民事论文

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一制度的产生、权的概念

民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。

一些学者认为，发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国法只承认明示授权的和追认权的。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托制度即已出现。在近代各国民商法中，委托较之法定占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。

关于权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的权的概念和本质，就不能够脱离关系，否则就不能够得到正确的答案。

（一）、从的内部关系来考察，权与当事人的行为具有密切的关系

的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被人具有相应的行为能力，才能授予人权；其次，受委托的人，也应当有相当的行为能力；再次，被人授出权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。

后者属于法定范畴，它更便于人们将权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定，由监护人行使权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被人的近亲属，因此，法律规定此为法定权。

可见，就的内部关系而言，权或是使被人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。

（二）从权的外部关系考虑，权只是一种资格或地位

这种资格或是地位，是指人得以被人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）权是意味着人以被人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被人。这是一种资格。在这种资格下人为实现被子人的权利而行为。具有权，并不意味着有什么权利和利益，即使在中获得报酬，也不是依据权，而是依据委托合同而已，肯被人可随时辞去权。因此我们没有理由将权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。

综上所述，权，是为了便于被子人的意思表示，或法律直接规定，赋予人以以被人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，人行为由被人直接承担后果。把权定义为一种资格，全家把它与将权理解为民事权利区别开来。

二权的性质

权为关系的基础；是法律关系的核心。关于权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：

其一，非权利、非义务说。权者，人得为行为之资格也。乃人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。人虽有权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与人间基于权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。（5）

其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为权是人被子授予改变人与第三人之间的法律关系的权力。而被人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，权为法律权力或权限。（权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。

其三，权利说。此说认为权是人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，制度是为被人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将人的法律地位解释为权利，必然得出制度为人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，人在权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但人却只能按照被人的授权范围和意志去为被人的权利实现而行为，人在中间只不过扮演一个为被人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。

其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的制度。

其五，权限说认为权名为权利，实质言之，权是与人自己的

利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为权限说将权等同于执行职务的权限，就意味着将权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了关系与基础关系的界限。

其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为人以被人名义为民事法律行为或资格或地位，是人实施行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而权对于人并无利益而言，故人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而行为引起的权利义务直接归被人。显然，权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。行为属于法律行为，人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。

三、权的发生、行使和消灭

（一）权的发生

有的国家或地区将权可分为法定权和意定权，其发生的条件有所区别。我国民法将分为委托、法定和指定。法定权是指定人根据法律直接规定而进行时的权，人和被人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的归为意定，而非法定，称之为容忍权。（14）委托的权指人根据被人的委托而进行时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托权。但法律规定书面的，权的发生应当依书面材料为依据。指定是指人民法院或有关单位的指定而进行的。这种发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托人或法定人。还有的著作中将追认或默认授权列为权发生的一种特殊形式。追认或默认权是指行为人没有权、超越权、权终止后以被人的名义进行的行为，经被人追认的，就发生授权的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生的效果。（二）权的行使

权的行使是指人依据权实施民事法律行为。权的实质是人为实现被人的利益而行为。因此，制度关于权行使的最基本准则就是保证被人利益最大化。

权的行使，是人以被人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此权的行使不仅要遵守制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使权就需要遵循以下几点原则：

首先，必须在的权限内行使权。权是实施行为的法律依据。只有有权时，才能进行行为，否则为无权，而有权，这种权限也是有范围的，人只有在这个限度内实施行为方可产生的后果，如果超这个限度，就形成了超权。法定人应最大限度的保护被人的合法权益，这是原则规定的权限。委托人和法定人应在委托和指定的范围内进行行为，授权不明致使第三者受损，人和被人共同承担责任。

其次，应当维护被人的利益，认真负责地履行职责。被人委托人，其目的就是在于更好维护自己的利益，人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被人造成损失，人就承担民事责任，联合第三人串通损害被人的利益。人和第三人共同承担民事责任。人当然也有知情权，被人故意陷匿真实情况，人可不负责任或单方终止。

再次，委托人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人，委托中，有可能出于信任或有隐私，也可能是人有专业知识，如转托他人，很可能造成泄密，或让被人增添不信任感。但被人同意后可转托，否则要承担民事责任。如因情况紧急，不转托他人。（15）

最后，应当在法律规定的范围内贪污行使权，不得进行违法行为。违法行为是法律所禁止的，对于违法行为，被人自己不得进行，更不得委托他人进行。如双方明知而为。双方负连带责任。

权可以在授权的范围内自由行使，有自由就必然有其约束，因此行使权就必然受到一定的限制，这种限制主要表现为以下两个方面：

1、自己

所谓自己，就是指人被人依自己为相对人实施同一民事法律行为。制度的意义就在于人以被人的名义同第三人为民事行为，来实现被人的利益的最大化。如果人和第三人为一体的话，就涉及到人的利益，那么人就很难去舍去自己的利益来保证被人的最大化利益，甚至被人无利可图，这样的结果显然违背了制度的初衷。因此，自己在没有被人允许或事后追认的情况下，法律不予承认。

