所有权概念论文
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所有权是民法当中极为重要的一个概念，“是民法权利体系的逻辑起点。可以说，缺少所有权概念，大陆法系物权法制度便无法建立起来。”[1]同时所有权又是一个十分精致的法律概念，是一个必须经过学术洗练之后才可能出现的概念，所以我们研究所有权的概念，不妨先探讨一下所有权概念的起源。
（一）大陆法系所有权概念的起源
罗马共和国末期，出现了“dominium”一词，这是一种从家父权转化而来的对物的完全控制权，一般认为是所有权最原始的概念。在公元前2-3世纪以前，dominium主要是指“奴隶的所有人、主人”，而奴隶当时是作为物存在的，在同时代的罗马法学家加多（Cato）的著作中，这个词已被用于指代地主、主人或出租人。到了公元前一世纪，一些法学家如西塞罗（Cicero）和瓦洛（Varlo）已习惯于以此作为所有人的概念，直到后来为proprietas所取代，proprietas已具有明确的所有权内容，即占有、使用和滥用权，因而成为后世所有权概念的起源。[2]
（二）普通法系所有权概念的起源
普通法上最初没有明确的所有权概念，也没有近似于所有权概念的理念，这种理念只是此后在诉讼制度的发展中逐渐达致的。狄亚斯（Dias）认为，普通法上，所有权概念是针对物（thing）而言的，是对于物的所有权；物又有两种含义，一是有形之物，即实在的物，二是无形之物，即特定权利，所以相应地，所有权又可以分为有形的所有权（corporealownership）和无形的所有权（incorporealown2ership）.但是，无形所有权只适用于几种特定的被视为“物”的法律权利，只有对于这些法律权利的拥有可以称为对它们的所有权，而其他法律权利，因为它们不被视为“物”，所以，对它们的拥有不能称为对它们的所有权。在普通法上，版权（copyrights）、专利权（patents）被视为物。所以，它们是所有权的客体，对它们的拥有即是对它们的所有权。而诸如身体的安全和声誉这样的权利却不被视为物，所以，对于它们就没有所有权。土地上的种种利益也只有作为物，即成为estate，才可以成为所有权的客体，可见普通法所有权的概念完全取决于物的概念。[3]
更为重要的是，普通法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体的权利可以充分享有，而没有类似大陆法系的超然于各种具体权利之上的“绝对所有权”。
由此可见，不同法系中的所有权概念的起源不同，这种不同的起源也决定了其内涵的差异。本文主要探讨的是传统民法上的所有权概念，即大陆法系中的所有权概念。
二、传统民法中所有权概念的两种定义形式及内容
在传统民法中，所有权概念的定义有两种形式：一种形式是通过概括所有权的本质属性来为所有权概念定义。如“所有权是所有人除了受自身实力和法律的限制外，就其标的物可以为他想为的任何行为的能力。”[4]“所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利。”[5]“所有权（德Eigentum、法propriété、英ownership）者，对于物之概括的支配权也。”[6]“所有权者，乃于法令限制范围的，对于所有物永久全面与整体支配的物权。”[7]等等。学理上将这种以抽象概括的法技术界定所有权的形式，称为“抽象概括主义”。德国民法典[第903条]、瑞士民法典[第641条]和奥地利民法典[第354条]均采用该形式为所有权概念定义。
另一种形式是通过列举所有权的各项权能，揭示所有权的本质属性来分析所有权概念的意义。如“所有权，是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”[8]“所有权，是指在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分物的权利。”[9]学理上将这种具体列举所有权的占有、使用、收益和处分等诸项权能为所有权概念定义的形式称为“具体列举主义”。法国民法典[第544条]是具体列举主义式的代表，除此之外，日本民法典[第206条]、伊朗民法典[第30条]、墨西哥民法典[第830条]、意大利民法典[第832条]、中国台湾地区民法典[第765条]以及我国的《民法通则》[第71条]均采用此形式规定所有权。我国《物权法》以设立可操作性的具体所有权为由，仍继续沿用了《民法通则》关于所有权定义的列举式立法技术。
