恢复性司法看刑事和解思考
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众所周知，以国家起诉为标志的现代刑事司法模式和以监禁刑为中心的现代刑罚结构带来了很多问题，如法律效果与社会效果难于统一，被害人的损失难以获得补偿，成本过高，改造效果不理想等。面对这些问题，许多国家的刑事司法工作人员和学者开始探索和思考一种新的刑事司法模式，恢复性司法就是在这样的背景下应运而生的。
恢复性司法认为，现代刑事司法制度主要还是报应性刑罚,通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击罪犯。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简单概括。除了惩罚犯罪人之外，它们什么也没有得到。通过刑事司法活动，犯罪人、被害人和社区都受到了损失。恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造。它认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括社区。因此，刑事司法的任务主要不仅仅是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人因犯罪而对被害人和社区造成的损失，试图达到一种“无害的正义”。
世界上第一个恢复性司法案例发生在1974年的加拿大安大略省基陈纳市。当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，这两名罪犯与22名被害人分别进行了会见，通过会见，两人从被害人的陈述中切实了解到自己的行为给被害人造成的损害和不便，并交清了全部赔偿金。这种被害人—犯罪人的和解程序被视为恢复性司法的起源。到20世纪90年代，恢复性司法已在西欧国家、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。据估计，截止20世纪90年代末，欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法则达1000多个。
二、刑事和解的含义和特点
（一）刑事和解的含义
刑事和解随着“恢复性司法”理念的提倡,出现在各国的刑事诉讼体系中，它是一种通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方法，通过犯罪人与被害人及社区代表之间面对面的接触,并经专业法律人员充当中立的第三者的调解，促进当事人三方的沟通与交流,从而确定犯罪发生后的解决方案。犯罪人通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质、精神损失得到补偿，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，同时亦使犯罪人通过积极的、负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解。
（二）刑事和解制度的特点
首先，刑事和解制度在犯罪观上与传统理论有所不同。传统理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，在这样的观念指导下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外。但恢复性司法认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人、犯罪人和社区的作用。
其次，恢复性司法认为，通过犯罪人与被害人面对面的交流，使犯罪人切实感受到自己行为给他人带来的恶劣影响，并对自己的行为产生道德上的否定，从而下决心不再犯。正如澳大利亚学者johnBraithwaite所言，无论其外表是多么冷酷的犯罪人，当他们看到自己的母亲在程序进行中失声痛哭时，都会因自己的行为而深感懊悔。恢复性司法正是基于笃信普通人的真实感受和真实的情感最能打动人，最能激发人的道德情感，提供一个当事人双方坦诚地交流的机会能使事情的是非曲直一目了然，这也是该项制度设计的宗旨之一。
第三，恢复性司法主张，在犯罪发生后，不能简单地将犯罪人一判了之，而应促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因，分清各自的过错和责任，消除误解，这样才能增加彼此的信任和尊重，创造一个更加紧密的社区关系。
第四，在恢复性司法学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。这种抽象责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦,而且对被害人和社区成员而言，同样无现实的意义。
第五，现行的刑事司法模式是事后反应型模式，对轻微刑事案件不予重视，不利于起到预防犯罪的效果。而恢复性司法对大量的轻微刑事案件乃至尚未构成犯罪的一般性邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系、减少社区矛盾来预防犯罪。
