计划裁量权法律咨询

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论文关键词：计划裁量；裁量基准；公众参与；决策咨询；司法审查

论文摘要：随着国家权力的扩张，行政计划得到广泛的应用。因此，对于行政计划制定过程中存在的广泛的裁量权，需要相应建立一套完整的规制体系。在行政规制方面，可以采取公道分权、制定裁量基准、加强公众参与、引进决策咨询、建立评估体系等方式。在司法规制方面，可以考虑将某些计划裁量过程中违反法定程序要求的，纳进司法审查范围。

一、题目的提出

行政计划，通常也称为规划，是指行政机关为实现特定的行政目的，针对履行行政职能所需解决的题目，对有关方法、步骤或措施等所做的设计与规划。相比行政许可、行政处罚等典型的行政活动方式，行政计划直到晚近才进进行政法学研究的视野。但是，事实上，行政计划“并非现代现象，以前也有，只不过是其重要性在现代明显增加”。二战以后，各国的国家职能从过往消极的秩序行政，扩张至向公民提供“生存照顾”。面对可供使用的资源和资金的稀缺，社会中各种利益的分化，各级行政机关开始更多地通过制定行政计划，这一现象已经成为现代行政的突出特点。

当然，行政计划的制定和实施过程涉及对多元利益的调整，而在具体内容上又富有专门的技术性和政策性因素的判定。这种双重属性决定了行政计划具有区别于其他行政活动方式的突出特点，即计划的编制和执行过程中存在广泛的创造空间，即“计划裁量”。假如不进行有效规制，计划裁量权就有被滥用或误用的可能。行政计划实践中出现的利益调整不公道侵害行政相对人利益，缺乏对行政相对人完备、有效的救济机制等诸多题目就是很好的例子。因此，如何坚持行政法治的原则，研究建立计划裁量权的规制体系，在当下显得尤为迫切。

二、计划裁量权的行政规制

诚如国外学者所说的“行政法被裁量术语统治着”、“行政法即是裁量法”。在实际行政法实践中，特别是面对日益复杂且多元的现代社会，行政机关具有更多裁量的权力。如何确保‘裁量正义’是行政法所需要面对的一个普遍性题目。实践中，各国对计划裁量通常采取事前控制、事中控制、与事后控制并用的手段。

(一)事前控制

1、完善计划治理分权

所谓事前控制，即为授权控制，是指法律赋予某一行政机关某一项自由裁量权时，应有一定的范围的限制，不能授予其漫无边际的自由裁量权。“根据传统的法律保存论，难以要求非拘束性行政计划必须有法律根据，但是，从行政计划在现实中的重大性能来看，是不应该使其完全脱离法律统制的，一般以为，为防止行政厅任意制定行政计划，制约行政厅的计划裁量权，行政计划最最少要求有组织法上的根据。”

英国政府不仅制定国家的法规政策，而且有权干预地方政府的规划编制和规划治理，并可指派督察员直接受理各地的规划上诉，在当地主持规划听证会并进行相应的协调。法国为了加强对自然文化遗产保护和城乡规划实施的监管工作，设立了国家建筑师驻省代表处制度。代表处直接参与市镇按程序编制、修订、审核地方规划的各项工作。全国100个国家建筑师驻省代表处每年要60万条意见，包括对建设工程申请提出“强制性意见”或“非强制性意见”。这些意见在一定程度上约束了颁发许可证的权力机构(主要是市长)。

在完善治理分权体制方面，纵向上，我国已经建立了三级三类规划治理体系。国民经济和社会发展规划按行政层级分为国家级规划、省(区、市)级规划、市县级规划；按对象和功能种别分为总体规划、专项规划、区域规划。而在横向的分权上，目前的做法是：编制规划前，必须认真做好基础调查、信息搜集、课题研究以及纳进规划重大项目的论证等前期工作，及时与有关方面进行沟通协调。编制国家级专项规划，编制部分要拟订规划编制工作方案，明确规划编制的必要性、衔接单位、论证方式、进度安排和批准机关等，并送有关部分进行协调。

