陷通知期的延长决]定的任何延期)。
这里的缺陷通知期也就是我们通常所说的维修期。首先,它是指工程师通知承包商修复工程缺陷的期间;其次,工程是业主已经接收并颁发给承包商接收证书的工程或区段;第三,该期限的长短在投标函附录中写明;第四,该期限可以按照第十三款缺[陷通知期的延长]予以延长;第五,该期限从工程或区段竣工日期开始计算。
这一术语与我国工程界的维修期、质量保证期(质保期)基本相同。
1.1.4.11 “保留金”指雇主按照第14.3款[期中支付证书的申请]扣留并按第14.9款[保留金的支付支]付的累计的保留金。
保留金的性质和目的是一种现金保证金,与履约保函的性质相似,目的是保证承包商在工程执行过程中恰当履约,否则业主可以动用这笔款去做承包商本来应该做的工作,如缺陷通知期内承包商本应修复的工程缺陷。
11.3缺陷通知期的延长:如果且在一定程度上工程、区段或主要永久设备(视情况而定,并且在接收以后)由于缺陷或损害而不能按照预定的目的进行使用,则雇主有权依据第2.5款[雇主的索赔要]求延长工程或区段的缺陷通知期。但缺陷通知期的延长不得超过2年。
这是一条原则性的规定,如果缺陷是由于承包商负责的原因发生的,业主有权延长缺陷通知期,同时规定最多延长2年(即:缺陷通知期最多为3年),但没有规定具体如何延长。
4、1 房屋建筑工程质量保修书(示范文本)的规定
工程质量保修范围和内容 :承包人在质量保修期内,按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定,承担本工程质量保修责任。
质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,供热与供冷系统,电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,以及双方约定的其他项目。具体保修的内容,双方约定如下:质量保修期:双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,约定本工程的质量保修期如下:
⒈地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;⒉屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为 年; 本文转自项目管理者联盟⒊装修工程为年;⒋电气管线、给排水管道、设备安装工程为 年;⒌供热与供冷系统为 个采暖期、供冷期;⒍住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为 年;⒎其他项目保修期限约定如下:
质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。
保修费用 :保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
其他 :双方约定的其他工程质量保修事项:
本工程质量保修书,由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署,作为施工合同附件,其有效期限至保修期满。
保修书文本中对保修金、保修金的期限以及缺陷责任期没有明示,应该是保修书的不足之处,既然质量管理条例中规定了保修期限,那么在保修书文本中就没有选择的余地。
我们在具体编制建设工程施工合同时,对于工程保修金的规定是这样的:工程保修金是工程总造价的3%;2年保修期满后14天内,工程保险金返还与该分部分项占工程总造价相同比例的保修金;5年保修期满后14天内,剩余的工程保修金一次性全部返还;地基基础和主体结构的缺陷责任期是该工程的合理使用年限,不保留保修金。