公证行为司法审查思考

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公证是指国家公证机关依法证明法律行为和有法律意义的事实、文书的真实性、合法性的活动。随着市场经济的发展，公民自我保护意识不断提高，公证越来越多地运用于社会和经济的诸多领域，公证案件数量的不断增长，对公证行为的司法审查的紧迫性日益显现，本人就如何对公证行为进行司法审查及审查中已经和将要遇到的有关问题，结合审判实践，作如下探讨，不妥之处，请多指正。

一、对受案范围的审查

（一）对公证机关的公证行为不服

对公证机关公证行为不服，向法院提起行政诉讼，能否作为行政案件受理，在审判实践中争议很大，有人认为在民事诉讼中，公证文书作为一种证据，对其是否合法、是否具有证明效力，法院可以直接进行审查，无需提起行政诉讼。但笔者认为，这种观点欠妥。因为其一，如果公证文书确存错误，通过司法行政机关自身的监督不能彻底解决，错误公证文书应由谁予以纠正；其二，在民事诉讼中，如果当事人对公证文书提出异议，根据民诉法的有关规定，需由该当事人提供足以推翻该公证证明，但实际上，对该当事人来说此举证并非易事，存在一定的困难。其三，结合审判实践，在民事诉讼中，法院把公证机关出具的公证文书不作为证据使用的现象并不多见；其四，公证行为符合行政诉讼法规定的受案范围的基本特征：。

因为依据《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》规定：公民、法人或其他组织对具有国家职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。依据该规定，公证机关公证行为符合人民法院行政诉讼的受案范围，具体表现如下：

1、实施公证行为的公证机关属于法律、法规授权组织。行政法意义上的法律、法规授权组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。其具备以下特征1、法律、法规授权的组织是指非国家机关的组织，它不同于行政机关，不具有国家机关的地位。2、法律、法规授权的组织行使的是特定行政职能而非一般行政职能。3、法律、法规授权的组织行使的职能为具体法律、法规所授。公证机关也具备上述特征，其一，公证机关不是行政机关，不具有国家机关的地位。其二，公证机关办理公证业务是具体法律、法规所授予的，《中华人民共和国公证暂行条例》第三条规定“公证处是国家公证机关。公证处应当通过公证活动，教育公民遵守法律，维护社会主义法制”。第二条规定，“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益”。其三、公证机关行政使的是特定行政职能。根据公证处是国家公证机关，依据行政法规的授权，独立开展公证活动，具有出具公证证明文书的法定职权。

2、公证机关行使的是一种行政确认行为。行政法意义上的行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。其具备的特征1、行政确认行为的主体是行政主体。2、行政确认行为的内容或者目的，是对行政相对人的法律地位和权利义务的确定或否定。3、行政确认权是行政主体的行政行为。4、行政确认是羁束性行政行为。主要形式有：确定、认定、证明、登记、鉴证等。笔者认为，公证符合行政确认的特征。其一，办理公证业务的公证机关是法律、法规授权的组织。其二，公证的内容是对法律行为和有法律意义的事实、文书的真实性、合法性加以确定或否定。其三、公证机关虽处在平等主体当事人双方之间，但其公证行为不是源于当事人的自愿委托，而是直接来源于法律授予的国家行政管理权。其四，公证行为没有自由载量的余地，只能严格的按照法律规定进行。可见，公证行为是行政确认的重要内容之一。

3、公证机关公证行为属具体行政行为。具体行政行为，是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政职权有关的，针对特定的公民、法人或其他组织，就特定的具体事项、作出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的行为。公证行为符合具体行政行为的特征，属具体行政行为。主要表现在，首先，如前所述公证行为是依法授权的公证机关行使的行为；其次，公证行为是公证机关行使行政确认权；再次，公证行为是公证机关针对公证申请人作出的行为；最后，公证行为是公证机关作出的证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的特定具体事项的行为。

4、公证机关公证行为具有司法审查的可能性。所谓可能性就是法律无明确排除或者禁止司法审查的情形。根据《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定，只要法律法规没有规定某一行为由行政机关作出终局裁决，当事人对该行为不服都可以向人民法院提起行政诉讼。

综上，笔者认为，对公证机关的公证行为不服属人民法院受案范围，属《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第二款规定“人民法院受理法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件”。