2、确立利益衡量原则

各国在规划编制之前，往往会在立法上规定相关利益衡量的要求。例如德国《建想法典》(Bauge-setzbuch，简作BauGB)第1条第6款就规定：“在制定建设治理计划时，应当适当权衡各种彼此相反和相容的公共和私人利益。”在德国的《规划法》中更夸大保护、维持和发展生态环境和自然景观，包括水域和林木等，其中特别是要符合高标准的生态要求，承担对于子孙后代的社会责任。为了保证规划内容的真正实施，尤其是工程性基础设施和社会性基础设施的建设，要求土地所有者在自由支配土地的同时承担维护公共利益的约束性义务，并通过有力的法律措施予以保障。英国2004年的《规划和强制性收购法》，夸大区域空间战略和地方规划中都应坚持可持续发展的原则。该法通过对公众参与的制度设计来保证公众利益能够在规划过程中得到反映，并废止了皇室在土地使用规划上的特权和有利于开发商的土地购买和建造方式，要求用新的补偿机制来加快处理土地的强制性获取。台湾地区出台的《“行政院”所属各机关中长程计划编审办法》第13条也对计划编制中需要审查和衡量的事项所作明确的列举行规定。

而在我国，国务院出台的《关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》中明确规定了规划编制中应当“坚持以人为本、全面协调可持续的科学发展观；坚持从实际出发，遵循自然规律、经济规律和社会发展规律；坚持科学化、***化，广泛听取社会各界和人民群众的意见；坚持统筹兼顾，加强各级各类规划之间的衔接和协调……”。

3、制定规划裁量基准

通常，行政执法者在行政法律规范没有提供要件一效果规定，或者固然提供了要件一效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判定标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件一效果规定的形式设定的判定标准。这种形式就被叫做裁量基准。同样，行政计划制定者为了实现立法所要求的政策目的，在立法者没有提供明确的价值判定标准时，负有责无旁贷的判定义务。因此，颁布裁量基准，也是控制行政计划裁量权的一种重要形式。例如，福建省泉州市自2002年7月1日开始试行《泉州市城市规划治理技术规定》，对城市用地的分类与适建范围、建筑容量控制指标、建筑间距与建筑退让红线控制等方面作了规定，“这标志着泉州市城市建设审批和建筑工程的规划裁量将更加严格。”此后，陕西、上海、江苏和成都、温州、合肥、济南等省市也都相继出台了类似的城市规划治理技术规定，作为规划裁量的基准。

(二)事中控制

所谓事中控制，即主要为行政计划的程序控制，这一方式正逐渐成为各国控制行政计划的主要发展趋势。在我国过往的立法中，由于重实体轻程序以及条文宜粗不宜细的传统，有关行政计划的法律规范往往对程序要求着墨甚少，近年来才这一题目才有所改善。例如，《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》(国发

5]33号)和《国家级专项规划治理暂行办法》(发改规划794号)等开始对规划编制的具体程序作了明确规定。综合来讲，我国未来在立法上还需要从以下三个方面加强规划程序规定，完善对规划裁量权的事中控制。

1、规划编制的公众参与

加强规划编制中的公众参与已经成为各个国家和地区的共同趋势。西欧和日本等发达国家的规划法中都夸大要不断完善公众参与规划的法律制度。英国1947年的《城乡规划法》就有答应公众对城市规划发表意见和建议的规定；1990年的《城乡规划法》则对结构规划和地方规划这两种主要的规划形式，分别制定了公众参与的法定程序。2004年的《规划和强制性收购法》明确规定，在主要的地方规划政策文件中，必须包括一份“社区参与申明”，表明公众参与了从规划制定开始的一系列活动。我国台湾地区《行政程序法》第164条规定，行政计划有关一定地区土地之特定利用或重至公共设施之设置，涉及多数不同利益之人及多数不同行政机关权限者，确定其计划的裁决，应经公然及听证程序。

