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一、我国创制基本经济法的评估
(一)创制沿革
我国现有创制基本经济法之路,最早应上溯至1980年北京的一次学术研讨会。早在那时,我国著名经济法学者杨紫烜就率先提出要制定一部《中华人民共和国经济法纲要》的倡议,并极具远见地强调在条件成熟时再制定《中华人民共和国经济法典》。1985年,杨紫烜、刘文华、徐杰、李昌麒等联合提出制定《中华人民共和国经济法纲要》的建议,以作为能够对大量经济法律、法规起纲领作用的基本法,之后该建议公开发表于《法制建设》1986年第一期。1986年1月6日,在由杨紫烜教授起草、北京大学法学院经济法专业45位教师和研究生签名的一封信中,杨紫烜等人再次向党和国家领导人提出了制定《中华人民共和国经济法纲要》的建议,这一次得到了中央领导同志的关注,并委托国务院经济法规研究中心考虑落实。1986年2月25日至3月3日,国务院经济法规研究中心在中共中央党校召开了《经济法纲要》起草工作会议,全国近20位经济法学专家共同草拟了10章54条的《中华人民共和国经济法纲要(起草大纲征求意见稿)》,堪称我国经济法典创制之路上率先进行(民间)专家草拟的重要的阶段性成果。1999年在《湘江法律评论》(湖南人民出版社)第3期上,全文刊载该《起草大纲征求意见稿》,并发表了杨紫烜,李昌麒,徐杰、刘俊海,史际春,漆多俊,程信和,陈乃新,王全兴,单飞跃、袁玲,陆三育、李德庆,程宝山,何文龙等有关创制《经济法纲要》的论文。同年,在第七次全国经济法理论研讨会上,七人小组(程信和、王全兴、张守文、单飞跃、陈乃新、孔德周、何文龙)提交了《〈经济法纲要〉的法理与设计》一文。这是自1997年郑州年会上发起,经1998年湘潭年会上讨论,并刊载于2000年浙江大学出版社出版的《法治研究》(1999年卷)的又一项我国民间草拟经济法典历程中的重要理论成果。进入21世纪后,2009年6月20日,陈乃新在北京参加庆祝杨紫烜从教五十周年会议上发表《制定〈经济法纲要〉的建议及其重要意义》的论文,并刊载于北京大学出版社2010年版的《“国家协调论”与经济法学———杨紫烜教授从教五十周年暨学术思想研究文集》一书中。我国创制基本经济法漫漫之路,从有学者提出倡议算起,历经三十余年,经济法学者、专家们始终不遗余力,矢志不渝。
(二)对两项主要成果的评估
1、两项成果体例与内容概述
1986年《中华人民共和国经济法纲要(起草大纲征求意见稿)》(以下简称《起草大纲征求意见稿》)在结构上分为10章,下设节、条。第一章为总则性质的经济法的任务、基本原则和适用范围;第二章为经济法主体制度,包括主体的分类以及主体资格的取得等;第三章涉及经济权利与义务,主要分为法定与经济合同或协议的规定权利义务;第四五章分别以国家在市场经济中扮演的角色不同而发生的不同社会关系分为经济管理关系与经济协作关系;第六章为经济责任制主要包括形式的分类;第七章主要为包括计划监督、市场监督、财政监督、银行监督在内的经济监督;第八章针对我国的涉外经济活动单设1章;第九章则是经济法的奖惩制度;最后一章为附则,关于经济法的解释、修改、公布施行等规定。1999年《〈经济法纲要〉的法理与设想》首先以“献给20世纪最后一次中国经济法年会”为副标题,展示了“以《经济法纲要》去谱写中国经济法学21世纪的序曲”的决心。接着对《经济法纲要》过去的创制历程进行简单回顾,进一步阐述《经济法纲要》制定的目的与指导思想,并认清在此过程中需要解决的种种难题,以及所担负的历史使命。之后,总结了历经多年经济法学者们经济法基础理论的研究成果。介绍《纲要》名称的确立以正其名,辨其性以确定《经济法纲要》在经济立法中的地位,以《经济法纲要》的调整范围和方法以及界定基本范畴定其界、识其广。最后对《经济法纲要》的基本框架和内容提出方案和设想,将经济法纲要的主要内容设想分为总则、国家财产及其他共有财产、宏观经济调控、国家与地区、地区与地区经济关系的规定、市场规制、对外经济关系和活动的特别规定经济调控、规制程序规定、附则8个部分共62点内容。
