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抗诉申请书

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抗诉申请书范文第1篇

申请事项:申请人不服XX市XX区人民法院行政裁定书(2008)下行初字第27号、XX省XX市中级人民法院(2008)杭行终字第190号行政裁定,特申请XX市检察院依法监督,提出抗诉

事实与理由:

申请人向XX市司法局投诉律师XX违法违纪行为,在接受委托后,不认真履行职责,损害我的合法权益。要求XX市司法局调查处理XX,并依法赔偿损失。

XX市司法局接收投诉材料后,没有根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》、《司法行政机关行政处罚程序规定》履行法定职责。2008年7月21日,申请人在XX市XX区人民法院提起行政诉讼,诉请被告依法履行法定职责,作出处罚XX的决定。

本案通过立案审查程序,依法组成合议庭,于同年9月2公开开庭进行了审理。

一、被告没有依法履行法定职责事实清楚

1、被告《行政答辩状》上称:接到投诉后,我局律师管理处即开展了调查工作,调取了五联所得有关案件材料。但在被告所提供证据清单及相应证据上,并没有关于被告依法调取五联所有关材料的事实证据和法律依据。

2、被告所提供“证据”违法。

被告所提供“证据”1、4、5、6、7、8都是从XX市律师协会中获取,系违法。申请人先向律师协会投诉,由于律师协会的不负责任失去了申请人的信任,继而向被告投诉XX的违法违纪行为。因此被告不存在法律上所规定的委托律师协会调查行为,因为有利害关系,律师协会还应该予以回避。但是本案被告提交的大部分证据,都是XX市律师协会的杰作。这些所谓“证据”,除了证明被告行为违法外,可以确切地证明被告没有依法履行法定职责事实清楚。

3、被告没有向法庭提供申请人《投诉书》及相应证据。

申请人向被告提供了《投诉书》及相应证据材料,投诉XX了违法违纪行为。但在本案中,被告除了提供《非诉讼事务委托合同》、《委托合同》之外,并没有提供《投诉书》及相应证据材料,被告隐匿申请人《投诉书》及相应证据材料的目的是什么?因为法庭开庭审理后没有依法对证据进行认定,法庭对事实的判断显然有了错误。

4、被投诉人人XX违法违纪事实清楚。

1)违法违规律师XX提供无法履行“非诉事务委托合同”委托事项,欺诈申请人交付律师费。

2)违法违规律师XX接受委托后,没有依法调查收集证据;封存住院病历材料。

3)违法违规律师XX接受委托后,故意缩减申请人受损害事实。

4)违法违规律师XX接受委托后,不依法计算赔偿标的,故意损害申请人的合法利益(依法计算标的60多万,被缩减成5万多)

5)违法违规律师XX接受委托后,故意隐匿申请人提供的重要原始证据。

根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第八条第九项规定:接受委托后,不认真履行职责,给委托人造成损失的;第十二项规定:接受委托后,故意损害委托人的利益……;属于《律师法》(原律师法)第四十四条第十一项规定的“应当给予处罚的其他行为”,司法行政机关应当根据《律师法》以及本办法给予相应的处罚。

二、原审法院违反法律规定,对证据不作出事实认定。

被告XX市司法局《答辩状》与其所提供证据不符,所提供的大部分证据,不具备合法性、真实性、关联性。缺乏事实证据和法律依据。原审法院在公开开庭审理后,居然不对证据作出认定。

原审法院裁定及庭审笔录证明原审法院没有对证据作出认定

三、原审法院违反程序,对被告没有依法履行法定职责事实作出认定。

被告即没有提供投诉后的登记证据,也没有依据《XX市律师、律师事务所投诉档案和不良行为档案管理办法》提供被投诉人XX投诉档案以及根据以上律师违法违规行为所相应法律、程序规定应履行职责的事实证据及法律依据。被告没有提供对被投诉人XX依法受理立案调查并作出具有事实证据和法律依据的处理意见。原审法院应根据事实认定被告没有依法履行法定职责。

四、本案不存在超过诉讼时效。

本案已经通过立案合议庭审查,不存在超过诉讼时效问题。原审法院不审查XX市司法局的违法行为,反而以“超过诉讼时效”剥夺申请人的合法诉权。

被告没有证据证明其依法履行了法定职责,就不存在超过诉讼时效的事实。法律上对不履行法定职责作出了60日后就可以的起算时间,但没有作出不履行法定职责的诉讼限制时效。这项立法的用意就是

维护公民的监督权、控告权、申请权、诉讼权等公民权利。

五、原审法院没有依职权主动追加第三人。

本案原告是投诉人,被投诉人XX.司法行政机关为监管机关,所行使职权的行政管理相对人是XX及律师事务所。被告是否依法履行法定职责,经法定程序向XX所在律师事务所进行调查取证,都跟XX及XX五联律师所相关。原审法院追加第三人,才能更清楚地查明案件事实,才有可能最大限度地保证司法程序公正,对案件作出正确的裁判。原审法院没有依职权主动追加第三人,说明原审法院对被告没有依法履行法定职责的事实非常清楚。

