对行政管束的认识探讨论文

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内容提要本文从当前警务实践发展之需要出发，认真梳理行政管束具体运用的情境条件，思考管束对象、程序和救济等制度再构建问题，以供将来立法和制度建设参考。这是余凌云博士主持的北京市哲学社会科学“十五”规划项目的阶段性成果。

关键词行政管束对象程序救济

作者简介余凌云，中国人民公安大学法律系副教授，法学博士

一、引言

近年来，随着警务机制的不断改革，特别是新形势下对警务工作提出了更高的要求，各地公安机关在行政管束方面的实践实际上早就已经突破了现有法律当中对行政管束对象的寥寥几条规定，表现出了勇于创新、敢于实践的勃勃生机。比如，方兴未艾的110报警服务和创建人民群众满意活动，要求警察在发现或者接到群众移送的迷失的老年性痴呆患者、离家出走的少年儿童，要进行保护性管束，妥善处置，不能弃之不管；[1]又比如，在当前与的斗争中，对那些外地到天安门广场滋扰生事的痴迷者，要进行制止性管束，直至遣送来源地为止；再比如，对因失恋、工作挫折等打击一时想不开、意图自杀的人也要进行管束，等等。上述种种事例构成了多姿多彩、生动活泼的行政管束实践。

这样的实践的确一方面反映了不断发展的社会需要，而且，也不能否认，的确产生了一些良好的社会效益，对于密切警民关系，树立警察队伍形象，发挥了积极的作用。但是，另一方面，也带来了很多的法律问题和争议，迫切亟待理论和立法的回应。比如说，假如离家出走的青少年强烈要求警察让他走，不要管他，那么警察能不能将其强制约束在派出所内？凭什么强制约束？《预防未成年人犯罪法》第16条第2款和第20条第2款只是规定，对于“未成年人擅自出外夜不归宿的”、“离家出走的”，可以“向公安机关请求帮助”，这里的“帮助”极其含混，是指发现线索、提供信息，还是包括了强制约束？

要知道，行政管束毕竟是以限制人身自由（righttopersonalfreedom，righttolibertyandsecurityofperson）为处分对象的。宪法和人权理论告诉我们，人身自由作为一种基本权利，甚至是构成其他基本权利行使基础的最基本的权利，从其本身的目的和性质上讲，当然与其他所有的基本权利一样，具有要求国家消极不干预的防御权（defensiveright），和要求国家积极制止他人侵犯的请求权。[2]因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我们因为社会利益和公共利益的需要可以对上述基本权利进行某种限制，比如，为了维护正常的社会治安秩序和公共安全，为了维护他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我们可以对特定人群进行行政管束，但是，必须要有法律上的依据，而且还必须是符合《立法法》第8、9条规定的法律保留要求的法依据。然而，上述公安机关实践的法律依据何在呢？

的确，人民警察法有一些与此有关的概括权力规定，即该法第6条规定“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；…”，第8条规定“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施”。那么，能不能把这些概括规定作为上述实践的依据呢？恐怕不能。因为，先不说概括性授权能不能直接引用来发动即时强制，这在警察法理论上仍然存在争议，多数学者仍然倾向于认为，涉及到对基本权利的限制问题，显然缺少具体适用条件和程序的概括性条款原则上是不能直接引用和实施的。单就其内容来讲，尤其是第8条规定的职权也无法涵盖上述已有的实践。

如果我们缺少合法的依据，那么，在一个讲究宪政秩序和重视法治的社会中，我们根本就无法用“这些（措施）都是为了当事人好”来搪塞，我们不能“用好心做坏事”，因为“良性”违法仍然是违法，就像肿瘤一样，不管是良性的、还是恶性的，都总归是肿瘤。因此，我们别无选择，只能是考虑对行政管束进行法律制度的再构建，这也是实践对我们提出的要求。另一方面，也是保障基本权利真正落到实处的要求。因为，宪法和人权理论告诉我们，基本权利能否最终真正获得实现，很大程度上有赖于国家提供上述权利赖以运行的某种组织和程序制度。因此，从国家负有法律制度构建义务上讲，基本权利就具有了组织和程序保障（organizationalorproceduralsafeguards）的意义。[3]对于国家来讲，也就有了尊重基本权利，以及在反映上述基本自由的客观秩序之中活动的义务。因此，也就有必要去积极完善行政管束的条件、程序与救济等制度，去构建警察权力运行的适当结构和“轨道”。