在理论界，两种定义方式常被对立起来。抽象概括主义者在评价具体列举主义时，提出具体列举主义存在以下缺点：“首先，混淆了所有权本身与所有权的权能或作用。占有、使用、收益和处分，是所有权的权能或作用，所有权不是以上诸项权能的简单相加，而是对物直接支配的排他性权利。其次，若依具体列举主义定义所有权，占有等应当属所有权的构成成分，则所有权不可能缺少其中任何一项。这将无法解释当所有权上设有用益物权或担保物权时，所有人虽不具有占有、使用、收益或处分权能，但其所有权并不丧失。”[10]另外，“所有权人的权利是不可能以列举的方式加以确定的，换句话说，人们不可能在定义中列举所有权人有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在用途是不确定的，而且在经济社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。”[11]
而坚持具体列举主义的学者则称，权能是权利的存在形式、表现形式，显然，可以通过诠释权能来诠释权利，可以通过列举所有权的全部权能来定义所有权。两千年来，抽象概括主义始终未能举出所有权四项权能以外的任何“积极权能”，也证明了所有权上只有四项权能，那种认为具体列举不能穷尽所有权能的论点不能成立。所有权是完全物权，所谓所有权包含占有、使用、收益、处分权能，并非指所有人可同时利用此四项权能，此四项权能是不可能同时利用的，在同一期间，所有人只能选择一种权能利用方式。权能利用方式就是权利行使方式。设定他物权就是所有人选择利用所有权权能，因而也是行使所有权的一种方式，反映了所有人和所有物之间的完全的支配和被支配关系。任何他物权人，不管享有多少权能，都不具有从占有、使用、收益、处分四项权能中任意选择若干项的权利。所有权的一项或几项权能和所有权分离后，或者说，所有人在所有物上设定他物权，所有权仍然是完全物权。[12]
当然，也有学者认为，抽象概括和具体列举仅系方法之差别，并无势不两立的必然，抽象概括的定义多见于理论研究和教学，具体列举的定义为立法所常用，从更容易理解所有权的角度上，两者是一种互补关系。在广采两家之长的基础上该学者提出：占有、使用、收益和处分是所有权常见的表现形式，应在所有权定义中得到反映，但是所有权定义同时应该表明所有权表现形式不限于这四种，以免将所有权当成四项权能的组合。而直接支配的权利，是物权基本性质的表述，以避免所有权过于抽象，给一般人造成理解上的困难。故而，所有权应定义为：“所有人对所有物的永久和充分的物权，所有人以占有、使用、收益、处分或其他任何可能的方式实现的对物的直接支配的权利”。[13]
三、所有权概念应采的定义方法及内容
从逻辑学的角度来讲，定义是揭示概念内涵的逻辑方法。所谓概念的内涵，实际上指的就是概念所反映的事物的本质属性。给所有权定义，自然应当揭示出所有权的本质属性。通过对传统所有权概念的比较和对所有权法律特征的研究，笔者认为，所有权的本质属性有两方面，一方面是自由支配性，另一方面是归属性。
（一）自由支配性
有学者指出：“所有人对于所有物之独占性支配权乃是所有权最本质的属性，是所有权的核心和灵魂。”[14]其实，不仅抽象概括主义的概念揭示了所有权概念的这一属性，具体列举主义所提出的所有权概念中的“占有、使用、收益、处分”等内容，也明显属于“支配”这一概念的外延。在这个问题上，具体列举主义倡导者已经认可：“所有人对所有物的占有、使用、收益、处分都是所有人的对所有物的支配。”[15]