此呈

VV人民检察院

抗诉申请书范文第2篇

关键词:申请;抗诉;再审;撤回;处理

中图分类号:DF523 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2012)35-0164-02

问题提出:王某与某渔场承包合同纠纷案件。一审法院2010年6月13日判决;渔场上诉;2010年9月1日二审法院判决;渔场仍不服,于2011年7月26日向所在省高院申请再审,同期向省检察院申请抗诉。省高院2011年11月16日送达受理通知书。省检察院2011年11月30日向省高院提出抗诉。2011年12月3日,渔场向省高院申请撤回再审申请;2011年12月8日,省高院裁定准许。2012年3月21日,省高院依省检察院的抗诉书裁定再审,由省高院提审并中止原判决执行。

一、审判监督程序和检察院民事案件抗诉的法律制度体系

审判监督程序是指已生效裁判和调解书出现法定再审事由时,由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序[1]。抗诉是指检察院对法院已生效民事裁判,发现具有法律规定的事实和理由,依照法定程序要求法院对案件进行再一次审理,从而启动再审程序的制度[2]。目前我国涉及审判监督程序和抗诉程序的主要规范有:《民事诉讼法》,最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见(《民诉意见》)、关于适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释(《审监程序解释》)、关于受理审查民事申请再审案件的若干意见(《受理申请再审意见》)、《最高院审监庭关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》(《抗诉程序意见》),《最高检察院民事行政检察厅关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》(《最高检撤回抗诉意见》)、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》(《检察院抗诉规则》” ),合计167个条文。

二、当事人同时申请抗诉和申请再审的法律依据和现实基础

当事人申请再审是引起审判监督程序发生的重要途径之一和重要组成部分,可能但不能当然引起再审的发生[3]。其法律依据为《民事诉讼法》第178条、《民诉意见》第205条和《审监程序解释》第1条,即对已生效裁判认为有错误,可向原审法院也可向上一级法院申请再审。

当事人申请抗诉是检察院发现法院已生效裁判错误的重要途径之一,检察院应当受理并由有抗诉权或有提请抗诉权的检察院立案进行是否提起抗诉的审查 [2]。其法律依据为《民事诉讼法》第187条、第188条和《检察院抗诉规则》第4条,即最高检察院对各级法院、上级检察院对下级法院已生效裁判,发现有《民事诉讼法》第179条规定情形之一应当提出抗诉,接受抗诉法院应自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定”;检察院受理的民事案件主要有以下来源:(一)当事人申诉的……”

当事人同时申请再审和抗诉的现实基础主要是:第一,裁判对己方不利又不甘心接受该结果,所有可能性的补救程序“绝不放过”;第二,无论申请再审还是申请抗诉,较一、二审程序难度更大、程序更复杂、把握性更小,而审判机关和检察机关对案件认识确实可能存在一定差异,力争“广种薄收”哪怕争取到一个程序启动即可获得“起死回生”的机会;第三,申请再审可能直接被审查驳回而一旦检察机关抗诉则必然可进入审判机关的再审程序,抗诉的“效益”明显更大;第四,一定程度上担心审判机关考虑系统关系而“袒护”下级法院的可能性,对申请抗诉寄予更大希望。第五,是否接受申诉决定抗诉的认定权在检察院而是否接受申请裁定再审的认定权在法院成为当事人申请再审同时申请抗诉意图引发再审程序的制度结构原因[3]。

三、当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据和程序要求

当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据为《民事诉讼法》第13条,即“有权在法定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。

当事人撤回再审申请的程序要求为《受理申请再审意见》第23条、《审监程序解释》第23条和第34条,即审查过程中申请撤回,是否准许由法院裁定;再审期间申请撤回,是否准许由法院裁定,裁定准许的应当终结再审程序。

当事人撤回抗诉申请的程序要求为《检察院抗诉规则》第22条和《审监程序解释》第34条,即申诉人撤回申诉且不损害国家和社会公共利益的,检察院应终止审查;申请抗诉人在再审期间撤回再审申请且不损害国家、社会公共利益或第三人利益的,法院应裁定终结再审程序;检察院撤回抗诉,应当准予”。

四、申请抗诉和申请再审并行情况处理的现行制度缺陷

《最高检撤回抗诉意见》分五种情况分别就检察院抗诉后而法院裁定再审前申诉人书面申请撤回申诉的撤回抗诉、提出抗诉且法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉的不撤回抗诉而由法院依法处理等作出了明确规定。

《抗诉程序意见》分五种情况分别就法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉等情况下裁定终结再审程序、收到抗诉书后正就同一案件是否启动再审程序进行审查的终止审查并按抗诉案件处理等作出了明确规定。

《审监程序解释》第26条对法院审查再审申请期间检察院提出抗诉的应裁定再审,并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围作出了明确规定。

由此不难看出,目前立法对当事人同时申请抗诉和再审,在检察院提出抗诉后而法院裁定再审前申请撤回再审申请的情况应如何处理未作规定。

对此事项则存在程序处理争议:一种观点认为应比照《最高检撤回抗诉意见》由检察机关撤回抗诉;第二种观点认为应比照《抗诉程序意见》由法院终止再审审查并按抗诉案件处理;第三种观点认为应比照《审监程序解释》由法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围。