在本文中，我将首先探讨行政管束的法律属性和功能，这有助于我们理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具体运用的情境条件。然后，我将分别探讨管束对象、程序和救济等具体制度的再构建问题，以供将来立法和制度建设参考。

二、对行政管束属性与功能的基本看法

行政管束是指在紧急状态下，警察暂时性限制相对人的人身自由，以避免发生或继续发生危害社会治安秩序的危险，或者排除对被管束人自身或他人人身可能造成的危害。

从外在形式上看，行政管束虽然也具有拘束人身自由的特征，但是，该手段不是用来追究犯罪、犯行追缉（Strafverfolgung），而纯粹是行政上的措施，这就从性质上与刑事上的拘留、逮捕、羁押区分开来。[4]又由于行政管束仅具有救护性、保护性、预防性和制止性之目的，因此也有别于作为制裁性手段的行政拘留。更由于行政管束的时间非常短暂，所以和具有保安处分性质的收容教育、强制戒毒以及劳动教养不同。

1.对管束属性的认识

李震山博士在其研究中指出，行政管束非因违反义务而发生，无须先有义务存在，且多系于紧急情况下为之，应属于立即执行范畴（Soforvollzug）（所谓立即执行，也就是即时强制的另一种说法），而不应该像我国台湾地区行政执行法那样，将其归属为“直接强制处分”。[5]

我以为，这样的定性是准确的。从行政管束实施的对象和程序看，不可能有效地先行给出一个行政命令，比如，对烂醉如泥者，责令其不得做出骚扰他人的警察命令，无异于对牛弹琴，所以，也就不能将行政管束看作是一种强制执行的方法（直接强制）。行政管束往往是应付紧急状况，融下令、强制方法选择和执行为一体，“一气呵成”的合成性行政行为。而且，法律行为和结果是连续性、不间断发生的，具有撤销无实际意义的特点。所有这些都更加符合即时强制的基本特征。

德国学者Sholler和Schloer尝试着从另外一个角度揭示行政管束的特点，他们认为，警察管束者，系违反某人之意愿或未经其同意，暂时全面剥夺其行动自由之谓。[6]这或许是对当时德国警察管束制度的一种判断。而且，迄今对警察法相关理论还有相当的影响。然而，基于上述对即时强制基本属性的理解，以及对现实中各种行政管束形态的分析，像这样把“违反某人之意愿或未经其同意”归纳为行政管束的基本特征，恐怕是有问题的。

因为，如果说，警察管束仅限于预防性和制止性目的，那么，当然可以不考虑被管束人的意愿。在这种情况下，排除对社会治安秩序和公共安全的急迫危害之需要，已经远远压倒了对被管束人主观意愿的考虑。但是，现在的管束范围实际上已经突破了上述情形，逐渐发展到了对因受伤、疾病、饥饿或寒冷而陷入无助者等也要实施救护性管束，从某种意义上讲，带有授益性质，更为关键的是，这种情况下一般不发生与社会利益、公共利益或他人利益冲突的问题，因此，完全不考虑当事人的主观意愿，不尊重当事人对自身自由的处分，恐怕会有过度干涉公民权利自由之嫌。[7]

在这方面，我十分欣赏韩国警察法对这个问题的灵活态度，以及对行政管束多样性的敏锐体察。韩国警察法上也肯定预防性、制止性管束可以违背当事人意愿，但与此同时，还规定，在特定情形之下（如救助受伤者），如果当时情况允许的话，必须征求当事人的同意。[8]

2.追求对行政管束功能的完整认识：从分类的角度

在我国也有根据《人民警察法》第14条之立法表述，将管束称为“保护性约束措施”。[9]实际上，从以下我们对行政管束运用实例的多侧面的剖析中也不难发现，像这样的术语使用是不准确的，犯了以偏概全的错误，根本不能够恰当地反映出当前有关警务实践的全貌和要求。单从这一点上讲，也从一个侧面暴露出我们现有警察法理论对行政管束措施研究得尚不够充分，认识得还不够透彻。

其实，在现实生活中，行政管束的形态是多种多样的，就其功能或目的而言，既可以是预防性（制止性）的，也可以是保护性和救护性的。当然，具体到一个特定的管束措施，可能只有一个目的，也可能会同时具有双重目的，比如，对醉酒人的管束，既有保护目的，又有预防（制止）目的。而且，目的之间也有可能是一个问题的两个方面，彼此互为目的、互为转换，比如，预防被管束人实施违法犯罪行为之目的，换个角度也可以理解为保护目的（避免其违法犯罪）。以下，我将逐一阐述之。