一、社会利益、个人利益、国家利益
社会利益、个人利益及国家利益之间的关系可以从以下两个方面进行分析。一方面是社会利益与个人利益之间的关系。从行政法角度来看,行政法的确发挥出了维护社会利益秩序的重要作用,但与此同时,也普遍存在着以维护公共利益为名,擅自使用公共权力对个人利益造成侵害的不良现象。从经济法的角度透视社会利益,我们可以发现,在很大程度上,社会利益的突出所针对的并不是国家利益,而是个人利益,其中,广大人民群众普遍高度关注的消费者权益保护问题就是最好的现实例子,尽管,从表面层次上来看,受众的群体就是既定的某一个消费人员,但是,从实际层面上来看,其实是保护了所有的消费者。而从法学学科角度来看,民事法律主要是保护与尊重个人利益秩序的体现,而在维护社会利益这一方面往往采取的是一种消极而被动的方式。由此可见,社会利益与个人利益之间的关系是一对辨证统一的概念,而并不是一对绝对包含或绝对分离的概念。另一方面是社会利益和国家利益之间的关系。一直以来,社会利益与国家利益之间的关系是法学界的重要学术论题,且受到了文学科领域的津津乐道。从现阶段的实际情况来看,在我国的相关的法律法规当中,社会利益的概念与国家利益的概念其实是完全不同的,且两者相互独立。比如,国家的国防建设除了为国家的安全利益提供了重要保障以外,同时,在很大程度上使社会的公共安全得到了有效的维护。由此可见,尽管,社会利益的概念与国家利益的概念是完全不同的,但是,从利益诉求层面上来看,两者之间的关系又是十分密切的,属于互相重合的两个概念。
二、社会利益的定量问题
社会利益的定量问题指的是以数学原理和经济学为重要依据,使不明确和抽象的社会利益变得细化和具体化,使其说服力和科学性得到有效加强。
(一)经济法中的利益分配法律规制
目前,政府采购法、预算法以及税法等具体的法律法规制度是我国宏观调控法律法规的主要内容。但是从我国当前的宏观调控局面来看还存在诸多问题,比如有关政府采购的缺陷日益突显出来,政府的采购项目往往被大型企业垄断,对中小企业的发展带来不利影响;全国的房价一直趋高不下,使房地产市场中存在的各种问题一一暴露了出来;各个阶层之间的存在着越来越大的收入差距;经济法发展的区域不平衡性越来越突出。由此可见,通常情况下,政府部门往往只注重自身的利益,希望获得利益的最大化,以此来完成某项公共政策的制定与实施,而且,由于我国现阶段所实行的法律体制还有待进一步完善,从而在利益方面发生了诸多博弈行为。这些具体的法律法规明确指出在利益分配问题上,社会利益并不是唯一的保护对象,个人利益也同样是其中的一个重要保护对象。因此,要想保持稳定的社会秩序,在经济法当中,就必须针对“利益分配”这一重要问题,积极采取合理有效的政策措施,着重加强对处于弱势地位的社会群体予以利益方面的保护。
一、建立经济法公益诉讼制度的必要性
“没有救济就没有权利。”经济法将公共利益作为其重点保护之法益,但由于缺乏可诉性,经济法义务常常未能执行,其权利受到侵害也缺乏保障,经济法所追求的社会公益也便成为了水中月、镜中花。究其原因是我国长期缺乏与之相匹配的救济程序而影响到经济法实效的发挥。
(一)三大诉讼失灵
1.刑事诉讼是法院代表国家行使审判权追诉犯罪和适用刑罚的活动,它对于公益保护的缺陷是显而易见的:第一,它的受案范围狭窄,只有当行为违反了刑事法律,构成犯罪才予以制裁,而对严重侵害社会公益但却尚未构成犯罪的行为却无能为力。第二,提请主体范围十分有限,除了法律中明确授权检察机关对危害国家利益、社会公共利益的犯罪可以向法院提起刑事诉讼以外,公民只能就与自己切身相关的权益提起附带民事诉讼,如果公共利益被侵害,公民不能作为公益的代表人提起诉讼。
2.传统民事诉讼纯粹为私益诉讼,它以“个人本位”作为基础,以“意思自治”为理念,旨在解决当事人就私人权益争议的纠纷,允许当事人在法律规定的范围内处分自己的实体与程序权利。然而与民事纠纷不同,公益纠纷则以“社会本位”为出发点,公益救济中的原告除了主张自己的利益之外,还试图维护其他与之处于同一立场的社会群体的扩散性利益。这种权利救济模式不是以私人权益为中心,具有浓烈的公益性色彩。在公益诉讼过程中不以意思自治为原则,当事人的处分权受到严格限制,因此民事诉讼的理念不能够完全包容公益救济。
