公域之治中的软法

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公域之治中的软法

200年12月8日，北京大学法学院“软法研究中心”成立，北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任，北京大学法学院姜明安教授任主任，国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象，以期深化公法学研究，为我国法治建设贡献理论资源。本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。

一、国外软法研究概况

（一）软法大规模涌现的社会背景

作为法律的一种表现形式，软法（softlaw）在世界各国不仅早已存在，而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域，在其他领域较少出现。但最近二十年来，软法现象迅速地在其他领域大规模涌现，尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为，软法现象的形成与发展，主要基于以下社会背景：

一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。[1]二十世纪中后期以来，在内外双重因素的共同作用下，国家管理失灵，强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而，由于公共管理依然固守管理型思维，这种经过改良的模式也很快显露出弊端，继之兴起了公共治理的新模式。公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成，它超越了传统的管理型思维，强调共同治理，其所使用的手段褪去许多命令强制色彩，把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求，正呈现出蓬勃发展的势头。

二是经济全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类历史长河中的一个发展阶段，具有自己典型的时代特征和基本内涵：世界经济的一体化、国际政治的多极化和各国民族文化的多样化等。全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向，从正反两方面都要求加强全球经济的调控。[2]近些年来全球化的新发展，更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制。然而，仅靠单独一个国家的力量是行不通的，必须由多个国家，乃至全世界各国的共同参与、通力合作，才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化，协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。

三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中，软法在社会政策领域得到了大力推行。在2000年召开的里斯本高峰会（LisbonSummit）的会议结论中，明确把“开放协调方法”（OMC）[3]作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会（StockholmSummit）又把OMC扩大到社会保障领域。近些年来，欧盟成员国多次讨论开放协调机制，目前，OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制，在软法的制定和实施过程中举足轻重，它的大量运用，成为软法区别于硬法（hardlaw）的一个重要标志，欧盟也因此而开始步入软法时代。

（二）国外软法研究的现状

在学术界，早期曾认为软法只起宣示作用，研究价值不大，软法研究因此没有引起普遍重视。但是，随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度，转而热切关注软法。随着研究的逐步展开和日渐深入，愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止，对软法关注最多最早的是政治学、管理学和社会学，而法学关注的目光相对晚近得多，这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联，严格的程序主义注意影响了对现实的敏感性。

就世界范围来看，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注。近期，瑞典斯德哥尔摩大学的组织研究中心（score）对软法研究高度重视，设立专门课题支持研究软法。日本文部省“21世纪杰出研究基地”项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究的项目，目前设有网页，分作政府规制、商法和知识产权三个课题组，分别收集资料和进行研究，并取得了初步成果。

在国外，愈来愈多的学者积极关注软法研究。如瑞士斯德哥尔摩大学学者尤瑞卡。莫斯[4]主编了一本专门探讨软法的书《治理与管制中的软法——多学科分析视角》[5]，书中汇集了多个学科的学者的文章，从多种视角、不同领域，把目光聚焦在新治理模式中的重要概念——软法。在该书中，学者们对软法研究提出了许多颇有价值的看法，总的观点是对软法持肯定态度。在该书的结尾部分，莫斯综合了书中收录的这些文章的观点，总结了六个关于软法的的推论：一是软法可以作为硬法的先导；二是软法有独立存在的潜能；三是软法能以隐蔽的方式出现；四是软法与政治的关联较为紧密；五是国际组织能通过使用软法使其自身适应现代的需要；六是软法为灵活性和非预期的结果提供了空间。书中也提出了许多软法领域有待进一步研究的问题。再如，英国法学家卡罗尔。哈洛[6]在其名著《法律与行政》[7]一书及近来的文章《法律与公共行政》[8]中，均肯定了软法在公共治理中的地位和作用。荷兰、德国等一些欧洲国家的法学名家也对软法予以肯定。年轻学者OrlyLobel[9]在其发表在《明尼苏达法律评论》上的代表作《新新政：现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起》[10]一文中，对软法在美国公共治理中的作用给予了较高的评价。

