司法裁判依据探讨知识

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基层司法的裁判依据

特定时期的司法有其特定的裁判依据，其类型、重要性及其适用直接反映了一定社会、一定时期的政治、社会状况与法律发展水平，同时也体现了司法人员的法律意识与司法技能。在1949～1956年时期的多种司法依据中，政策显然居于主导地位。除直接适用外，它的主要适用方式乃是具体化为法律等规范性文件。但此一时期的基层司法人员并非机械适用此类规范性文件，而是充分发挥其个人才智，综合考量多重因素，进而作出政治正确、契合民意的裁判。在此过程中，他们享有较大的自由裁量权。

一、“司法依据”辨正

这个工作要注意讲规格，没有规格那是很危险的。要合乎标准才叫反革命，就是要搞真反革命，不要搞出假反革命来。”

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的上述论断虽系针对反革命案件的审理而言，且仅关涉实体标准，但将其扩及各类案件的审理并无不当，因为其中涵摄了一个更具一般性的原则问题：司法工作要讲规格、标准。然而，问题在于，何谓“规格”、“标准”?其外延如何?这直接关涉法理学中的两个基本问题：“法的概念”与“法的渊源”。

与“大司法”的特征相对应，我们所采用的法的定义与规范法学的法的定义不同，②并不限于国家法，而是将习惯法亦包括在内。同时也与法人类学的法的定义不同，③而是对其范围适加限制，即将群众和干部意见、当事人主客观因素、政治因素等事实性因素排除在外。事实上，恰如学者所言，“司法机关在处理各种案件时，虽然都称‘依法办事’，但实际上具有明显的政治色彩，这也是政治统治的需要使然”。④这势必要求司法人员对“法”作相对广义的理解。

一般地，司法依据与法律渊源含义基本相同。①只有成为法律渊源的社会规范，才能成为司法机关的裁判依据。②对于法律渊源，美国学者E．博登海默的“正式渊源一非正式渊源”二分法颇具代表性。简言之，法律的正式渊源意指“那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源”。法律的非正式渊源意指“那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料”。③此一分类尽管在国内学界影响颇大，但其现实基础乃是以美国为代表的英美法系的法律体系与司法实践，其判例法制度、法官立法、区别技术、司法审查等特征使其迥异于大陆法系。因之，若欲将其作为分析中国法律渊源的工具，尚需对其适加修正，尤其是“正式渊源”与“非正式渊源”的外延。具体至1949—1956年这一时期，政策自始居于特殊而重要的地位，将其归入“非正式渊源”显然不合适，而“判例”在中国的合法地位至今尚未确立，将其归入“正式渊源”亦属不当。

故此，在保留“正式渊源一非正式渊源”这一分析框架的前提下，我们将其各自的外延作了合乎情境的修正。具体言之，此一时期的法律的正式渊源主要包括政策、法律、司法解释、党政文件、法院文件；非正式渊源主要包括习惯与判例。由此，正式司法依据与非正式司法依据的外延亦相应确定。

然而，我们的论述并不止于此，而是试图在描述静态司法依据的基础上，分析其动态适用。诚然，此一做法面临双重困难甚至危险，在材料相对有限的情况下，描述尚且困难，分析势必更具推测意味。

学者对于此一时期的司法依据多持类似观点：“由于长期缺乏民法、刑法等基本法律，因而司法机关在很长的时间内，审判的依据实际上就是党的政策。”①但恰如弗里德曼在论及“规则的现实性”问题时提出的质疑：“我们如何知道规则‘引起’行为?规则是在哪里，在书面上，但是书面上的规则可以常常是被置之不理。或者行为和规则可能没有联系，规则在事后使行为合理。规则是否决定案件?例如，某法官可以把一大堆规则塞进他的意见或引用整章整节的法典。他自称受这些规则‘约束’，他的决定受这些规则支配。我们如何知道这些规则是否真要为他的决定负责?法官自己是否真正知道?”此外，“即使规则是没有意思或完全不被理睬，不能因而认为法庭由偶然机会或反复无常的情绪主宰。它只是说要由官方规则以外的某种东西，如法官的态度和价值观，来决定判决”。②尽管上述论断仅涉规则，且以法律体系相对完备的现代西方国家为语境，但其所提出的问题却不限于西方国家，而具相当普适性，适作修正仍可适用于有关此一时期司法依据的分析，其核心问题即“司法依据是否决定案件”?