三、我国引入刑事和解制度的基础与必然
(一)刑事和解是刑罚改革发展的必然方向
从刑罚角度看，其脱胎于原始复仇，至今仍被认为是处理犯罪最为有用的手段。其经历了无节制的报复到有节制的报应过程，罪刑关系也由最初的等量到等价到现在的轻缓化。但并没有随着犯罪恶性的加大而变得更加严厉。这是一个悖论。
从刑事诉讼角度看，刑事诉讼就是为了解决人们之间的纠纷而设置的程序。最初解决纠纷完全是私人之间进行的，是由被害人和侵害人双方进行的。后来统治阶级认识到个体的犯罪行为也会对社会造成重大影响，国家由此介入犯罪这种冲突的解决，设立专门公诉机构，以公权力代替私权力。然而，自国家介入刑事诉讼以后，在相当长的时期内侵害人和受害人的利益不被重视，国家将刑事诉讼变成了纯粹追诉犯罪的工具。刑事诉讼本是为了解决犯罪冲突而产生的，但随着刑事诉讼却达不到恢复被犯罪所破坏的社会关系的结果。这也是一个悖论。
(二)刑事和解是以人为本思想的体现
近年来司法工作越来越强调民本色彩，既然法律的根本目的是为了服务社会，执法工作就不能变成冷冰冰的无情物以僵化面孔出现。但是由于目前我国刑事诉讼的特点,由检察机关代表国家追究犯罪人的刑事责任,受害人在国家强权面前个体的发言权也几近为零,无法体现人本主义精神,也不利于恢复被破坏的社会关系。恢复性司法相对于报应正义而讲的，主要着眼点在于恢复被犯罪破坏的社会关系,强调了对被害人利益的保护，重视国家权力和个人权利的平衡、被害人和加害人权益的平衡,在司法程序中体现了对当事人的权益保护,从某种角度上看是我国以人为本观念在刑罚领域的体现,是法制民主化的体现。
(三)刑罚的任务是刑事和解的法律基础
我国刑法的主要任务是惩罚犯罪和保护人民。但是在司法实践中,我们过多的强调了行使国家权利对犯罪的进行惩罚,而如何预防犯罪保护人民则较少被提及。刑事和解能够使犯罪人正视犯罪对社会和被害人所带来的危害,有助于其反思自己的行为并彻底悔罪,起到更好的教育作用和预防犯罪的作用。
(四)刑事和解是现有刑罚体系所造成的社会问题和刑罚成本高居不下的解决途径
我国的刑罚体系主要以自由刑为主，刑罚执行的高成本已成为刑罚改革迫在眉睫需要解决的问题。从另一方面看，犯罪人员被羁押后长期脱离社会,刑满释放后存在一个再次融入社会的过程。社会的排斥极易将这类人员再次带入犯罪的道路而形成恶性循环。刑事和解制度的处理方式使罪犯通过积极的负责任的行为重新融入社区，既减轻了刑罚执行的成本,也解决了犯罪人重归社会的问题。
(五)社会实践和审判实践呼唤刑事和解制度的引入
1、刑事诉讼制度中存在“和解”的形式
在我国刑诉法规定的自诉程序中，有一套类似于“刑事和解”的调解、和解程序。从自诉案件的法官调解具有三方角色、法官作为调停人旨在促成当事人争议解决、允许当事人自行和解的这些特点来看，自诉案件的法官调解具有了刑事和解的雏形，与西方国家最初的刑事和解模式也极为相似。从本质上看，它是一种刑事和解，但尚不是一种成熟的和解形式。
2、社会生活中存在和解的需要和现实
在社会生活中实际存在一些案件,被害人不愿追究犯罪人的刑事责任,而检察机关依法行使公诉职权后,其法律效果与社会效果不统一的情况。例如（2001）房法刑初字第423号案件。被告人赵海明于2001年6月21日22时许，跳墙进入其堂兄家院内溜入卧室行窃,窃得人民币570元。正当赵海明准备逃走时,在院中与嫂子吴某某相遇。怕被抓住，用摩托车电瓶击打吴某某头部后逃走。2001年6月23日，被告人赵海明将所盗赃款主动退赔事主，并赔偿其医疗费300元，后于6月24日投案自首。最终，赵海明因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年。面对堂弟七年的牢狱之灾以及弟媳和未满周岁的孩子艰难的生活,受害人吴某某对审判结果也十分懊恼。在此案中,现行的这种刑法体系并没有恢复被损害的社会秩序,保护受害人权益,反而对原本的社会关系带来了更为严重的损害。这种情理法的脱节,呼唤刑事和解制度的引入。
在现实生活中百姓也在自发地实践着刑事和解制度。例如,由于邻里纠纷引发的轻微伤害案件,在公安机关或者村治保人员的调解下，致害方主动承认错误并赔偿损失,获得受害方谅解后,受害人往往也就不再进行伤情鉴定,追究对方的刑事责任了。这种情况实际上就是刑事和解的萌芽状态。
3、司法实践中已经出现了刑事和解的萌芽
在审理危害公民人身权利的案件中,特别是刑事附带民事案件中,被告人最关心的问题就是自己赔偿了被害人的经济损失是否可以减轻自己的刑罚。而审判人员也在刑罚和民事赔偿间做着一种衡量。被告人自觉履行了赔偿责任的情况,往往在实际审理中会在刑事责任上酌予从轻处罚。而作为刑罚从轻的法律依据则显得十分苍白,却在法律规定上欠缺有力的法律依据。而刑事和解制度的出现,正好解决了这个问题,为这种酌予从轻提供了合法的依据。
而且,在附带民事诉讼中,由于被告人往往需要承担相应的刑事责任,致使判决中的民事赔偿部分难以实现。这对于保护被害人的权益十分不利,且为法院造成新的诉累,并增加执行难度。没有从轻处罚的推动力,这种民事调解很难达成。因此,刑事和解制度的引进是审判实践的实际需要和呼唤。