具体的公众参与内容可以包括征求部分意见、公众意见和人大、政协的意见或者召开听证会(公听会)。如国务院的文件中就明确要求，各级各类规划应视不同情况，征求本级人民政府有关部分和下一级人民政府以及其他有关单位、个人的意见。除涉及国家秘密的外，规划编制部分应当公布规划草案或者举行听证会，听取公众意见。国务院发展改革部分、省(区、市)人民政府发展改革部分在将国家总体规划、省(区、市)级总体规划草案送本级人民政府审定前，要认真听取本级人民代表大会、政治协商会议有关专门委员会的意见，自觉接受指导。当然，规划编制机关首先应将规划草案公布令公众知悉。这也是确保民众监视和有效参与行政计划制定的条件。

3、规划编制的决策咨询

与其他的行政行为相比，规划行为往往涉及更多、更复杂的专业领域，需要调和各种公私利益冲突，甚至包括政策上的不同考量，规划决策咨询也正是为了抑制计划裁量权，确保规划行政的科学性和***性，而出现的作为装置的程序。由于对行政机构进行政治和司法监视的人可以获得包含咨询委员会的审议结果的行政记录。假如行政官员采取的行为与咨询委员会的建议不一致，并且不能对此改变给出充分的解释，监视者就更可能来修正或推翻此决定。例如，假如行政官员依靠的是咨询委员会以为不可靠的数据，那么那些行政决定的审查者就更可能对该决定作出严格缜密的审查。

近年来，决策***化、科学化的呼声日渐升高，规划决策咨询制度的实践也越加广泛，如《国务院关于加强国民经济和社会发展规划编制工作的若干意见》规定，实行编制规划的专家论证制度。为充分发挥专家的作用，进步规划的科学性，国务院发展改革部分和省(区、市)人民政府发展改革部分要组建由不同领域专家组成的规划专家委员会，并在规划编制过程中认真听取专家委员会的意见。规划草案形成后，要组织专家进行深进论证。对国家级、省(区、市)级专项规划组织专家论证时，专项规划领域以外的相关领域专家应当不少于1/3。规划经专家论证后，应当由专家出具论证报告。国家发改委制定的《国家级专项规划治理暂行办法》第13条也对规划论证过程中的专家参与做了具体规定。

3、规划编制的协调衔接

规划编制过程中，还需要留意明确规划与法律、规划与规划之间的衔接与协调。

首先，法律的位阶要高于规划，规划编制过程中要留意是否遵守立法者的要求从事利益衡量。立法者可能会在计划授权规范中，对计划所涉及的利益关系，预先确定的优先顺序，以法律条文的形式要求特定利益应予保障或实现。此外，立法者还可能在法律条文中明确规定规划编制过程中需要留意的事项，即学理上所称的“具指示功能的计划方针”。规划编制过程需要符合上述的要求。其次，规划之间在位阶上也有不同。总体计划和上位规划，基于法规范的位阶性以及行政内部的治理监视关系，对专项计划和下位计划的内容具有尽对的拘束力。因此，规划衔接要遵循专项规划和区域规划服从本级和上级总体规划，下级政府规划服从上级政府规划，专项规划之间不得相互矛盾的原则。编制跨省(区、市)区域规划，还要充分考虑土地利用总体规划、城市规划等相关领域规划的要求。

(三)事后控制

1、加强规划的审批治理

首先，规范审批内容。规划编制部分向规划批准机关提交规划草案时应当报送规划编制说明、论证报告以及法律、行政法规规定需要报送的其他有关材料。其中，规划编制说明要载明规划编制过程，征求意见和规划衔接、专家论证的情况以及未采纳的重要意见和理由。

其次，明确审批权限。总体规划草案由各级人民政府报同级人民代表大会审议批准。关系国民经济和社会发展全局、需要国务院审批或者核准重大项目以及安排国家投资数额较大的国家级专项规划，由国务院审批；其他国家级专项规划由国务院有关部分批准，报国务院备案。跨省(区、市)的区域规划由国务院批准。