2.1保护性管束（Schutzgewahrsam）

保护性管束是将被管束人从一种危险的状态转移至安全状态。其有两层涵义：

一个涵义是从保护身体健康权和生命权的角度说的，也就是避免发生或者中止已经发生的损害被管束人身体乃至生命的危险；

另一个涵义是将被管束人从罪责中挽救出来，避免其实施违法犯罪行为，或者避免加剧违法犯罪的严重程度。这是从对被管束人保护的意义上来理解的，如果从国家的角度来理解，就会和下面的预防性与制止性管束相重叠。

对精神病人和醉酒人的管束都具有这样的意味。

2.2预防性和制止性管束

也统称为安全性管束（Sicherheitsgewahrsam），这是从国家维护社会治安秩序和公共安全的角度来讲的。

为了防止已有扰乱社会治安秩序和危害公共安全苗头、或者具有一定人身危险性的被管束人实施上述违法犯罪行为，而实施的管束，就属于预防性管束，比如，对滋事的分子、城市流浪乞讨人员的管束。

为了制止正在实施违法犯罪的人员进一步扩大其罪责，而进行的管束，就是制止性管束，比如，对正在寻衅滋事、拔刀伤人的醉酒人进行的管束。

2.3救护性管束

救护性管束与警察目的和任务之间的确不存在内在的关联，更多的是出于一种人道主义精神，以及由人的生命权之最高价值而引申出的警察保护义务。所以，警察在执勤过程中发现因饥饿、寒冷、疾病、受伤或即将临产而濒临死亡或者有生命危险的人，不能见死不救。很多国家和地区在警察法中也将其类型化到管束措施之中，比如，韩国、德国和我国台湾地区。

考虑到这种措施与警察任务距离较远，特别是警力等资源稀缺，所以，像德国和我国台湾地区，都严格限定于“非管束不足以排除身体或生命危害的”情况，而不是说要做到“有难必帮，有险必救，有求必应”。

救助带有授益性质，原则上要尊重当事人的意愿和选择。韩国警察法上规定，这种措施的实施要先征求当事人的意愿，如果当事人明确拒绝，警察还不得强制实施，不得强行约束当事人的人身自由。在管束期间，如果当事人强烈要求离去，警察能不能强行留住？对此，韩国警察法上没有说明，但从上述对该措施的定位看，似乎不能。但是，我以为，如果从当时种种迹象上判断，如果不及时救助，当事人的确存在着生命危险，而且，当事人又处于无助状态，那么，即便是当事人“逞强”拒绝，警察仍然可以强制管束。

三、管束对象：扩大与商榷

对各类管束对象的研究分析，既划定了警察管束权的边际，实际上也同时阐述清楚了行政管束的各种具体实施要件，因此，对于实践中警察准确使用管束措施，相对人积极维护其自身合法权益，以及行政复议机关和法院确认对警察管束措施合法性的审查标准都十分有意义。

在制度法上，对管束对象有明确规定的有两个：一是《人民警察法》第14条规定了对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。二是《治安管理处罚条例》第12条第2款规定了对“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的安全有威胁的，应当将其约束到酒醒。”。

但是，如前所述，警务实践实际上已经远远突破了上述规定的范围，所以，必须根据实践的需要与管束的功能重新梳理、检讨和归纳管束对象。

1.对《人民警察法》第21条的重新审视

第21条规定，人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即给予救助。该条是对警察义务的规定，是将道德义务、人道主义要求外化成法律上的义务，更多的是救济的意味，似乎与行政管束不发生关系。但是有的时候，该条在实施上却会表现出对当事人人身自由的某种拘束。

比如，对于意图自杀者，其生命显然面临着急迫的消亡危险。由于人的生命构成了宪法秩序的最高价值，是人的尊严的根本基础和所有基本权利的前提，[10]于是便会对国家产生一种确定的、积极的义务。[11]也就是，当公民意图自杀时，不管是什么原因，国家都有义务去救护其生命，这在警察法上就表现为对意图自杀者的干预，以及在未确信自杀可能已被有效控制，或者当事人已打消自杀念头之前，可以不顾当事人的极力反对，违背其意愿，强行限制其行动自由。

又比如，对于迷失老人、儿童或者离家出走的未成年人，因为会对家庭和睦关系产生损害，而且，还可能危及其本人的生命与健康，造成一定的社会问题，因此，警察一旦发现，也应该将其管束，直至妥善安置为止。