四、我国引入刑事和解制度的困扰和解决途径
（一）现有刑事诉讼体制阻挠刑事和解制度的建立
1、非监禁刑的有限适用为刑事和解制度带来困扰
目前，我国的非监禁刑的种类十分有限，与西方各国相比十分单一。参加公益劳动、进行社区服务等手段在西方各国已经不仅仅是考核非监禁刑的手段，而且被独立出来成为非监禁刑的种类。而我国的立法在此没有突破，非监禁刑无论在立法规定上、在刑罚种类上还是在实际适用上都非常有限，这使得建立在非监禁刑适用基础上的刑事和解制度在实施上缺乏操作性，为刑事和解制度带来了第一大困扰。
2、刑罚种类的不明确，违背罪刑法定原则
罪行法定原则是我国刑事法律体系的三大基本原则之一，是我国刑事诉讼活动的准则之一。它不但要求“法无明文规定不为罪，法无明文不处罚”，还要求法律对犯罪和刑罚规定的明确性，禁止适用无法律规定的刑罚和完全不定期刑。而我国非监禁刑的有限性，导致了刑事和解最终确定的解决方式于法无依。如果直接引入刑事和解制度，则其确定的道歉、社区服务、生活帮助等处理结果将与我国的罪行法定原则背道而驰。
3、刑事诉讼体系中缺乏刑事和解的适用程序
我国的刑事诉讼体系分为公诉和自诉两部分，由于自诉部分受案范围的有限性，95％以上的刑事案件依旧是公诉案件。而公诉案件的诉讼程序已经形成立案－侦查－审查起诉－提起公诉和刑事审判的固定模式，并以法明文规定，公诉案件不适用调解制度，将刑事和解的可能性封锁在公诉程序之外。这成为刑事和解制度引入在实践操作上的一大障碍。
（二）修改刑法、刑事诉讼法，加快刑事和解的立法进程
为了排除刑事和解制度引入我国司法实践的障碍，修改刑罚和刑事诉讼法，加快刑事和解的立法进度已经成为大势所趋。
1、扩大刑罚种类的有关规定，以立法方式扩大非监禁刑的适用。刑法的主要内容是关于罪、责、刑的规定。我国刑法典自1997年修订以来，在犯罪和刑事责任上的规定已经日趋完善，形成了较固定的体系和较完整的规范。但是，关于刑罚的规定所作的调整非常有限，特别是刑罚种类的规定和非监禁刑的有关规定与目前国际上刑罚轻缓化的趋势仍严重脱轨。虽然北京等地在社区矫正上的试点工作已经展开并取得了良好的效果，也引起了政府和法学专家的普遍关注，但是社区服务和公益劳动等矫正手段却依旧没有登上刑罚制度的法学殿堂。总结社区矫正的经验，修改刑法典，增加非监禁刑的种类是开辟刑事和解立法道路的奠基石。
2、修改刑事诉讼法，在简易程序中增加刑事和解的环节。我国还没有刑事和解的实践经验，为了加强司法机关在和解中的监管作用，在引入刑事和解制度时不应脱离诉讼过程而形成独立程序，而应将其纳入我国刑事诉讼程序之中。然而我国刑事诉讼法现有的公诉程序没有刑事和解的立锥之地，但是少年犯审判程序和简易程序的相对独立性为其引入创造了机会。在这两个程序中增加刑事和解环节，既符合刑事和解的适用范围，又不会使现有的公诉体系伤筋动骨，可行性较大。
（三）我国引入刑事和解的程序与规范
1、刑事和解的适用对象
适用对象包括未成年嫌疑犯罪人，以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是各国通例，也是刑事司法国际准则对少年司法特殊要求的具体化。联合国《少年司法最低限度标准规则（北京宣言）》1.4条规定，对未成年犯罪人，应“减少根据法律进行干预的必要。”根据这一精神，该《规则》18.1条(c)款规定少年司法中以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。在未成年犯罪嫌疑人之外，各国刑事和解的适用对象正在逐渐扩大到成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，从加害恢复的角度，理应将他们确定为刑事和解的适用对象，构建我国刑事和解模式应当适应这一趋势。
2、刑事和解的适用范围
（1）刑事和解适用于轻微刑事案件，包括各类过失犯罪，以及亲属邻里关系中的盗窃，数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不致于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。
（2）不适用于重刑犯罪和公害案件。近年来，西方国家刑事和解实践开始向严重暴力犯罪案件拓展。但这种尝试引起了被害人保护运动的普遍抵制和刑事司法主流程序的否定。从被害人保护运动的角度，暴力犯罪被害人的报应情感远远超出其被害恢复的需要。且严重暴力犯罪行为人主动认罪的可能性甚微，以和解来换取刑罚的折扣无疑会极大地损害公共利益。而惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脱法律追究。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，且公权具有不可让渡性，这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。
3、刑事和解的适用条件
刑事和解的适用包括主观条件与客观条件。主观条件是指犯罪嫌疑人的有罪答辩和当事人双方的和解自愿性，客观条件则指案件事实与证据方面的基本要求。