2、对规划的评估与调整

行政计划的特点在于，它不仅是根据当时社会条件来拟订，更必须针对未来发展预作规划，因此假使社会条件变化，或者发现原来猜测的错误，自应答应修正计划内容，以贯彻计划目的的实现。因此，首先必须建立规划评估制度。规划编制部分要在规划实施过程中适时组织开展对规划实施情况的评估，及时发现题目，认真分析产生题目的原因，提出有针对性的对策建议。评估工作可以由编制部分自行承担，也可以委托其他机构进行评估。评估结果要形成报告，作为修订规划的重要依据。有关地区和部分也要密切跟踪分析规划实施情况，及时向规划编制部分反馈意见。其次，应当适时对规划进行调整和修订。经评估或者因其他原因需要对规划进行修订的，规划编制部分应当提出规划修订方案。总体规划涉及的特定领域或区域发展方向等内容有重大变化的，专项规划或区域规划也要相应调整和修订。值得鉴戒的是，《深圳市国民经济和社会发展规划编制和实施办法》中规定，发展规划的实施环境和条件已发生重大变化，或者规划的主要目标已明显无法实现的，规划编制单位应当组织对规划进行评估，提出继续实施、调整规划内容和实施步骤或者终止实施的意见，并按照相应规划的编制程序批准。

三、计划裁量权的司法规制

对行政计划裁量权的全程控制，可以有效地减少裁量权被滥用的几率，尽管如此，我们仍然无法担保完全避免裁量权出现错用或滥用的可能。这时，法律还可以设置司法救济程序这一正义的最后一道防线，以保障人民的权利。某种意义上讲，这也是对计划裁量权的一种司法规制。

(一)行政计划纠纷与司法救济

行政计划的出现和广泛运用难免会在现实当中引发各种纠纷，通常解决纠纷的渠道有行政机关自我解决，或由权力机关进行处理和由司法机关进行裁决等形式。由于诉讼解决是目*前最为常用和有效的方式。这里主要就行政计划的诉讼救济进行先容。大致说来有关行政计划的纠纷对象可以区分为对行政计划裁量结果和行政计划裁量过程这两种类型，两者的解决方法有所不同：

1、对行政计划裁量结果不服的诉讼救济

对于行政计划裁量结果，即行政计划具体内容的不服，是否可以提起诉讼?从各国的司法实践看，目前大多以为只有针对行政处分(相当于国内的具体行政行为)才能提起诉讼。事实上，它也是各国司法制度的共同做法，而对认定行政处分的要件规定一般有三：其一，具有公权力性。其二，发生具体的法效果。其三，所发生的纷争具备的成熟性。对照上述三项要件，后两项要件轻易成为对行政计划提起诉讼的障碍。由于行政计划在时间上具有动态展开的要素，内容上具有非完结性和留有一定的余地，所以通常预定要由后续行为来将权利义务关系具体化。基于上述的特点，一般不以为抽象的基本计划是对特定个人的具体处分，因而欠缺诉讼的成熟性。

从我国的实践来看，目前还没有制定行政程序法或计划法对行政计划内容本身能否提起诉讼，其原因也在于我国的《行政诉讼法》第12条的规定——人民法院不受理对“公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”即抽象行政行为提起的诉讼。而行政计划内容上多数情况下都不是针对特定行政相对人的权利义务的，所以我国目前还不能针对行政计划行为直接提起撤销之诉。司法实践中针对某项规划不服的，相对人往往是针对行政机关根据该规划所作出的具体行政行为提起诉讼的。如温州曾经发生的“村民状告规划局讨要通行权”案，就是针对规划建设局向镇政府颁发建设工程许可证的行为提起诉讼的。