五、检察院抗诉后法院裁定再审前当事人申请撤回再审申请又不损害国家和社会公共利益的,法院应当裁定准许,并就此终结再审审查

(一)上述三种观点均难以成立

检察院不应撤回抗诉。首先,检察院此际并未发现抗诉出现“不当”而无法主动撤回;其次,当事人并未书面申请撤回申诉而无法被动或酌情撤回;再次,当事人申请撤回再审申请是向法院提出,检察院未必知情因而欠缺撤回基础或难以具备撤回条件;最后,如此撤回抗诉有越俎代庖之嫌,容易造成检察机关和审判机关的职权界分混沌、检察监督权和审判权的权力体系混乱。

法院终止再审审查并按抗诉案件处理在逻辑上无法自圆其说。诚如前案,省检察院于2011年11月30日提出抗诉,则按照《抗诉程序意见》,当日应已发生法院终止再审审查并按抗诉案件处理的效力,无论效力内容如何,再以“当事人申请撤回再审申请”这一性质、主体、内容、效力完全不同的全新事实“逆向重复”发生“按抗诉案件处理”的效力匪夷所思。

法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求同时纳入审理范围同样存在悖论。首先,法院裁定再审的基础是再审审查期间检察院提出抗诉这一积极、前进式的职权活动,而不是申请人申请撤回再审申请这一消极、倒退式的个体行为,否则审判权和诉权将地位颠倒;其次,申请人享有实体和程序权利的处分权,申请撤回至少意味着在向法院提出的再审申请权利范围内已确定放弃,再“纳入审理范围”明显剥夺了当事人处分权并有逾越“不告不理原则”之嫌;再次,即便再审程序已正式启动(无论启动原因),按照《审监程序解释》第34条,当事人仍有撤回申请权,且法院有权裁定准许从而终结再审程序,则此时如果还要致当事人的申请于不顾“强行”裁定再审、嗣后再由当事人提出撤回申请后裁定准许从而终结再审程序,实属徒然无益消耗本不充裕的审判资源。

(二)法院应当裁定准许撤回再审申请,并就此终结再审审查

第一,向法院申请再审和向检察院申诉提起抗诉的法定事由基本一致,无非《民事诉讼法》第179条规定的种,两种申请的目标追求与程序价值趋同一致、诉求大多相同,则其功能效果同类相当确属正常。既然向检察院申请撤回申诉申请足以达致终止抗诉审查,就没有理由在申请撤回再审申请情况下厚此薄彼区别对待。

第二,两种申请均源自当事人的积极主观因素,并未涉及审判监督权和检察监督权的职权适用,即仍属当事人行使权利的范畴,则处分意愿理当得到尊重。而建立在当事人处分行为基础上的程序处置于公平价值方面无可厚非。

第三,法院审理民事案件的“被动性”原理当然适用于审判监督程序。

第四,有利于节约司法资源,提高审判效率和裁判权威。再审审查的终止就个案而言无疑使审判机关和检察机关同时获得“解脱”,当事人也可以免去后续诉讼成本之累,而原生效裁判就此恢复执行力也有助于凝塑司法权威。

第五,符合于畅达逻辑的要求。诚如前案,省高院2011年11月16日进入审查,省检察院11月30日抗诉,渔场12月3日向省高院申请撤回再审申请,省高院12月8日裁定准许。因为整个过程中的各行为均为程序意义的性质(抗诉引发的也无非是“进入再审”的程序后果而与再审的可能性裁判结果无关,即“法院接到抗诉书后无论其认为原裁判是否有错误都应当依法进行再审而不能以任何理由拒绝或拖延” [4],但再审后至少可能“对正确裁判和瑕疵裁判予以维持”) [5],至此,该案程序理当完结。

否则,省高院“应”于11月30日终止再审审查而按抗诉案件处理,作出再审裁定并将再审申请书的请求纳入审理范围,则12月8日裁定准许撤回将无可理喻;而如裁定准许是尊重当事人处分权的正确处理,则此后2012年3月21日依抗诉书裁定再审、提审并中止原判决执行使“死灰复燃”,在逻辑上确定陷入两难死局。

第六,符合效益原理。当事人在允许范围内放弃相关权利转而选择尊重服从原生效判决,却还裁定再审,使申请人、对方当事人、检察院同时牵涉其中,而结果已经了无实益,无谓的程序拖延而已。

抗诉申请书范文第3篇

(五)宣读勘验笔录。

第一百二十五条当事人在法庭上可以提出新的证据。

当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的,是否准许,由人民法院决定。

第一百二十六条原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。

第一百二十七条法庭辩论按照下列顺序进行:

(一)原告及其诉讼人发言;

(二)被告及其诉讼人答辩;

(三)第三人及其诉讼人发言或者答辩;

(四)互相辩论。

法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

第一百二十八条法庭辩论终结,应当依法作出判决,判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。

第一百二十九条原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以按撤诉处理;被告反诉的,可以缺席判决。

第一百三十条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。

第一百三十一条宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。

第一百三十二条有下列情形之一的,可以延期开庭审理:

(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;

(二)当事人临时提出回避申请的;

(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;

(四)其他应当延期的情形。

第一百三十三条书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。

法庭笔录应当当庭宣读,也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当将申请记录在案。

法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的,记明情况附卷。

第一百三十四条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。

当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。

宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

第一百三十五条人民法院适用普通程序审理的案件,应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准,可以延长六个月;还需要延长的,报请上级人民法院批准。

第四节诉讼中止和终结

第一百三十六条有下列情形之一的,中止诉讼:

(一)一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的;

(二)一方当事人丧失诉讼行为能力,尚未确定法定人的;