首先，刑事和解应以犯罪嫌疑人的有罪答辩与当事人双方的和解自愿为基本前提。有罪答辩意味着犯罪嫌疑人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。如果就是否有罪的问题需要用刑事和解的方式来解决，那么，刑事和解就会增加一个事实证明和责任分配的程序。而这样一个程序的复杂性，从证据制度与刑事审判庭审制度的客观现状就可以得到它的观照。再者，刑事和解的初衷是为被害人提供疏通被阻滞情感的渠道，如果没有加害人有罪答辩的先决条件，它根本就无法达到预期的设计效果。通常认为，被害人的自愿参与是不可缺少的，绝大多数情况下也要求犯罪嫌疑人的自愿。其实，如果当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，那么刑事和解的价值目标就根本无法实现。
其次，刑事和解还应以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。国外刑事和解制度对和解的客观条件缺乏明确、统一的标准，但在操作上大致以基本查明案件事实为最低限度的要求，即可以确定犯罪事实已经发生、加害人是犯罪行为人。我国微罪不起诉的具体要求则是证据确实充分、以区别于证据不足的不起诉。因此，我国刑事和解也必须在满足这一证明要求的前提下才能进行。这一证明要求与提起公诉的要求相一致，其严格程度远远超过了国外刑事和解。国外刑事司法中存在刑事和解与辩诉交易相结合的趋势，但是，在现行法框架内，我国刑事和解制度的设计应严格遵循法律的规定。
4、刑事和解的提出与受理
和解的提出，应由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的诉讼人或检察机关提出。刑事和解结果与被害人、犯罪嫌疑人均存在一定的利益关系，作为刑事和解的双方当事人，提案权是其当然的权利。检察机关也可主动提出刑事和解，但必须在查明案情、预计作出不起诉决定并充分考虑双方当事人需要特点的基础之上作出。侦查机关在接受提案之后，应当从以下方面审查提案是否具备刑事和解必要性与可能性：犯罪嫌疑人是否承认犯罪及其悔悟程度，被害人愿意参与刑事和解的具体原因，案件的种类及其特点，当事人居住区域是否较远。经过审查，如果侦查机关认为具备了刑事和解之必要与可能，通过和解能够产生符合各方利益的结果，即可以受理案件并展开和解前的准备工作。
5、刑事和解过程的司法机关的调控作用
对于具体应由哪些机关对刑事和解进行调控，学者间有着不同的见解。有的认为应由检察机关主持和解，有的则建议将律师纳入刑事和解程序。笔者认为，作为刑事和解的主持和调控机关，法院有着得天独厚的优势。
第一，刑事诉讼法使法院主持刑事和解的法律依据。根据我国刑事诉讼法第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”也就是说，法院是确定行为人的行为触犯刑法，构成犯罪，需要承担刑事责任，接受刑罚处罚的唯一有权机关。而刑事和解是以行为人的行为触犯刑法，应承担刑事责任为前提的。而刑事责任的认定，只能由法院进行。
第二，法院的中立性和专业水平是其主持刑事和解的业务基础。刑事和解是通过犯罪人与被害人及社区代表之间面对面的接触,并经专业法律人员充当中立的第三者的调解，促进当事人三方的沟通与交流,从而确定犯罪发生后的解决方案。其在程序上要求主持调解的人员必须具有中立的地位和专业的法律知识。而法院作为居中裁判的审判机构无疑是最佳的选择。
第三，法院作为刑事和解的调控机关便于对刑事和解的事后监督。恢复性司法虽然缘于受害人和加害人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复破损的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人以钱买法或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现。虽然双方可以非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行事中及事后的监控，对社会关系的是否修复进行考察，对加害人非真诚悔罪的，可以启动诉讼程序。对于利用刑事和解程序逃避法律责任的犯罪人，可以在社区工作人员提起的建议后，对具体情况进行审查，情况属实的撤销原和解协议，转交公安机关或者检察机关立案并起诉。
6、社区矫正工作的参与
刑事和解必须增强社区的参与力。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。故实施恢复性司法程序后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。
目前，北京进行的社区矫正试点工作对此也是一个有益的尝试。在不同社区中从事社区矫正工作的工作人员即可作为代表社区利益参与刑事和解的代表人，并由其监督犯罪人按照刑事和解协议中的约定，进行社区公益活动，或在犯罪人违反刑事和解，逃避责任的情况下，代表社区向法院提起诉讼，要求裁决撤销原刑事和解协议。