在国内公法学的研究中，我前不久和宋功德博士合著的文章《公域之治的转型》[11]较早涉及了这一主题。该文认为，公共治理迫使我们全面反思和修正对“法”的狭隘定义，与之相匹配的公法规范体系应当“软硬兼施”。辽宁师范大学法学院梁剑兵的《“软法律”论纲》[12]一文也注意到软法现象。

综上，虽然软法作为一种法律现象早已存在，但对软法的研究还处于初步阶段，法学的研究则起步不久。目前，国外的软法研究已经相当普遍地展开，但中国的相关研究则处于明显的滞后。我们发现，在中国社会现实中存在着大量的鲜活的软法规范，它们在规范和调整公共领域的社会关系方面扮演着重要角色，这就需要中国公法学拓展研究视野，更新法律观念，尽早将其纳入研究视野，并深化这一研究主题。

二、软法的几个基本问题

（一）软法的概念和特征

软法概念最初出现在国际法领域[13]，后来在推行区域一体化的进程中受到较多关注，国际商法领域也有学者研究软法。这些初期的软法研究多是在国际法背景下进行的，较少将其放在国内法领域加以讨论。不过，从社会现实情况来看，国内法领域的软法现象早就存在，只是一直没有使用一个合适的语词来对此加以概括。软法概念的引入，打破了这种尴尬局面，它使得许多传统上被遮蔽在法学者研究视野之外的法现象，能够进入法学研究的领域，用法学的框架对此加以研究和评价。

开展一种新兴研究，应当首先弄清其研究对象，这就涉及对概念的定义。然而，在每个研究的初期阶段，概念恰恰最难以界定。之所以如此，是因为只有随着研究的逐步深入，才会全面地揭示研究对象。这就意味着，在研究的成熟阶段，反而有可能发现我们的研究对象与原初的预想是有距离的。但是，为了研究和交流的方便，我们还是尝试性地对其加以大致的界定，以便勾勒出我们研究对象的大体轮廓。我们认为，软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。弗朗西斯。施尼德（FrancisSnyder）在1994年曾对软法概念进行了经典的描述：软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。这可能要算作目前对软法较精到的界定，学者多同意施尼德的看法。人们一贯地有意无意地认为，法律与强制力是密不可分的。在管理型国家中，法律是国家的有力武器。法律作为规范社会的重要方法之一，一贯以强劲的形象出现。在中国，传统上对法律的典型界定是：法律是国家机关制订或认可、并由国家强制力保障实施的规则体系——这是。但事实上，法律除了包括建立在等级制和单向传达基础上、具有强制约束力的硬法（hardlaw）外，还包括没有罚则、不依靠国家直接强制实施的软法。在硬法框架下，国家下达明确的命令给公民，公民应当遵守，否则就可能直接受到不利后果；但软法却不具有这种刚硬的外壳架构，它不依靠国家权力去强制实施，也没有规定否定性的法律后果，其之所以得到实施和遵循，主要依靠公众的自律意识、人际之间的共识和集体行动以及社会舆论等其他外部力量的监督和影响。

综合目前的研究资料，我们尝试把软法的特征概括为以下几个方面：首先，从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，当然，后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可。其次，从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。再次，从内容上看，软法一般不规定罚则。软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。最后，从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力。虽然软法背后没有国家机关的强制力量作保障，违反了软法通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制，但软法并非没有约束力，而是与硬法相比，其约束力是柔性的，凭借制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施，依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督等发挥作用，我们将这种约束力统称为软约束力。另外，与位阶排列清晰的硬法形成对照的是，软法的效力层级通常不那么明晰。

（二）软法与硬法的关系

软法与硬法作为一个国家法规范体系的两大组成部分，两者之间的关系应是法学研究中的重要课题。从软法研究的角度，我们认为可从以下几方面加以考虑：

1.软法与硬法的共通之处

其一，二者都必须遵循宪法的框架。既然二者都是法，都是基本的社会控制体系的组成部分，都要尊重和体现宪法精神，在我国，尤要坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一的原则。

其二，二者都要遵循共同的法律价值与法治原则。诸如公开、公平、公正，正当程序，基本人权等等是所有法律规范都应当遵循的，无论软法与硬法都应当一体遵行。

其三，二者目标一致。软法与硬法都是为了促使社会秩序朝着有序的方向发展，都是为了维护和拓展公民自由、规范和监督公共权力，都为了实现法治目标，建设以人为本的和谐社会。

