法律咨询范文精选

前言

在其最后一次以党总书记作的政治报告中提出“实现社会主义政治文明”这样的目标，同时也把邓小平的“两个文明”理论创新为“三个文明”理论。我们知道，政治文明是人类政治活动和政治文化进步的成果，是一个多元复合结构，包含政治理念文明，政治制度文明，政治行为文明。宪法作为政治理念文明的最重要组成部分，它的进步与发展极大推动了政治文明的进步与发展。

长期以来，实现宪政就是我国人民梦寐以求的政治目标，而宪政作为一个独立的政治体系，首先就是由宪法的启动，运行，评价等子系统所构成，根据系统论的基本原理，宪政系统要顺利的进行，必须注意保持宪法与社会的一致性，必须要对某子系统进行调整。要调整就应当全面，充分考虑该子系统与其它子系统之间的联系，因此我国近些年来不断修宪，既是一种历史偶然，也是一种客观必然，这是由当前这个时间维度所决定的。社会大转型，政治要变革，宪法就必须根据实际情况进行不断调整。当然，近些年来我国的修宪似乎也有一种常规，即当经济政治体制改革深入发展后，执政党会通过其全国代表大会(即党代会)，把改革开饭的经验和成果写入其党的决议，为了贯彻这一决议，又必须通过执政党主导的全国人民代表大会(即人代会)把宪法中不符合执政党决议的内容和脱离社会发展实际的相关条例进行删改，使党的最新决议变为国家的意志，因而就产生了自1982年行宪以来的四次大修宪。(分别是1988年，1993年，1999年及2004年的四次修宪活动)。

一修宪简介

1988年，全国人大七届一次会议通过“1988宪法修正案”，这是我国历史上第一次采用宪法修正案的形式修改宪法。主要修改之处为，增加规定“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”，同时将有关条款修改为“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

1993年，全国人大八届一次会议通过“1993宪法修正案”，主要将“社会主义初级阶段”和“建设有中国特色社会主义的理论”及“改革开放”正式写进宪法;以“家庭联产承包为主的责任制”取代“”，以“社会主义市场经济”取代“计划经济”;规定“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”。

伴随我国社会主义法治理念的巩固和提升的实践及其进程，公证制度逐渐为人们熟识并灵活的运用，公证观念进一步的深入人心。党的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，积极的推进构建社会主义和谐社会的新思维，为公证这一非诉讼法律服务制度进一步的健全和完善提供了政策的依据和发展的动力。公证面临着前所未有的机遇，更面临着挑战。抓住机遇，正视挑战，夯实公证现实的法律服务基础，进一步完善和拓展公证的服务内容，更充分的发挥公证职能优势，为社会稳定服务，为构建社会主义和谐社会服务。这既是社会发展对公证的客观要求，更是公证人所肩负的一项重要的历史使命。

一、全面的法律咨询服务是公证制度的题中之义

法律咨询服务，是指公证人应当事人之请求，就相关行为或事务有关的法律规定、办理公证的法律意义和法律后果作出解答，以满足当事人对询问事项所涉及的法律知识的掌握和了解，并决定是否作出某种民商事行为或对已作出的民商事行为的后果作出预测和防范。在我国，公证人作为掌握法律知识的专业人员,一方面应是国家法律的宣传人，以满足国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全的需要；另一方面通过向当事人提供各种咨询意见和法律建议,以预防可能发生的纠纷,维护和实现当事人的最大利益。

我国公证制度从法律移植的角度和中国传统法律文化渊源来看，我国是成文法国家，司法制度渊源上隶属于大陆法系。“我国公证制度建立和发展过程中，受大陆法系公证制度影响较大，建立之初即奉行实体性公证、设立专门的公证机构、配备专职的公证人员、具有国家通过公证实现其对经济社会生活干预的基本特征。而中国公证员协会目前已经成为国际拉丁公证联盟的正式会员，我国的公证制度进一步得到大陆法系国家公证组织的普遍认同，这些因素决定了我国公证制度的未来设计应当采取大陆法系模式，遵循实体审查原则。这符合我国的法律传统和现实要求”[*2年人民网8月18日讯《张福森：中国公证应当实行实质公证》]。