通过对两种定义方式的比较和研究，很显然，“支配性”应是所有权概念的一个属性。但我们知道，“支配性”同时也是物权的属性。所有权属于物权，但物权并不等于所有权，那么，在这种情况下如何体现所有权的本质呢？事实上，从物权的构成上我们不难解决这个问题。物权从大的方面来说分为所有权和他物权。所有权与他物权的区别在于，首先，所有权是一种完全物权，所有权人对物享有包括占有、使用、收益、处分等在内的全部权能，而他物权人则并不全部享有上述权能，从这个意义上来讲，他物权也被称为限制物权；其次，所有权的行使是所有权人在法律规定的范围内自由意志的体现，除法律限制外不受他人意志的限制，而他物权的行使，不仅要受到法律的限制，同时还要受到所有权人的限制；第三，从期限上说，所有权除非是因为所有权人的主观转让或标的物因客观原因毁损灭失，否则在法律上推定其永远存在，因此，所有权被称为永恒物权，而他物权的存在大都有期限上的限制，所以他物权也被称为有限物权。由此可以看出，所有权人对物的支配，除法律限制外，其意志是充分自由的，而他物权人对物的支配则在法律限制之上，还同时受到所有权人及他物权行使期限的限制。故所有权的属性不仅仅是支配性，而且是自由的支配性。确认一个所有权人对所有物的所有权，其含义是指，当该所有权人在支配该所有物时，无论是直接以自己的肢体占有它，或是仅仅以自己的观念占有它，无论是使用它或是闲置它，无论是转让它或是毁坏它，社会的其他成员都不能干涉所有权人所选择的行为——即使社会其他成员对所有权人的选择不能理解，即使社会其他成员认为所有权人的行为十分愚蠢。这就是所有权人对所有物的支配自由。故而，所有权人对所有物所享有的支配权非一般意义上的支配权，这种支配权除有可能受到公法的一定限制外，在私法领域则是完全自由的支配权。在这里自由性应为支配权的核心，失去自由性，支配权就难以体现。
（二）归属性
“所有权作为生产资料与劳动产品之归属关系在法律上的表现，其最本质的东西，则如‘所有’二字的含义，是法律上的排除他人，将某项财产据为己有，由己独占的归属权。在这里，归属权是所有权的本体，排除他人，独占财产则是归属权的效力。所有人正因为享有这种归属权，才使得所有人即使一一让渡物之占有、使用、收益及处分等权能，只要所有人不实施足以使财产易主的法律行为，继续保留其作为财产所有人的名分，即归属权，所有人都不会丧失所有权，仍能最终收回财产（包括原物或由原物转换而来的一般价值符号——货币）的可能性。”[16]此内容实际上论述的就是所有权的另外一个本质属性——归属性。
曾有学者对所有权的归属性做过相应的阐述，提出“所有物，是指财产归属于所有人的利益，表明所有权是财产归属意义上的物权。所有是财产归属的事实表述。所有权是财产归属关系的法律表述，而所有物，是财产归属关系的连结点，在所有权定义中指明所有物，较之于笼统地说物或自己的财产，更能体现财产归属的性质。”[17]可以说，概括主义者较为充分地论证了所有权的归属性。
实际上在具体列举主义所主张的所有权四项权能依据或并非依据所有权人的意志分离出去以后，比如在财产被扣押或被盗窃的情况下，在财产被他人长期占有未超越占有时效时，所有权为什么仍然存在？我们仍然可以应用所有权的归属性将这些问题解释清楚。
有学者介绍了马克白（Markby）的所有权的剩余权理论和诺耶斯（Noyes）的磁性内核理论。马克白的所有权的剩余权理论认为：所有者是某物的最终剩余权人，不管从某物上分离出多少权利，也不管剩余权利多么少，多么无意义，这些剩余权的拥有者，我们都称之有所有者，而所有者的权利就是所有权。这种剩余权即使十分微小，它也十分重要。它使得所有权人在法律纠纷中处于这样一个优越的地位，那些不能证明属于他人的权利均属于所有权人。与剩余权理论相似的诺耶斯的磁性内核理论认为，所有权是一个磁性内核，一个所有权人可以将所有权中的许多权利转让出去，但是，他仍然是所有权人。[18]我国学者在论及剩余权理论时指出：所谓的剩余控制权与剩余收益权，正是大陆法学物权理论所力图表述的支配权。这种支配权体现的不是一般的支配，而是对剩余控制与剩余收益的支配，这种支配是最终的、决定性的支配。即使所有权主体对财产的占有、使用、收益、处分权能都已分离，只要所有权未让渡，所有权人就可依据终极支配权对财产的状态与收益进行最终的支配。故将这种最终支配权谓之终极支配权。它既是所有权不可剥离的一项根本权能，又是所有权本质属性的体现。并据此将所有权定义为：财产所有人对其财产所享有的，包括一系列可以分离权能在内的终极支配权。[19]这里的终极支配权实际上正是所有权归属性的具体体现。