2.软法与硬法的相异之处

其一，保障实施的力量不同。硬法主要依靠公权力保障实施，行为人违反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起诉到法院；软法并未必依靠国家权力保障实施，即使行为人违反了软法通常也不会受到直接的国家强制，而往往受到的是舆论谴责、共同体成员的一致对待、或其他某种形式的外部社会压力。

其二，实施机制不同。硬法依靠自上而下的命令—控制机制予以实施；软法则更多地依赖于自律和社会影响力的共同作用，开放协调机制（OMC）在其中起着重要作用。

其三，位阶的体现不同。硬法的位阶性很明显，以宪法为基准形成一个效力递减的位阶体系，每一层级的规范都不得与上位阶的规范相抵触；软法的位阶性则不明显，除了所有的行为规范都要合乎宪法以及在一般的情况下不能与硬法相冲突之外，软法自身并不界定效力层级。

其四，公民参与的程度和性质不同。硬法主要基于等级制和单向传达之上，公民参与的程度有限，在参与中也难以做到与行政机关在法律地位上的真正平等；而在软法形成和实施过程中，行政机关与社会组织乃至公民个体在同等的地位上进行沟通和协商，共同形成规则，并同等地受到所达成的规则的约束，以这些规则作为行动的指针和交往的平台，因而，软法机制更有助于实现行政机关和公民之间的平等，真正体现公民参与治理和自我治理的精神。

3.软法与硬法的关系

其一，软法作为对硬法的补充。在现代社会关系高度复杂、变动的态势下，硬法覆盖的广度和深度都是有限的，软法能够对硬法作出有益的补充。大体而言，软法对硬法的补充有以下几种情形：一是软法作为硬法的先行法。在硬法阙如或者制定硬法的条件不成熟时，软法通常就先行一步，在相关领域制定出原则性的规定，作为硬法的试验田。经过反复试错与协商，日后一旦条件成熟，这些软法的规定通常会成为制定硬法的重要渊源。二是软法以某种方式对硬法作出解释。在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化，从而使硬法更顺畅、灵活地运作。三是软法填补硬法留出的空白。对于硬法中需要时常顺应实际状况作出调整的部分，立法者可以有意地将其留给软法作出规定，从而保持硬法的稳定性。

其二，互相转化。作为法律的两种基本形态，软法与硬法之间具有相互转化的关系。在上述的前一种情况下，软法或迟或早会转化成硬法，如有关劳动立法；而在后一种情况下，如果条件成熟，硬法也可能逐渐削弱其强制性特征而转变为软法，如有关计划生育的规定。软法与硬法之间是否能够实现互相转化，这要视有待调整的社会关系的性质而定。二者的相互转化，保证了法律兼顾稳定性与回应性，既容易获得公众的认同，又有助于保持法律权威。

其三，两者优势互补，协同发挥治理功效。当今社会，任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能，而不再是单独依靠硬法。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制，正是调整当今复杂的社会关系所必需的，它抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式，更加注重协商与民主、对话与互动。这种转变赋予了法律以生机和活力，法律不再是死的文本，而是活的行为规则。软法和硬法混合适用、充分互动，既能够充分发挥二者的优势，又能够弥补二者的缺陷，各展其长、各得其所。

（三）软法的分类

软法有多种分类方法，如何提出更切合我国实际情况的软法分类，尚有待于进一步的研究。我们尝试先对软法作出如下几种分类：

1、依据规则形成主体的分类。可以分为国家机关制定的规范、国家机关与社会公众共同制定的规范、社会团体自主制定的规范等。在我国，还包括党制定的政策性规范。

2、依据内容的分类。可以分为环保领域的、消保领域的、社保领域的、治安领域的，等等。

3、依据与硬法关系的分类。可以分为有硬法背景的和独立于硬法而存在的。

4、依据规制主体的分类。可以分为自我规制型（self-regulation）的和共同规制型（co-regulation），前者是某一个规则制定者对自身的规制，后者是多个主体共同参与制定规则，共同遵守相关规定。