2、对行政计划裁量过程不服的诉讼救济

对于行政计划裁量过程本身，即行政计划制定行为本身的不服，不少国家在司法实践中已承认其可诉性。一般以为，计划的制定属于行政行为，利害关系人对计划制定行为不服的，可以提起行政诉讼。在德国，利害关系人对行政计划的确定行为不服，根据《联邦行政程序法》第74条第一项的规定，适用有关正式行政程序中之决定和撤销的规定，所以相对人行政计划确定行为不服的，可以对其提起撤销之诉。但是计划确定裁决行为以《联邦行政程序法》第73条所规定的正式(听证)程序所作出的，由于该程序的要式形式和因此导致的缜密，对预备程序所提起诉讼是不予受理的。当然，德国能够在立法上答应对行政计划制定行为提起行政诉讼，与它们在立法上所设计的计划裁决的“集中事权”效力分不开的。集中事权就是由单一机关统筹依单一程序收件审查，其他机关会同审查，最后由统筹办理之机关核发一张执照，即确定计划之裁决书，其中涉及各种许可与相应措施。简单地说，集中事权效力就是以程序集中的方式处理达到决定集中的效果。

在我国现有的涉及行政计划的法律如《土地治理法》中对土地利用总体规划的编制、审批、调整、实施及应遵循的原则等作了规定，但这些都是封闭式的内部程序性规定，基本上是将行政计划视为内部行政行为，对行政计划制定行为本身提起诉讼的法律依据则尚付阙如。如根据《城乡规划法》的规定来看，行政计划的确定行为是通过上级行政机关的审批程序作出的，而与计划有关的许可程序则是另外进行的，建设工程规划许可证也是规划建设局以计划审批程序已经确定的城市总体规划为依据，并对相对人的申请进行审查后才决定是否颁发许可证的。对照德国的立法例，具有“集中事权效力”的计划确定裁决实质上就相当于我国计划制定行为和许可行为的集合体。可见，我国还需要等待将来法律对计划制定过程作出如公然、听证、咨询等具体规定，对计划行为进行程序审查才具备条件。例如，未来制定《行政程序法》时，除了应当同样适用如信息公然制度、回避制度、说明理由制度、听证制度以及时效制度等一般性的行政程序制度之外，还可以结合行政计划的特点，确立计划编制审批程序、重大调整程序、违反计划的查处程序、计划实施程序等。这样，假如政府在行政计划制定行为中没有遵守上述要求，相对人就有充分的法律依据寻求法院的救济。

(二)行政计划裁量与审查强度

与其他的行政行为相比，计划行为往往涉及更多、更复杂的专业领域，需要调和各种公私利益冲突，甚至包括政策上的不同考量。相形之下，法院对计划行为的审查的能力往往比较有限，不能与一般的行政行为作相同的处理，需要更多地给予尊重。

首先，由于计划行为的广泛裁量等特性决定了法院对其只能采取低度的审查，其主要关注重心就需要转向偏重程序的统制。其次，在对某些计划制定引进决策咨询制度之后，司法机关对其计划裁量的低度审查方法上也可以有一些特殊的安排。假如法律对特定事项明确要求须经咨询。例如，《城乡规划法》第27条就规定，省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划批准前，审批机关应当组织专家和有关部分进行审查。假如行政机关未经咨询即作出的具体行政行为，法院当然可以以为构成程序违法而由判决撤销。其次，假如是在经过咨询委员会程序后作出具体行政行为的，则可以主要审查：(1)咨询委员会的构成违法；(2)提供给咨询委员会的资料是否公正；(3)应考虑的因素是否有遗漏；(4)不应考虑的因素是否被过分评价；(5)反对意见是否加以研究；(6)是否研究过本方案外其他方案。

四、结语

总之，计划行政已经无可避免地成为现代行政的时代特点。在这样的背景之下，如何建立完善计划裁量权规制体系，成为行政法学亟待回答的重要议题。一方面，需要针对规划制定和实践的全过程，在行政机关内部综合运用利益衡量原则、裁量基准等手段，确保计划裁量权运用的***性和科学性；另一方面也要在程序性规制手段方面要突破过往偏重封闭式的内部程序性规定的缺陷，积极完善信息公然、听证、咨询等具体规定，为积极引进***分的外部监视创造条件。当然，针对计划裁量的特殊性题目，也应该考虑在司法审查方法和审查强度方面做出特殊规定。唯其如此，行政计划在其日益广泛的实践中有效地服务于公共利益的目的