笔者认为，虽然表述所用的文字不同，但以上理论及观点所论及的均是所有权的归属性。所有权的这种归属性在客观表现上就如同在所有权人和所有物之间拉了一条橡皮筋，无论在距离上所有物离开所有权人多远，也无论在位置上所有物放置在何处，所有权人总能根据自己的意志和橡皮筋自身的弹力将所有物收回到手中。在前文我们已经提到作为物权之下的所有权与他物权的三点区别，这三点区别也充分表明，归属性属于所有权的一项本质属性，他物权由于受到所有权人意志和他物权行使期限等条件的限制，不具有归属性。
在分析了所有权的属性后，笔者认为，可以用抽象概括的方式将所有权的概念定义为：所有权是权利主体依法自由支配标的物并享有标的物归属权的物权。
相比之下，该定义不仅在形式上更符合逻辑学的要求，而且能够避免具体列举主义和传统的抽象概括主义的缺陷。
一方面，与具体列举式相比，该定义避免了具体列举式定义在内容和方法上的缺陷。
首先，是从内容上来看，依照霍菲尔德的法律权利概念，法律权利一词包含四种不同的情形：权利、自由或特权、权力以及豁免。[20]据此我们认为，所有权人可能具有的权利体系应当包括以下四种：
1.权利——义务：所有权人有权要求他人不侵占其财物，不妨碍其对于财物的任意行为（如占有、使用、甚至损毁行为），社会的其他成员都有义务不侵占其财物，不妨碍所有权人对于其财物的任意行为。
2.自由——无权利：所有权人有自由对其财物进行任意行为，社会的其他成员都无权利要求所有权人不进行对其财物的任意行为。
3.权力——责任：所有权人有权力处分其财物，社会的其他成员都有责任承受所有权人的处分行为而产生的法律关系。
4.豁免——无能力：所有权人在对自己的所有物做出处分时，无论是转让它还是毁坏它，社会的其他成员都不能据此对所有人提起诉讼。
与霍菲尔德的所有权的权利形式理论相比，传统民法学中的所有权权能（占有、使用、收益、处分）的理论则显得不太全面。四种权能的列举实际上只包含了所有权中所具有的四种权利形式中的两种：一是自由，所谓占有、使用、收益三种权能实际上就是自由，即可以占有、可以使用、可以收益，而这三种权能还完全没有包含也不可能完全包含所有权中自由的全部形式，因为对于一个物的自由行为具有无限的方式，不仅仅是占有、使用、收益；二是权力，处分权就是权力。但是，所有权所具有的另外两种权利形式即权利和豁免却没能在传统所有权能理论中体现出来。
大多数学者都认为所有权不止四项权能，提出“所有权应当包括使用权、管理权、占有权、收入权、安全权、资本权、转让权、禁止非法使用权，要求强制履行义务权、剩余利益权。”[21]还有学者进一步指出：“所有权之所以不止四项权能，不能一一列举，是因为权能不过是一种特定的行为方式，而所有权确认所有人在支配所有物时可以想其所想，做其可做，无论其方式如何怪异少见，都是所有权的表现形式，因而是所有权的权能。所有人想做和可做的不可穷尽，因而所有权能也不可穷尽。”[22]笔者基本同意该种观点。
具体列举主义学者之所以坚持认为，所有权只有占有、使用、收益、处分四项权能，是因为该四种权能是所有权人常想、常做的行为，比较普遍、比较稳定。但随着科技的飞速发展，传统的物和物权在科技革命的大潮中也面临着前所未有的冲击，并开始了潜移默化的变革。物的范围显现出了扩张的趋势，各种新技术的适用使得原来不能为人所认识和控制的事物变成了人类可以控制的对象，物的稀缺性又必将促进物的潜在用途得以极大的发掘和极大的展现，与此相适应，新的所有权权能将会应运而生。传统的列举主义定义方式不仅不能揭示出所有权的本质，而且也会造成新的所有权权能与固有的所有权概念的严重冲突，从而也难以实现立法者所追求的可操作性之目标。
其次，从定义的方法来讲，定义应当揭示概念的内涵，列举权能的方法本质上是非逻辑理念的类型化，而是一种事实上的类型化，它通过事实形态来说明一种抽象概念在外延上的可能内容，这种方法只能列举常见的形态，而不能穷尽一个抽象概念一切可能的外延，更不能直接揭示出概念的内涵。
再次，与传统的抽象概括主义定义相比，该定义内容更全面、更准确。传统的抽象概括主义，无论文字表述如何，其所揭示的所有权的内涵均是单一的，即支配性。单一支配性的概念难以说服具体列举主义者。归属性的意义在于所有物永远是所有人可以控制和支配的，无论所有物形式上是否被所有人实际占有和支配，除非标的物消灭或其他法定原因，所有权总在所有人手中。因此，从这个角度上来讲，由支配性所产生的支配力是所有人行使所有权的意志的体现，由归属性所反映的归属力是法律保护所有权的必然结果。两者和谐统一，共同揭示出所有权的本质属性