审判实践中，公证机关的公证行为主要有以下几种情况：

1、对公证机关出具公证书不服提起诉讼的。

2、对公证机关不履行行政职责的不作为行为不服提起的诉讼。主要包括以下几种情形：

（1）对公证机关拖延履行公证行为不服提起的诉讼；

（2）对公证不服，要求予以撤销，公证机关拒绝撤销或拖延履行撤销行政行为不服提起的诉讼。

3、对公证机关明确告知不予受理行为不服提起诉讼的。

（二）对司法行政机关的公证行为不服

《黑龙江省公证条例》第三十五条第二款规定“司法行政机关有权责成所属公证机关撤销或直接撤销不真实、不合法的错误公证书”。这种“责成”行为应如何认定，笔者认为司法行政机关与公证机关的关系是上级与下级，领导与被领导关系，司法行政机关这种“责成”行为是内部管理行为，而不是行政管理行为，不是具体行政行为，所以申请人或利害关系人对司法行政机关的此“责成”行为不服，不属法院受案范围。故笔者未将司法行政机关责成所属公证机关撤销不真实、不合法的错误公证书行为列入公证行为的司法审查范围。

针对司法行政机关作出的申诉处理决定、撤销或不予撤销公证，申请人或利害关系人不服起诉，法院是否应予受理？笔者认为，法院应予受理。因为，首先，司法行政机关属行政机关。其次，如前所阐述，公证行为属行政管理的行政确认行为，且公证行为是具体行政行为，所以，司法行政机关作出的申诉处理决定、撤销或不予撤销公证的公证行为，申请人或利害关系人不服起诉，法院应予受理。《黑龙江省公证条例》第三十七条第一款规定，申请人或利害关系人对司法行政机关作出的申诉处理决定不服或对司法行政机关撤销或不撤销公证书决定有异议的，可以在接到决定书之日起15日内向上一级司法行政机关申请复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。明确规定了对此类案件的受案范围。

二、公证机关出具公证书不服，申诉是否是必经程序。

我国现在有关公证的法律法规未对申请人或利害关系人对公证不服直接可以向人民法院起诉有具体的规定。依据《黑龙江省公证条例》第三十六条、第三十七条和《公证程序规则》第五十五条的有关规定，当事人或利害关系人对公证处出具的公证书等公证行为有异议的，可以在接到公证书之日起六十日内向该公证处的本级司法行政机关提出申诉。申请人或利害关系人对司法行政机关作出的申诉处理决定不服可以向上一级司法行政机关申请复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。可以看出对公证机关出具的公证书不服只有经过申诉，对申诉决定不服，才可向人民法院提起行政诉讼。但笔者认为，公证机关是依据行政法规的授权，独立开展公证活动，具有出具公证证明文书的法定职权，因此其依法出具公证书的行为应认定为是具体行政行为。依据行政诉讼法的有关规定，申请人或利害关系人对公证机关出具的公证书有异议，不必然经过申诉程序，可直接向人民法院提起行政诉讼。

三、对被告的审查

根据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释关于诉讼当事人的立法宗旨，结合审判实践笔者认为，公证行为案件，对原告、第三人的认定争议不大，对被告的认定争议较大、现笔者对被告分别作如下认定：

行政诉讼的被告，是指由原告指控其具体行政行为违法侵犯原告的合法权益，并经由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。公政行为对被告的认定比较复杂，具体实践中难以把握，笔者就具体情况分析如下：

1、公证机关是否可以作为行政诉讼的被告。首先，公证机关虽不是行政机关，但应当纳入法律、法规授权的组织范畴。其次，公证机关的公证行为是具体行政行为。所以，笔者认为公证机关可以作为行政诉讼的主体。依据《行政诉讼法》第二十五条规定，法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。综上，当事人对公证行为不服，完全可以公证机关为被告依照行政诉讼法的规定向人民法院起诉。

2、对司法行政机关作出的撤销或不予撤销公证的公证行为不服，被告应如何认定。因司法行政机关作出的以上公证行为是具体行政行为，故依据《行政诉讼法》的第二十五条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。综上，申请人或利害关系人对司法行政机关作出的公证行政行为不服，司法机关即为被告。