2、双方

所谓双方，是指一个人同时双方当事人为同一法律行为。民事法律行为中，利益是焦点，双方的利益总是相矛盾的，只有经过双方商讨后来达到利益的平衡。如果一个人同时双方，去两个不相容的利益，就难免会顾及失彼；另外，双方极会出现人与其中一被人恶意串通来损害另一被人的利益，给社会经济发展带来不安定的因素。因此，除双方被人许可的情况下的双方，法律盖不予承认。我国《民法通则》第66条规定：“人和第三人恶意串通，损害被人的利益的，由人和第三人负连带责任。”

（三）权的消灭

1、权的消灭

权的消灭，一些国家的民法中规定为两种情形，即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形，委托权消灭、法定权消灭和指定权消灭，分法虽然各异，但是实质大致相同。我国民法在委托中，“期间届满或者事务完成”、“人死亡”、“人丧失民事行为能力”及“作为被人或人的法人终止”与法定和指定权消灭中的“被人取得或恢复民事行为能力”、“人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭；“被供销理人取消委托或者人辞去委托”和“指定的取消”应该归置于撤回。

2、权的消灭的后果

权随关系的消灭而消灭，人不得再以人的身份进行活动，否则即为无权。

权消灭后，人在必要和可能的情况下，应向被人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新人等，就其事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务。委托人应向被人交回证书及其他证明权的凭证。人不得留置，以防止出现无权或表见，给社会造成不必要的纠纷。

四权的权限与权的超越

（一）权的权限

如果说对权概念的提示，解决的是其质的方面的规定，那么权限则是说明其量的规定性。（16）人应如何及在何种程度内进行活动其依据就是权限。我国民法规定；授权就应当载明权限，超越权限的行为，被人追认后方可发生效力，否则，后果自己承担。权可分为全权和非全权。人在为被人利益着想的情况下，能够独立自主的进行活动，且无须向被人汇报请示，此咱权为全权，如法定就属此类；如果人不能自主解雇问题，对一些事务的处理须向被人汇报请示作出决定，此种为非全权，委托大部分属于此类。全权权的范围和被人的权利无所差别，而非全权的范围就被限定在一定的权限内。

权在英美法系的著作中一般区分为权力和权限。而大陆法系著作中不加以区分，统称为权。因此在一些问题上就难为解释，如表见为何在无权的情况下，却产生与授权同样的效力？大陆法系著作一般解释为：表见为无权，但其具有授予权和外观即所谓外表授权，法律使之发生与授权同样的法律后果。此解释中没有指明无权是“权力”还是“权限”，如果用权限和权力的区别来解释以下几个方面：

1、二者性质不同。权利是一个法律概念，而权限是一种实际状况。

2、二者的来源不同。权利的存在及其外延都是由法律直接规定的，而权限是在被人和人的协议中由被人的意思决定的。

3、二者的外延不同。与权限相比，权力是一个外延更加广泛的概念。有权力不一定存在权限，但是权限的存在，必然有权力。就被人明示或默示地同意人代表自己实施的法律行为而言，人被认为具有实施这种法律行为的权限，这种权限就构成了影响被人和第三人之间法律关系的一种权力。

4、二者的伦理价值不同。权限是一个具有感情色彩的概念，它与占有一样，一般认为是产生某种法律结果的事实，可以衡量某种法律结果的正当性；权力则是中性的，它只是一般的陈述一种结果，而不论这种结果是否正当。（17）

（二）权的超越

在中，往往会出现越权。越权，顾名思义，就是超过了的权限进行的。它可以分为量的超越和质的超越。量的超越是按照被人的意图行为，但又在意图之外作了同样行为的一种超越，譬如，买15头牛，却买了20头；而质的超越是指完全在被人意图之外作了另一行为的一种超越。就象让买牛，却买成了马。质的变化也就使得权利的性质发生变化。笔者认为量的超越仍然属有权，因为行为仍然部分是在被人的意图之中的民事行为，仍有部分了被人的利益；而质的超越却是无权，这种完全不代表被人的利益。

权是找理制度的重要内容，权会在制度的完善过程中逐渐得到远东和明确，权的规范和明确，会养活民事活动中的一些不必要的争端；对经济的发展有一定的影响和促进作用。当初，经济的发达与否，是制度形成的根本原因；当前，制度的完善也是经济发达的一个反映，因为制度势必要解决经济发展带来的种种问题，因此我们在要完善制度的过程中，规范和明确问题，让它更好的为我国经济发展服务。