“他山之石，可以攻玉”。对大陆法系国家的公证制度进行比较研究，对我国公证制度的现状和未来的认识将更为全面。在大陆法系中，公证制度比较成熟的国家包括法国、意大利、德国等。

法国公证制度对大陆法系国家公证制度产生过深远的影响。法国成熟的公证制度始于1803年。按照法国的公证法规定：公证人是为从事辅助性司法活动而设立的公务员；独立执业，并独立承担法律责任。法国公证人业务主要集中于契约、不动产、公司、金融票据、继承和家庭法领域。其中不动产转让、公司章程、夫妻财产契约、抵押契约等事项必须办理公证，法定必须公证的事项占公证人业务的40％以上。此外，公证人办理可办理的非诉讼法律事务，包括代书契约、进行不动产交易资金的监管、寄存（提存），代征国税、代办登记，参与破产清算和遗产分割，参与商业谈判，提供法律咨询、制作各种法律文书，以及担任法律顾问等。有个公证人事务所担任了120多家公司的法律顾问（文献资料4）。公证人办理公证要核查公证事项的真实性、合法性，为当事人的民商事活动提供法律安全保障。

我国现行的宪法颁布于1982年12月4日，后历经三次以“修正案”的方式作出的修改，共有17条条文。随着中国共产党第十六次代表大会的召开以及我国在新世纪新阶段全面建设小康社会之宏伟蓝图和行动纲领的制定，修改现行宪法的呼声正日益高涨。学者普遍认为，现行宪法的某些规定与形势的发展不相适应，甚至制约和限制了我国政治、经济、社会文化等各方面制度的良性发展。如果宪法不加以适时适当的修改，就无法体现宪法所追求的最高法律价值，更难以指导其他法律调整各项社会秩序，规范各项法律关系。虽然形势的发展有“逼”着宪法修改的趋势，但修改的原因、哪些法律属于宪法的范畴需要加以修改、如何修改宪法却并不仅仅是一个实践的问题，更是一个法律层面的问题，需要进行理性的思考。否则，盲目修改，只会导致宪法权威的丧失以及对宪法功能的损害，从而达不到应有的效果。下面笔者仅就宪法修改的原因、哪些法律属于宪法的范畴需要加以修改以及如何修改宪法谈谈几点浅薄的意见，与各位学者切磋。