3、对司法行政机关的申诉处理决定不服，被告应如何认定。根据《公证程序规则》规定当事人对公证机关出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书、不予撤销公证书的决定有异议的，可以向该公证处的本级司法行政机关提出申诉。如何认定申诉的性质，笔者认为申诉是司法行政机关作出的新的具体行政行为，首先，申诉是司法行政机关针对特定的事项行使的司法行政管理权，是具体行政行为。其次，从行政主体上看，它不同于公证机关的公证行为，公证机关的公证行为是公证机关作出的；申诉决定是新的行政机关—司法行政机关作出的。再次，从内容上看，公证机关的公证行为针对的内容是依法证明法律行为和有法律意义的事实、文书的真实性、合法性；申诉决定针对的内容是公证行为的合法性。最后，从救济途径上看，依据《公证程序规则》规定，申诉人、公证处或其他当事人对司法行政机关作出的处理公申诉的决定不服的，可以在规定期限内向有管辖权的司法行政机关申请行政复议。可见，申诉亦不同于行政复议。综上，申诉是新的具体行政行为。因为，申诉是新的具体行政行为，所以申请人或利害关系人对司法行政机关作出的申诉处理决定不服向人民法院提起行政诉讼，

作出申诉决定的司法行政机关为被告。

4、对复议决定不服，被告应如何认定。

《行政诉讼法》第二十五条第二款，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。对公证行为，应视公证机关公证行为和司法行政机关公证行为认定被告。

（1）公证机关公证行为。申请人或利害关系人对公证机关的公证行为不服，向司法行政机关申请复议，司法行政机关复议决定维持公证机关的公证，申请人或利害关系人对复议决定不服提起诉讼，公证机关为被告；司法行政机关的复议决定改变公证机关的公证，作出复议决定的司法行政机关为被告。

（2）根据《黑龙江省公证条例》的有关规定申请人或利害关系人对司法行政机关作出申诉处理决定有异议，可以向上一级司法行政机关申请复议的。如果复议机关维持司法行政机关作出的申诉处理决定，申请人或利害关系人对复议决定不服提起诉讼，作出申诉处理决定的司法行政机关为被告；如果复议机关改变司法行政机关作出的申诉处理决定，申请人或利害关系人对复议决定不服提起诉讼，作出复议决定的上一级司法行政机关为被告。

（3）根据《黑龙江省公证条例》的有关规定申请人或利害关系人对司法行政机关直接撤销或不撤销公证书决定有异议，可以向上一级司法行政机关申请复议的。如果上一级司法行政机关复议决定维持司法行政机关撤销或不撤销公证书决定，申请人或利害关系人对复议决定不服提起行政诉讼的，作出撤销或不撤销公证书决定司法行政机关为被告；上一级司法行政机关复议决定改变司法行政机关撤销或不撤销公证书决定，申请人或利害关系人对复议决定不服提起行政诉讼的，作出复议决定的上一级司法行政机关为被告。

四、诉讼时效的司法审查

（一）对公证机关出具的公证书或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销或不撤销公证书的决定有异议直接向法院提起行政诉讼的期限，根据《行政诉讼法》第三十九条的规定，从应当在知道作出具休行政行为之日起三个月内提出。公证机关出具公证书或作出决定后未告知诉权或起诉限的，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条的规定，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。公民、法人或者其他组织不知道公证书的具体内容或决定书的，根据《解释》第四十二条的规定，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起2年内提出。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年，其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

（二）对公证机关出具的公证书和或者作出的不予受理、拒绝公证、撤销或不撤销公证书的决定有异议，向主管该公证机关的司法行政机关申诉，对申诉不服向人民法院提起行政诉讼的起诉期限，根据《行政诉讼法》第三十九条的规定从应当在知道作出具休行政行为之日起三个月内提出。司法行政机关作出申诉决定后未告知诉权或起诉限的，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条的规定，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。公民、法人或者其他组织不知道申诉决定书的具体内容的，根据《解释》第四十二条的规定，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起2年内提出。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年，其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

（三）对上一级司法行政机关作出的复议决定不服向人民法院提起行政诉讼的起诉期限，依据《行政诉讼法》第三十九条规定从应当在知道作出具休行政行为之日起三个月内提出。复议机关作出复议决定后未告知诉权或起诉限的，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条的规定，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。公民、法人或者其他组织不知道复议决定书具体内容的，根据《解释》第四十二条的规定，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起2年内提出。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年，其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。

（四）申请人或利害关系人诉公证机关或司法行政机关不履行或拖延履行行政职责向人民法院提起行政诉讼的起诉期限，应当从其履行法定职责期限届满之日起三个月内提出。