三、软法的作用与研究软法的意义

（一）软法的作用

1.法的规范作用

法律通常具有告示、指引、评价、预测、教育等规范作用[14].作为法律的一种表现形式，软法无疑也有些规范作用。同时，软法的规范作用还有其自身特点，它能够作用于行为人的思想和态度，促使行为人思想观念发生渐变，从而认同并自觉遵守软法。

2、节约国家立法和执法的成本。硬法的立法和执行依赖于国家立法机关和执法机关，我们需要认识到国家行动本身就是一种宝贵的资源，正式立法程序和国家强制力量的投入都是资源消耗。软法规则的形成和实施很大程度上调动社会自身，因而既达到规制社会关系的目的，又避免了资源的过度消耗。

3、尊重社会行为者的主体精神。软法在其形成和实施的过程中，都有赖于社会行动者自身的积极参与和行动，强调对于社会行为者意愿的尊重，以及行动者自身自我调整、自我约制和自我负责的精神，这有助于在中国社会推动和尊重主体精神的形成。

4、使一国法规范体系更具弹性、开放性和回应性。软法规范因其具有相对于硬法的独立性，可以根据变动的社会生活需要而不断适时作出调整，吸纳新的因素和社会需求，从而使一国的规范体系避免僵化，更具开放性和回应性。

（二）研究软法的意义

1.有助于拓展法学研究视野和引入交叉学科研究方法

在法学界，尤其是在国内法研究领域，通常只把目光放在传统的既有研究领域和研究现象。正统法学只注重研究以文本形式表现出来的带有强制力色彩的硬法，而对社会中大量存在的活生生的软法规则视而不见，很少加以研究。就中国而言，正式的法律及其理念大多是从西方舶来的，真正在社会中实行的不一定就是文本上所写的法律条文。大量没有公权力保障实施的软法在实践中发挥着不可缺少的作用，研究这部分法律为法学界开启了另一扇大门，使我们的目光能够投射到更为广阔的天地，去开辟新的研究领域，并加强对传统法学理论的反思。

同时，对于软法形成机制和实施机制的研究必然要涉及到社会学、经济学和心理学等学科的理论和方法，这有助于将多学科的方法和视角引入法学尤其公法学领域之内。

2.有助于树立科学的法治理念

基于对过去人治方式的警惕和恐惧，在我国，现在有一种观点主张什么事情都要通过法律来解决，并且，这里所指的法律是硬法。这种“泛法论”观点有矫枉过正之嫌。首先，这是不现实的。社会的快速变化与法律的稳定性和立法过程的长期性相互冲突，硬法来不及对快速发展的社会关系做出及时反应，立法机关无暇顾及。其次，这是不经济的。在转型时期，很多社会关系具有暂时性和过渡性特征，如果都通过传统的立法过程制定硬法，等到法律制定出来后，社会关系早已发生了新的变化，法律从出台时起就滞后于社会发展，浪费了立法资源。再次，这不是最优选择。所有的社会关系都一致由硬法来调节的观点是明显的单线思维。最佳安排恰恰应该是根据社会关系的具体特点，适用最有效的规则来调整，而不是千篇一律地用硬法调整。软法概念及其理念的引入使过去介于法治（硬法之治）和人治之间的模糊地带清晰化，使法治的提法更加具有可行性，也使我们的法治理念更具科学性。

3.有助于加深对我国宪政制度的理解

我国的宪政制度是长期逐渐演化而来，既有后发强迫形成的制度，也有自生自发的本土资源；既有以正式法律文本形式确定下来的制度，也有不具有文本形式但在实际中运用的规则。宪政制度形式的多样化要求我们不能把眼光固定在某一个或某几个制度或规则上，否则就不能综观宪政制度全貌。社会中大量存在的软法是宪政制度的重要组成部分，缺乏对这方面的研究，不可能准确理解现行宪政制度。只有对软法加以深入研究，才有可能真正理解我国的宪政制度，真正理解权力运作的过程。可以说，软法研究有助于合理解释和全面理解我国既有宪政框架下的各种制度。