3.行政诉讼在维护公共利益方面同样存在局限性。第一,从行政诉讼的性质上看,它所依据的行政法是以国家利益为本位,侧重追究违法人的行政责任,难以兼顾对受害主体特定权益的补偿,不能达到全面维护公益之目的。第二,行政诉讼的受案范围狭窄。行政诉讼是行政相对人认为国家机关的具体行政行为侵犯了其合法权益而向法院提起的诉讼,旨在解决行政争议,审查的对象是具体行政行为的合法性,而现实中由于国家机关的抽象行政行为所造成的公益侵害并不在少数,但却无法通过此途径得以救济。
[论文关键词]经济法产生发展特殊性
[论文摘要]本文拟通过对西方市场经济国家以及中国经济法产生和发展的不同历程的考察,探讨中国经济法产生的特殊性,以求得对中国经济法更为深入的认识。
一、行政调节失灵中国经济法产生和发展的前提条件
市场调节失灵是西方现代经济法产生的前提条件。自由资本主义时期的经济政策是经济自由主义,干预越少的政府就是越好的政府。19世纪末20世纪初,西方资本主义国家进入垄断资本主义。由于垄断的存在,使平等自由的竞争秩序遭到破坏,存在市场调节失灵的现象。为了克服市场调节失灵的现象,资本主义国家以公权力介入社会经济生活,以各种行政手段对社会经济生活进行直接的、具体的管理、调控、干预,其意图是恢复自由竞争秩序,从而产生了最初以垄断为核心的西方现代经济法。
新中国成立以后,中国实行高度集中的计划经济体制,国家(政府)不仅从宏观上全面控制国家的经济生活,而且从微观上也全面彻底地控制所有企业乃至公民个人的经济生活,实行宏观与微观的合一。十一届三中全会以后,我们已经认识到国家(政府)的公权力过度干预社会经济生活,必然会引起行政调节失灵。颁布了一些经济法律法规,它体现了国家调节与市场调节的协同并用,这是中国严格意义上的现代经济法。正是由于行政调节失灵,才产生中国严格意义上的现代经济法,行政调节失灵是中国经济法产生的前提条件。
二、市场经济的确立中国经济法产生和发展的经济基础
[内容摘要]本文认为,经济法具有鲜明的现代性,主要表现在两方面:
第一,在历史和时间纬度上,经济法是现代市场经济发展到一定阶段出现政府干预失灵的特定历史下产生的法律部门。它并非是政府干预出现伊始便产生,而是在政府干预失灵后为解决政府干预失灵应运而生。
第二,在内在精神追求上,现代经济法具有双重职能。它不仅是政府干预经济的有效手段,也是政府干预的约束和规范,是政府干预法治化和市场秩序优化的必然需求。同时,现代经济法法益保护也具有双重性。既侧重于社会公共利益的保护,又兼顾市场经济个体私利的保护,实现社会公益和个体私益的最大协调和平衡。经济法的现代性是经济法独立于传统私法和公法的显著特征,对全面认识经济法的特征和功能,论证经济法是一门独立的法律部门具有不可估量的理论意义。
[关键词]经济法产生条件历史起点内在精神追求现代性
一、引言与解题
社会是法律发展的基础,法律的产生从根本上说,是受一定的社会需要所制约,立法者必须以社会客观事实为基础,以事物的本质为前提,以事物的必然性为依据。马克思指出:“立法者应该把自己看作一个自然科学家,他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律。”1,他还指出:“无论是政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”2,“社会不是以法律为基础,那是法学家们的幻想,相反,法律应该以社会为基础”3。因此,社会生活的客观需要,是法律创制活动的深厚渊源,经济法的产生与发展,也直接同社会经济生活相关联。研究经济法的现代性,必须首先理解经济法起源的社会历史基础,理解经济法的成长机理。亦就是说,经济法是在什么样的社会历史条件下形成和发展起来的?这些社会历史条件有何特点?这些社会因素和条件是怎样影响并作用于法律生活从而形成了经济法(部门)?要回答这些问题,有必要从市场经济和国家干预的关系入手,正是在这里,我们可以发现经济法现代性的历史奥秘。