(三)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

(四)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加诉讼的;

(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;

(六)其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。

第一百三十七条有下列情形之一的,终结诉讼:

(一)原告死亡,没有继承人,或者继承人放弃诉讼权利的;

(二)被告死亡,没有遗产,也没有应当承担义务的人的;

(三)离婚案件一方当事人死亡的;

(四)追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

第五节判决和裁定

第一百三十八条判决书应当写明:

(一)案由、诉讼请求、争议的事实和理由;

(二)判决认定的事实、理由和适用的法律依据;

(三)判决结果和诉讼费用的负担;

(四)上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。

第一百三十九条人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。

第一百四十条裁定适用于下列范围:

(一)不予受理;

(二)对管辖权有异议的;

(三)驳回;

(四)财产保全和先予执行;

(五)准许或者不准许撤诉;

(六)中止或者终结诉讼;

(七)补正判决书中的笔误;

(八)中止或者终结执行;

(九)不予执行仲裁裁决;

(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;

(十一)其他需要裁定解决的事项。

对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。

裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。口头裁定的,记入笔录。

第一百四十一条最高人民法院的判决、裁定,以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定。

第十三章简易程序

第一百四十二条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。

第一百四十三条对简单的民事案件,原告可以口头。

当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理,

第一百四十四条基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式随时传唤当事人、证人。

第一百四十五条简单的民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十六条规定的限制。

第一百四十六条人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。

第十四章第二审程序

第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

第一百四十八条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。

第一百四十九条上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

第一百五十条原审人民法院收到上诉状,应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人,对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的,不影响人民法院审理。

原审人民法院收到上诉状、答辩状,应当在五日内连同全部案卷和证据,报送第二审人民法院。

第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷和调查,询问当事人,在事实核对清楚后,合议庭认为不需要开庭审理的,也可以迳行判决、裁定。

第二审人民法院审理上诉案件,可以在本院进行,也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:

(一)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,判决驳回上诉,维持原判决;

(二)原判决适用法律错误的,依法改判;

(三)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;

(四)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定,可以上诉。

第一百五十四条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理,一律使用裁定。

第一百五十五条第二审人民法院审理上诉案件,可以进行调解。调解达成协议,应当制作调解书,由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。调解书送达后,原审人民法院的判决即视为撤销。

第一百五十六条第二审人民法院判决宣告前,上诉人申请撤回上诉的,是否准许,由第二审人民法院裁定。

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件,除依照本章规定外,适用第一审普通程序。

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定,是终审的判决、裁定。

第一百五十九条人民法院审理对判决的上诉案件,应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。

人民法院审理对裁定的上诉案件,应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

第十五章特别程序

第一节一般规定

第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件,适用本章规定。本章没有规定的,适用本法和其他法律的有关规定。

第一百六十一条依照本章程序审理的案件,实行一审终审,选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。

第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行。

第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

第二节选民资格案件

第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定,可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院。

第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后,必须在选举日前审结。

审理时,人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

人民法院的判决书,应当在选举日前送达选举委员会和人,并通知有关公民。

第三节宣告失踪、宣告死亡案件

第一百六十六条公民下落不明满二年,利害关系人申请宣告其失踪的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明失踪的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十七条公民下落不明满四年,或者因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求,并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后,应当发出寻找下落不明人的公告,宣告失踪的公告期间为三个月,宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满,人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认,作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。

第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

第一百七十一条人民法院受理申请后,必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的,应当对鉴定结论进行审查。

第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件,应当由该公民的近亲属为人,但申请人除外。近亲属互相推诿的,由人民法院指定其中一人为人。该公民健康情况许可的,还应当询问本人的意见。

人民法院经审理认定申请有事实根据的,判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的,应当判决予以驳回。

第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请,证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的,应当作出新判决,撤销原判决。

第五节认定财产无主案件

第一百七十四条申请认定财产无主,由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

第一百七十五条人民法院受理申请后,经审查核实,应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的,判决认定财产无主,收归国家或者集体所有。

第一百七十六条判决认定财产无主后,原财产所有人或者继承人出现,在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求,人民法院审查属实后,应当作出新判决,撤销原判决。

第十六章审判监督程序

第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。

第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。

第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:

(一)有新的证据,足以原判决、裁定的;

(二)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;

(三)原判决,裁定适用法律确有错误的;

(四)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;

(五)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,,枉法裁判行为的。

人民法院对不符合前款规定的申请,予以驳回。

第一百八十条当事人对已经发生法律效力的调解书,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的,可以申请再审,经人民法院审查属实的,应当再审。

第一百八十一条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审。

第一百八十二条当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。

第一百八十三条按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决的执行,裁定由院长署名,加盖人民法院印章。

第一百八十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件,发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的,按照第一审程序审理,所作的判决、裁定,当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定,是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的,按照第二审程序审理,所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件,应当另行组成合议庭。

第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有下列情形之一的,应当按照审判监督程序提出抗诉:

(一)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;

(二)原判决、裁定适用法律确有错误的;

(三)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;

(四)审判人员在审理该案件时有贪污受贿,,枉法裁判行为的。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有前款规定情形之一的,应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件,人民法院应当再审。

第一百八十七条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的,应当制作抗诉书。

第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件,人民法院再审时,应当通知人民检察院派员出席法庭。

第十七章督促程序

第一百八十九条债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:

(一)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;

(二)支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据,

第一百九十条债权人提出申请后,人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

第一百九十一条人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。

第一百九十二条人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十三条按照规定可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告,依照法律规定可以申请公示催告的其他事项,适用本章规定。

申请人应当向人民法院递交申请书,写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

第一百九十四条人民法院决定受理申请,应当同时通知支付人停止支付,并在三日内发出公告,催促利害关系人申报权利。公示催告的期间,由人民法院根据情况决定,但不得少于六十日。

第一百九十五条支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。

公示催告期间,转让票据权利的行为无效。

第一百九十六条利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

人民法院收到利害关系人的申报后,应当裁定终结公示催告程序,并通知申请人和支付人。

申请人或者申报人可以向人民法院。

第一百九十七条没有人申报的,人民法院应当根据申请人的申请,作出判决,宣告票据无效。判决应当公告,并通知支付人。自判决公告之日起,申请人有权向支付人请求支付。

第一百九十八条利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院。

第十九章企业法人破产还债程序

第一百九十九条企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务。债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。

第二百条人民法院裁定宣告进入破产还债程序后,应当在十日内通知债务人和已知的债权人,并发出公告。

债权人应当在收到通知后三十日内,未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内,向人民法院申报债权。逾期未申报债权的,视为放弃债权。

债权人可以组成债权人会议,讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。

第二百零一条人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可以依法进行必要的民事活动。

清算组织对人民法院负责并报告工作。

第二百零二条企业法人与债权人会议达成和解协议的,经人民法院认可后,由人民法院公告,中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。

第二百零三条已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利,抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产还债的财产。

第二百零四条破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:

(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;

(二)破产企业所欠税款;

(三)破产债权。

破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。

第二百零五条企业法人破产还债,由该企业法人住所地的人民法院管辖。

第二百零六条全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。

不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙,不适用本章规定。

第三编执行程序

第二十章一般规定

第二百零七条发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百零八条执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误,按照审判监督程序处理。

第二百零九条执行工作由执行员进行。

采取强制执行措施时,执行员应当出示证件。执行完毕后,应当将执行情况制作笔录,由在场的有关人员签名或者盖章。

基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。

第二百一十条被执行人或者被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行,受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。执行完毕后,应当将执行结果及时函复委托人民法院;在三十日内如果还未执行完毕,也应当将执行情况函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的,委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

第二百一十一条在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。

一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原失效法律文书的执行。

第二百一十二条在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限,被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

第二百一十三条作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务,作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。

第二百一十四条执行完毕后,据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误,被人民法院撤销的,对已被执行的财产,人民法院应当作出裁定,责令取得财产的人返还;拒不返还的,强制执行。

第二百一十五条人民法院制作的调解书的执行,适用本编的规定。

第二十一章执行的申请和移送

第二百一十六条发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行,一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百一十七条对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;

(四)认定事实的主要证据不足的;

(五)适用法律确有错误的;

(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,,枉法裁决行为的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院。

第二百一十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

第二百一十九条申请执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。

前款规定的期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。

第二十二章执行措施

第二百二十一条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨被执行人的存款,但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定冻结、划拨存款,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

第二百二十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入,但应当保留被执行及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

第二百二十三条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

采取前款措施,人民法院应当作出裁定。

第二百二十四条人民法院查封、扣押财产时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

对被查封、扣押的财产,执行员必须造具清单,由在场人签名或者盖章后,交被执行人一份,被执行人是公民的,也可以交他的成年家属一份。

第二百二十五条被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失,由被执行人承担。

第二百二十六条财产被查封、扣押后,执行人应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务,被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。

第二百二十七条被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

采取前款措施,由院长签发搜查令。

第二百二十八条法律文书指定交付的财物或者票证,由执行员传唤双方当事人当面交付,或者由执行员转交,并由被交付人签收。

有关单位持有该项财物或者票证的,应当根据人民法院的协助执行通知书转交,并由被交付人签收。

有关公民持有该项财物或者票证的,人民法院通知其交出,拒不交出的,强制执行。

第二百二十九条强制迁出房屋或者强制退出土地,由院长签发公告,责令被执行人在指定期间履行,被执行人逾期不履行的,由执行员强制执行。

强制执行时,被执行人是公民的,应当通知被执行人或者他的成年家属到场;被执行人是法人或者其他组织的,应当通知其法定代表人或者主要负责人到场,拒不到场的,不影响执行。被执行人是公民的,其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录,由在场人签名或者盖章。

强制迁出房屋被搬出的财物,由人民法院派人运至指定处所,交给被执行人。被执行人是公民的,也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失,由被执行人承担。

第二百三十条在执行中,需要办理有关财产权证照转移手续的,人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。

第二百三十一条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为,被执行人未按执行通知履行的,人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成,费用由被执行人承担。

第二百三十二条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

第二百三十三条人民法院采取本法第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条规定的执行措施后,被执行人仍不能偿还债务的,应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的,可以随时请求人民法院执行。

第二十三章执行中止和终结

第二百三十四条有下列情形之一的,人民法院应当裁定中止执行:

(一)申请人表示可以延期执行的;

(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的;

(三)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或者承担义务的;

(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。

中止的情形消失后,恢复执行。

第二百三十五条有下列情形之一的,人民法院裁定终结执行:

(一)申请人撤销申请的;

(二)据以执行的法律文书被撤销的;

(三)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;

(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;

(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;

(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。

第二百三十六条中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。

第四编涉外民事诉讼程序的特别规定

第二十四章一般原则

第二百三十七条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。

第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼,应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

第二百四十条人民法院审理涉外民事案件,应当使用中华人民共和国通用的语言、文字,当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。

第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉,需要委托律师诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。

第二百四十二条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。

第二十五章管辖

第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷,对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行,或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内,或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产,或者被告在中华人民共和国领域内没有代表机构,可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第二百四十四条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十五条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第二百四十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

第二十六章送达、期间

第二百四十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采用下列方式:

(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;

(二)通过外交途径送达;

(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达;

(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达;

(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;

(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达;

(七)不能用上述方式送达的,公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。

第二百四十八条被告在中华人民共和国领域内没有住所的,人民法院应当将状副本送达被告,并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。

第二百四十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定,

第二百五十条人民法院审理涉外民事案件的期间,不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

第二十七章财产保全

第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。

利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。

第二百五十二条人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提讼。逾期不的,人民法院应当解除财产保全。

第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后,被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

第二百五十四条申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二百五十五条人民法院决定保全的财产需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。

第二百五十六条人民法院解除保全的命令由执行员执行。

第二十八章仲裁

第二百五十七条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷,当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议,提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的,当事人不得向人民法院。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院。

第二百五十八条当事人申请采取财产保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请,提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

第二百五十九条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:

(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;

(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;

(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;

(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。

第二百六十一条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院。

第二十九章司法协助

第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则,人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的,人民法院不予执行。

第二百六十三条请求和提供司法协助,应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;没有条约关系的,通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证,但不得违反中华人民共和国的法律,并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外,未经中华人民共和国主管机关准许,任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件,应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第二百六十五条人民法院提供司法协助,依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的,也可以按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,需要中华人民共和国人民法院承认和执行的,可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行,也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求人民法院承认和执行。

第二百六十八条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。

抗诉申请书范文第4篇

【关键词】刑事诉讼,公开审查,制度,完善

一、刑事申诉公开审查制度的概念和发展历程

(一)刑事申诉公开审查制度的概念。

刑事申诉案件公开审查是指人民检察院在办理不服检察机关处理决定的刑事申诉案件过程中,根据办案工作需要,采取公开听证以及其他公开形式,依法公正处理案件的活动。刑事申诉案件公开审查制度是检察机关进一步深化检务公开,增强办理刑事申诉案件的透明度,主动接受社会监督的一项制度创新,是正确行使法律监督职能的重要举措,维护了申诉人的合法权益,有利于促进社会矛盾化解、有效达到息诉罢访的效果,提高了检察机关的执法公信力。

(二)刑事申诉公开审查制度的发展历程。

2000年,最高人民检察检开始探索刑事申诉案件公开审查,并制定了《人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定(试行)》。随着实践的发展,2012年,高检院对检察院刑事申诉案件公开审查程序规定进行了修改完善,吸收了《试行规定》实施以来积累的经验,于2012 年 1 月 11 日出台了《人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定》。此外,在2010年的“无锡会议”、2009年的“西安会议”以及第二次刑事申诉检察工作会议上高检院先后对公开审查工作进行了专项推动和重点部署,提出了明确要求。2012年1月至今年7月,全国检察机关通过公开审查方式办理刑事申诉案件755件,其中今年1至7月486件,可见该项工作正加速发展、日益良好。

二、刑事申诉案件公开审查的制度价值

(一)体现程序公正价值。

现代法治的一个突出特点就是程序公正,程序公正是实现实体公正的必由之路,没有程序的公正就难有实体的公正。《规定》第八条明确公开审查受邀人员除了原定的与案件无利害关系的人大代表、政协委员、专家、学者之外,增加了人民监督员、特约检察员、专家咨询委员,以及人民调解员、申诉人所在单位、居住地的居民委员会、村民委员会人员,更加注重借助社会力量,更好地解决申诉人的合理诉求,积极参与加强和创新社会管理。

(二)体现实体公正价值。

通过公开审查刑事申诉案件,能够及时发现原司法结论存在的错误,并依法予以纠正,依法对申诉人进行司法救济,切实维护申诉人的合法权益。同时,公开审查应当最大限度地方便群众表达诉求,减少当事人不必要的支出和负担,遵循方便申诉人及其他参加人原则。《规定》明确将“维护当事人合法权益”与“方便申诉人及其他参加人”纳入公开审查的原则范围内,这是新刑诉法“尊重和保障当事人合法权益”原则的体现,是实现实体公正价值的最好阐述。

三、现行刑事申诉案件公开审查制度的不足

(一)将不服人民法院生效刑事判决、裁定的申诉案件一律排除在公开审查制度之外。

我国现行公开审查制度仅仅适用于不服检察机关处理决定的刑事申诉案件,即当事人对检察院作出的不批准逮捕决定、不决定、撤销案件决定及其他刑事处理决定不服而提出申诉的案件。对此有的学者给出了理由:“不服人民法院生效判决、裁定的刑事申诉案件,检察机关复查后认为有错误可能的,需要向人民法院提出抗诉,由人民法院再审后决定是否改判,检察机关没有最终决定权。如果在检察环节进行公开审查,可能引发新的矛盾,不利于申诉案件的彻底化解。”笔者认为:虽然人民法院具有最终的裁决权,但是通过公开审查方式,听取当事人和第三方的意见和建议,有利于人民检察院作出正确的是否予以抗诉的正确意见,绝对将不服人民法院生效刑事判决和裁定排除在公开审查制度之外并非最佳选择。特别是经过复查不予抗诉的申诉案件,仅仅对其送达复查通知书、告知其不予抗诉的结果,申诉人不能理解法院及检察机关的处理决定,可能导致涉法涉诉案件,加剧矛盾的激化。