4.有助于贯彻落实依法执政

在我国的政治架构中，许多政治运作规则没有通过硬法加以确定，但是并不能因此断定我国的政治运作无规则可循。恰恰相反，在我国的政治运作层面，有大量的软法存在，并且一贯得到实施和遵循。这些软法在现实中发挥着举足轻重的作用，它们被实施和遵循也是法治的要求之一。在依法执政中，应当包括软法所起的作用。同时，党的执政并非直接对公权力的行使，不同于国家机关依法行使职权，因而对于软法的研究也有助于克服将依法执政与依法行政混同的观念，促进依法执政在实践中的进一步落实。

5、有助于推动法治目标的全面实现

有目共睹的是，各种形态的软法在公域之治中发挥重要作用的同时，其理性程度也经常明显不够，有些软法甚至与法治原则与法治精神相悖。法学研究将软法现象拒之门外，这在某种意义上就为这些规范游离于法治要求之外提供了借口――既然“软法”不是法，那么软法实践就不必遵循法治原则。相反，一旦法学研究将软法纳入研究视野，将软法当作与硬法并列的一种法形态，那么软法无疑也要遵循法治原则、尊崇法治精神。由此可见，强化软法研究，有助于拓展法治原则的适用范围，提高软法的理性程度，推动法治目标的全面实现。

6、有助于促进政府职能转变。通过倡导软法之治，强化社会行动者在公共治理中的作用，促使政府将命令-控制方式的使用降低到其必要的限度上，尽可能地使用软性的治理手段，从而进一步促进政府职能的转变，推动党的领导、政府负责、社会协同、公民参与的治理格局的形成，建立有条不紊地协调社会关系的机制。

对软法的研究刚刚进入起步阶段，尚有许多问题亟待研究。我们将在今后继续关注国外的研究动向，对于有关软法的理论进行更深层次的探讨，特别要对我国法治实践中各领域的软法以实证的方式加以考察和研究。对于研究的成果，我们将以一定的方式公布，欢迎学界同仁批评指正，并恳切地希望有更多的研究者加入对软法的共同研究。我们相信，这些研究将对法学的繁荣和中国的法治实践作出贡献！

「注释」

[1]具体论述参见罗豪才、宋功德：“公域之治的转型”，《中国法学》2005年第5期。

[2]李琮：“世界经济全球化的新发展”，载《世界经济》1996年第11期。

[3]OpenMethodofCoordination，简称OMC.Wallace（2000）指出，OECD（OrganizationforEconomicCooperationandDevelopment）早在二十世纪六十年代就有类似的协调比较机制。而欧盟执委会也在七十年代就促进会员国政府在环境议题上互相咨询，以便在后来拟订具有共识基础的法规。不过真正开始逐渐频繁运用并于条约或高峰会中明定这种方法，已是九十年代以后的事。

[4]UlrikaMorth，瑞典人，斯德哥尔摩大学（StockholmUniversity）政治系副教授。

[5]UlrikaMorth，SoftLawinGovernanceandRegulation：AnInterdisciplinaryAnalysis，Cheltenham，EdwardElgar，2004.[6]CarolHarlow，伦敦经济与政治学院法律系荣休教授。

[7]LawandAdministration.该书中译本已由商务印书馆2004年出版。

[8]CarolHarlow，LawandPublicAdministration：ConvergenceandSymbiosis.InternationalReviewofAdministrativeScience，Vol71（2）。

[9]OrlyLobel现任圣地亚哥大学副教授，研究领域涉及劳动就业法、行政法和法学理论。

[10]见《明尼苏达法律评论》（MinnesotaLawReview）第89卷。SeeOrlyLobel，TheRenewDeal：TheFallofRegulationandtheRiseofGovernanceinContemporaryLegalThought，89Minn.L.Rev.at342-470（2004）。

[11]该文刊载于《中国法学》2005年第5期。

[12]在国际法领域，软法通常指的是除国家法或正式国际规范（硬法）以外的具有相对灵活性的非正式规范。但是，在国内法领域，并不能完全照搬国际法上软法的涵义。与软法相关的提法有软规制（softregulation）、自我规制（self-regulation）、共同规制（co-regulation）等。

[14]具体内容可参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，1999年版，第200-202页。该书所讲的法的规范作用主要是指硬法而言，因此把强制作为法的规范作用之一，而软法除了不具有可见的有形的强制作用之外，具有其他所有的法的规范作用。