一、关于修改宪法的理由

目前绝大多数成文宪法的国家都会在宪法条文中规定可以对宪法进行修改，只有极少数国家的宪法没有规定专门的宪法修改程序，或者直接将宪法称之为“永久宪法”，或者说对宪法的修改加以非常严格的限制。从总的发展趋势来看，可以对宪法进行修改应该说是毋容置疑的。问题的关键是，所有国家的宪法都不会明确地说，修改宪法的原因是什么，在什么情况下可以修改宪法，在什么情况下应当修改宪法。从各国的宪政实践看，宪法修改的原因归纳起来有两点：一是为了使宪法的规定适应社会实际的发展和变化;二是为了弥补宪法规范在实施过程中出现的漏洞。用一个词概括来说，就是“拾遗补漏”。因为实际的社会瞬息万变，再高明的立法家也无法预料十年后或者五十年后的社会究竟是怎样的面貌，人们对宪法的认识是不是发生了改变，社会的各种基本矛盾和冲突又将如何变化。为了适时调整各种社会关系，对宪法进行某种程度的修改之必要性再也不会有人怀疑。但是这两点理由果真就是修改宪法的最适合的理由吗?笔者认为，修改宪法的最深层次的原因应该是宪法实际的规定与这个国家、社会以及人们追求的最高价值目标不完全重合。这里的价值目标包括几个层面，如经济、政治、思想文化及法律方面的目标。当依照现行的宪法所涵盖的指导人们实践的一些规程无法达到这一最高价值目标或者最高价值目标发生了重大变化时，会有两种结果的出现。一种结果是对宪法进行修改，另一种情况是对最高价值目标的修正。举例来说，1954年我国制定第一部宪法以前，《共同纲领》起着临时宪法的作用。而随着形势的发展，国家的根本任务、国家的根本性质、生产资料所有制以及公民的权利和自由方面发生了一系列深刻的变化，而《共同纲领》已不能满足和适应国家对社会进一步向前发展的需要，于是就有了新中国第一部宪法的出笼。而到了1975年，“左”的思想肆意横行和泛滥，国家或社会的价值目标发生了根本性的变化，即总的指导思想转变为以“阶级斗争”为重点，因此，1975年宪法可以说是宪法规定与最高价值目标不重合导致修宪的典型产物。再从宪法具体规定公民基本权利的规定看，现在普遍认为修宪时应当增设的“迁徙权”，为什么会在1954年的宪法里规定有这一条而1982年宪法却没有呢?是因为1954年时我国实现“迁徙权”有现实的基础而1982年却没有呢?不是的。主要的原因在于1954年人们普遍认为未来的政治、社会、生活模式下公民可随意选择定居地，是一种追求和向往，而1982年制宪时却认为迁徙权只会导致国家人口大量流动从而影响经济的发展。也就是说，在宪法里规定某一项内容时，并非就有一定的现实基础，而是在宪法里要反映人们的最高价值目标。再如现在很多学者提倡在未来的宪法中增设“私有财产神圣不可侵犯”的内容。笔者认为，这种观点是基于以下逻辑推理而得出的：公民应当拥有一定的财产;公民的合法财产应当受法律保护;公民的合法劳动收入和非劳动收入是公民的财产即私有财产;私有财产应当受到保护;私有财产神圣不可侵犯。对于这种观点是否正确，我们不去考虑，只从两个方面来分析。第一，这种推理的本身就犯了逻辑上的错误，合法的财产是私有财产，而私有财产是否都是合法财产呢?世界上会有哪一个国家的立法去保护非法的财产呢?第二，“私有财产神圣不可侵犯”应当算是一种最高的价值目标，一旦这种价值目标与现行宪法规定不重合时，就必须对宪法予以修改或者对最高价值目标进行修正。而一个国家或社会的最高价值目标在某个时期并非都是正确的，当错误的价值目标被写进宪法，只会导致混乱的产生。结合以上的分析，笔者认为，导致宪法修改的深层次原因不是要对宪法进行“拾遗补漏”，而是宪法实际的规定与这个国家、社会及人们追求的最高价值目标不完全重合。而宪法修改的前提就是要审视这种最高价值目标的正确性与合理性。不适当的修改不如不修，而错误的修改则只会导致严重的后果。

二、严格宪法修改程序的对象应该包括宪法性法律

以上我们所谈到的宪法修改，仅仅停留在修改1982年《中华人民共和国宪法》的前提和基础上。即通常据说的严格限制修改宪法、规定宪法修改的主体、程序等一系列内容都只是针对1982年宪法的。笔者认为，严格宪法修改的程序，不应只针对1982年宪法，还应包括宪法性法律。对这些宪法性法律的修改，亦应当给予一定程度的限制，将它们放在同1982年宪法同样的高度来对待。笔者认为主要的理由有：