(二)检察人员与第三方的提前沟通存在意见输送的可能性。

《规定》第十七条规定,公开审查举行前应当为受邀人员熟悉案情提供便利,但是未明确如何提供便利。为充分保障受邀人员行使权利,检察机关在审查前积极为其熟悉案情提供方便是合适的,如提供相关案件材料等。但是检察机关在沟通过程中,或多或少会将己方的意见灌输给受邀人员、不自觉的带有主观臆断,从而在一定程度上影响受邀人员的独立思考,而申诉人一方与受邀人员之间不存在任何沟通,这种片面状况有碍公开审查在申诉人心目中的公正性。

(三)听证评议意见缺乏效力导致申诉人对公开审查制度公正性产生怀疑。

《规定》第二十三条、第二十五条仅规定听证评议意见作为复查案件承办人提出对案件处理决定的依据,负责消除申诉人的疑虑,如果案件的处理意见与听证评议意见不一致时,提交检察委员会讨论。这一系列规定并没有说明这个重要依据的法律效力如何、在刑事申诉决定中扮演什么样的角色,以及对已经公开听证并以听证意见作为重要依据作出复查处理决定,申诉人仍然不服继续申诉、上访的,如何办理没有明确的规定。

四、完善刑事申诉案件公开审查制度的建议

(一)将部分不服人民法院生效刑事判决、裁定案件纳入刑事申诉案件公开审查范围。

刑事申诉是指当事人及其法定人、近亲属对人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定和人民检察院诉讼终结的刑事处理决定不服,向人民检察院提出重新处理的请求。刑事申诉复查工作不仅要严格依照事实和法律处理复查案件,复查人员还要采取有效方式、方法做好息诉罢访工作,防止案结事不了等情况的发生。因此,对于不服法院生效裁判的刑事申诉案件,检察机关经过立案复查后决定不予抗诉的,检察机关可以采取公开审查的形式进行释法说理,对申诉人进行充分的解释,说明法律法规的适用,提高申诉人对刑事申诉复查工作的认同感,从而实现案结事了。

(二)明确检察人员与受邀第三方沟通的方式和范围,阻断提请沟通活动中的意见输送。

确保受邀人员意见的中立,才能让申诉人感受到公开审查的公正性。因此,在提前沟通环节,一方面应尽量为受邀人员熟悉案情提供方便,并一方面要通过严格措施限定公开审查前检察机关与受邀人员沟通的范围。如规定公开审查前检察机关向受邀人员提供的材料范围。另外规定必须通过案件管理中心等部门予以提供,尽量避免案件承办人与受邀人员沟通案件处理意见。

(三)提高听证评议意见的效力等级。

公开审查工作费事费力,如果此项工作行程的评议意见效力等级不高,既浪费司法资源又有损司法活动的权威性和严肃性。因此经过公开审查程序办理的案件,如果申诉人没有提供新的事实和理由,又以同一诉求申诉的,检察机关应不予受理、办理。同时规定刑事申诉复查决定应以听证评议意见为依据,刑事申诉检察部门必须根据听证评议意见作出复查决定,而听证评议意见应作成听证笔录,包括书面证言、物证以及在该程序中收入案卷的全部文书和申请书。

参考文献:

[1]夏道虎:《在刑事被害人救助与刑事申诉案件公开审查工作推进会上的讲话》,2013年8月27日;

[2]王春燕:《对刑事申诉案件公开审查的实践思考》;

抗诉申请书范文第5篇

被告人:李树祥,男,52岁,河南省安阳市人,原系安阳市待业职工管理所所长。1989年7月27日被逮捕,1990年6月9日被取保候审。1987年下半年,由于物价上涨,人民币贬值,全国待业保险系统提出了待业保险基金的储备金如何保值、增值的问题。1988年6月,劳动部下发了关于《国营企业职工待业保险暂行规定》的实施办法(征求意见稿)。该文件规定:“为减轻国家财政负担,对待业保险基金的储备金可采取多种形式保值,力争增值。但不可用于购买股票、风险投资及长期项目投资。用于短期可靠项目投资,必须有上级主管部门的担保。”同年12月劳动部在下发的《全国待业保险工作座谈会纪要》中又作了类似规定,其中指出:将待业保险金“用于扶持短期可靠项目时,其接受单位必须由具有担保能力的部门进行担保,同时应履行法律手续。”河南省安阳市是全国劳动制度改革试点城市之一。被告人李树祥作为安阳市待业职工管理所所长,为了使待业保险金保值、增值,起草了《有偿借款协议书》的例稿,经有关领导同意后,于1988年6月至1989年4月,先后以有偿借款方式借出待业保险金21笔,总金额298万余元。其中借给全民所有制企业和集体所有制企业19笔,计233万元;借给私营企业隆昌实业商行2笔,计65万元。后两笔借款的具体情况如下:

1988年8月初,安阳市隆昌实业商行(私营性质)负责人赵鸿彪向李树祥提出借款,李先后两次到该商行考察资信情况后同意借款。8月19日,李代表安阳市待业职工管理所,赵代表隆昌实业商行,双方签订了有偿借款40万元的协议书。协议书载明,资金占用费为4.2‰,借期3个月,商行以67万余元的商品作抵押。同年11月18日借款期满,赵向李提出延期还款,双方签订了延期还款协议书,借期3个月,此后,赵又向李提出借款30万元的要求,并称到期两笔借款一次还清。李树祥同意,于1988年12月15日与赵签订了有偿借款30万元的协议书,资金占用费为6.6‰,借期2个月。转帐时因帐面资金不够,实际只借给商行25万元。借款到期后,李树祥多次催赵鸿彪还款,赵因无钱,拖延时间。后来赵鸿彪因犯偷税罪被逮捕,经查赵的帐面已无存款。李树祥得知此情况,即向安阳市中级人民法院呈递了起诉状和诉讼保全申请书,先后收回日产索尼牌72英寸投影机19台,价值18.43万元。正当李在积极追款时,检察院于1989年7月20日以挪用公款罪将李拘留,从赵鸿彪处追回日产五十铃汽车一部,价值10.6万元,尚有35.97万元没有追回。

审理及评析:

安阳市人民检察院以被告人李树祥犯挪用公款罪和贪污罪向安阳市中级人民法院提起公诉。安阳市中级人民法院经过公开审理认为,被告人李树祥在当时物价上涨,人民币贬值,全国待业保险系统提出了待业保险金的储备如何保值、增值问题的情况下,采取有偿借款的形式使待业保险金增息、保值,符合上级关于“对待业保险基金的储备金可采取多种形式保值,力争增值”的精神。李树祥身为待业职工管理所所长、法人代表,以管理所的名义向外借出待业保险金,是依法履行职务的行为,并非擅自动用公款的个人行为。李树祥在与赵鸿彪签订借款协议前,曾先后两次到赵鸿彪的商行进行考察。他是在了解了商行的资信情况,确信赵有偿还能力,并让赵以67万余元的商品作抵押之后,才将款借给赵鸿彪的。借款到期后,李树祥又积极追款,追回了赵鸿彪的部分物资,后因李树祥被拘留,无法继续追款。综上所述,李树祥的行为没有刑法意义上的故意和过失,虽给国家造成了经济损失,却是因为了解情况不深入,缺乏经验所致,不构成犯罪。据此,该院于1993年1月15日判决如下:宣告被告人李树祥无罪。

宣判后,被告人李树祥没有提出上诉,人民检察院也没有提出抗诉。

本案是在改革中出现的新问题。在审理过程中,对被告人李树祥的行为是否构成犯罪,构成什么罪,有三种意见。

第一种意见认为,李树祥的行为已构成挪用公款罪和贪污罪。李树祥身为国家工作人员、安阳市待业职工管理所所长,违反国务院关于待业保险金专款专用、不得挪作他用的规定,利用职务上的便利,将待业保险金65万元借给他人进行营利活动,其行为已构成挪用公款罪;对不能追回的35万余元,应以贪污罪论处,实行数罪并罚。

第二种意见认为,李树祥的行为已构成玩忽职守罪。李将待业保险金借给隆昌实业商行有偿使用时,只让该商行以67万元的商品作抵押,严重违反了劳动部关于“其接受单位必须由具有担保能力的部门进行担保”的规定。尤其严重的是,当该商行第一笔借款不能如期归还时,李树祥又再次借款给该商行,以致给国家造成35万余元的经济损失,其行为符合玩忽职守罪的主、客观方面的特征。

第三种意见认为,李树祥的行为属于在改革中出现的工作失误,不构成犯罪。理由如下:

(1)李树祥采取有偿借款形式使待业保险金保值、增值,符合劳动部的有关规定,并经过有关领导的同意。李身为待业职工管理所所长、法人代表,以管理所的名义将待业保险金借给隆昌实业商行有偿使用,是依法履行职务的行为,并非利用职务之便擅自动用公款。其目的是使待业保险金保值、增值,减轻国家财政负担,而不是图谋私利,中饱私囊,不具有非法取得待业保险金的使用权和收益权的故意。因此,李树祥的行为不符合挪用公款罪的特征,也不构成贪污罪。

(2)李树祥将待业保险金借给隆昌实业商行有偿使用,在签订借款协议前,曾两次到商行进行考察,了解商行的资信情况。在确信该商行有偿还能力后,才将钱款借给商行,并且履行了法律手续。李虽然没有让商行另找单位担保,但要商行以67万余元的商品作抵押,这也是担保的一种形式。正因为有这批商品作抵押,李才敢于在商行没有归还第一笔借款的情况下,又再次借款给商行。借款到期后,李又多次催还借款,当得知商行负责人赵鸿彪因偷税案被捕,积极想办法追回了19台投影机,后因自己被拘留,才无法继续追款。由此可见,李树祥的行为虽然给国家造成了重大经济损失,但他并非故意违反规章制度,对工作严重不负责任,马虎从事,因而不构成玩忽职守罪。