(一)根据一般的理解，我国宪法的源源形式包括成文宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约和国际习惯等。单就宪法性法律而言，它们的效力层次如何定位?是等同于一般的法律，还是高于一般法律、仅次于宪法典或者说等同于宪法典?我们说，规定法律的效力层次，主要目的不在于给法律排座位，评判谁优谁劣，而在于解决一部法律和其他法律在内容上的冲突与不协调，以哪一部法律为准则来解决这种冲突和不协调的问题。基于法律的效力层次而建立起来的违宪审查制度，就是要审查或裁决某项立法或某种行为是否合宪。虽然我国尚未建立起健全的违宪审查制度，司法实践中的案例极少，但毕竟这一问题日渐凸现，有的甚至相当严重。而这里所说的是否合宪中的“宪”是不是单纯的指宪法典呢?笔者认为应作广义的解释，包括宪法典和宪法性法律及其他宪法规范。目前我国的宪法性法律有国籍法、选举法、特别行政区基本法等，虽然它们和宪法典所规定的内容各自分工不同，后者主要规定国家最根本、最重要的问题，前者则规定了国家的一些基本制度、重要的原则，但二者所规定的内容都是国家最重要的制度，对其他法律具有指导作用。因此，二者的法律效力层次应该是平等的。

论文关键词：计划裁量；裁量基准；公众参与；决策咨询；司法审查

论文摘要：随着国家权力的扩张，行政计划得到广泛的应用。因此，对于行政计划制定过程中存在的广泛的裁量权，需要相应建立一套完整的规制体系。在行政规制方面，可以采取公道分权、制定裁量基准、加强公众参与、引进决策咨询、建立评估体系等方式。在司法规制方面，可以考虑将某些计划裁量过程中违反法定程序要求的，纳进司法审查范围。

一、题目的提出

行政计划，通常也称为规划，是指行政机关为实现特定的行政目的，针对履行行政职能所需解决的题目，对有关方法、步骤或措施等所做的设计与规划。相比行政许可、行政处罚等典型的行政活动方式，行政计划直到晚近才进进行政法学研究的视野。但是，事实上，行政计划“并非现代现象，以前也有，只不过是其重要性在现代明显增加”。二战以后，各国的国家职能从过往消极的秩序行政，扩张至向公民提供“生存照顾”。面对可供使用的资源和资金的稀缺，社会中各种利益的分化，各级行政机关开始更多地通过制定行政计划，这一现象已经成为现代行政的突出特点。

当然，行政计划的制定和实施过程涉及对多元利益的调整，而在具体内容上又富有专门的技术性和政策性因素的判定。这种双重属性决定了行政计划具有区别于其他行政活动方式的突出特点，即计划的编制和执行过程中存在广泛的创造空间，即“计划裁量”。假如不进行有效规制，计划裁量权就有被滥用或误用的可能。行政计划实践中出现的利益调整不公道侵害行政相对人利益，缺乏对行政相对人完备、有效的救济机制等诸多题目就是很好的例子。因此，如何坚持行政法治的原则，研究建立计划裁量权的规制体系，在当下显得尤为迫切。

二、计划裁量权的行政规制

职务侵占罪是违反公司法犯罪中一种多发性犯罪，它是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪扩展延伸而来，将职务侵占犯罪纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围，从立法的本质来理解，作为一种与职务相关的犯罪，规定其主体必须具有特定的身份，从刑法理论划分，其属于特殊主体。但是自法律实施后，在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议，《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样，其主体范围有所扩大，除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看，侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的，而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践，对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念，主要有以下几种：一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事，这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份；二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人，同理也必须不具备国家工作人员身份；三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工；四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性，上述四种范畴看似明确完备，可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。

由于我国企业的新旧体制转换，就业形式的多样化，以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范，对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定，造成了从业人员称谓复杂、身份多样，有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等之称，这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系，固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格，也就是上述概括的四类人员之一。

任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包罗所有问题，职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样，不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外，公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等，他们不是单位正式在编人员，他们与企业没有签订劳动合同，劳动关系不清，双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点，一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同，确立了劳动关系，明确了双方的权利和义务，劳动合同是要式合同，不但要以书面形式订立，而且要具备法定的必备条款，否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系，就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题，分别作一下分析探讨。

一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工，这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的，由于用人单位或从业者本人的原因，用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同，他们能否构成职务侵占罪的主体，似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据，那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时，是否必须以有没有依法签订劳动合同，确立劳动关系为标准，以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢？这种以合同定身份的争议，随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。