再比如，对于因受伤、疾病、饥饿或寒冷而濒临死亡者，或者即将临产的孕妇，警察在值勤中发现其处于无助状态，也会出于人道主义精神，对上述人员提供救护。但在救助过程中，也会发生对当事人的意愿应否尊重？能否强制救助的问题。

然而，对上述实践，以往我们多是从道德和政治意义上去宣传，认为是人民警察学雷锋、做好事，助人为乐，为人民服好务，对其与行政管束之间可能发生的内在亲和性却关注不够，再加上有些法律界限规定得不够清晰，所以，在实践中发生了一些纠纷得不到很好的处理。[12]

在我看来，由于上述行为在实施过程中，必然伴随着对人身自由的某种拘束，并且有的时候是不顾及当事人本人意愿选择，强行拘束其行动自由，所以，单从第21条规定的角度去阐发规范上述行为显然是不够的，而应该进一步思考其与行政管束之间的内在关联。而且，从西方国家以及我国台湾地区的有关理论和立法看，行政管束的外延实际上也揽括了上述行为。[13]所以，可以考虑将上述对象纳入行政管束范畴。

2.其他有待商榷的情形

（1）如果是突然遭到重大精神刺激，或者因为精神耗弱、服用迷幻或刺激药物（比如吸毒）而导致暂时性失去意识和控制能力，那么，属不属于管束对象呢？

李震山博士尽管认为“不无疑问”，但是，仍然以为可以“涵盖在《行政执行法》第7条第1项第4款范围内”，属于其他管束对象。[14]我以为，上述人员，比如，吸毒者因毒瘾发作导致暂时性心神丧失和在公共场所举动失常，有危害或可能危害正常秩序行为、伤害自身或他人人身时，也可以对其进行管束。

（2）对于非法游行示威，采取“静坐封锁”（Sitzblockade）方式，阻碍正常的铁路、公路、水运等交通秩序，防碍党政机关、广播电台、电视台等重点守卫部门的正常工作秩序，甚至有可能进一步引发骚动、闹事或暴动等危险时，警察可以采取驱离（Plazverweis）措施，将有关人员载往他处，进行疏散，避免其迅速集结。在执行载运过程中，是不是就构成了事实上的管束呢？

台湾学者认为已构成管束之要件，称之为执行驱离之管束。[15]但是，我更加愿意把它当作整个驱散措施的一个有机组成部分来把握，而不是生硬地将其单独剥离出来。这是因为《集会游行示威法》第27条已经规定了上述强制措施。当然，对单纯的集体上访或个别上访，如果出现上述扰乱社会秩序或者正常工作秩序的行为，可以实施管束。

（3）对于脱逃的在押犯、劳改或劳教人员，在再次拘捕到押解回原关押场所之间，是不是属于行政管束呢？

有的国家认为是属于再逮捕性质之管束（Wiederergreifungsgewahrsam），比如，德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第13条（3）规定，从羁押、接受自由刑、接受矫治及保安处分中脱逃者，或未经许可滞留于司法处遇机构之外者，警察得管束之，并送交原处遇机构。[16]我以为，因为有《人民警察法》第9条规定的盘查措施，以及《刑事诉讼法》第61条的先行拘留，可按此办理，不太会发生行政管束问题。

四、管束程序之构建

在现有的行政管束制度中，问题最大的莫过于缺少管束程序。为了保障公民的人身自由不被非法侵犯，防止警察滥用管束措施、非法拘禁，构建严密的程序控制机制，自然是今后制度完善之中的应有之义。在我看来，这方面的制度主要包括：

1.通知和说明理由的义务

管束是将当事人限制在一个狭小地区，或者限制其行动的方向。从这种意义上讲，与逮捕拘留相仿，尽管实质上不同。因此，也适用宪法上关于逮捕拘留应通知其家属或监护人以及说明理由的程序保障。

在实施管束措施的同时，如果能够从被管束人携带的证件（如身份证、名片）或者其他途径获得其家属或监护人联系方法的，[17]应该立刻积极地与被管束人家属或监护人取得联系。其意义是，一方面能够将管束事实和地点通知后者，另一方面，对于可以由后者接管的，比如，对于精神病人或醉酒人，迷失的老人或儿童，出走的未成年人等，也有利于尽快消除管束原因，解除管束措施。当然，如果无法从被管束人身上获得其家属或监护人联系方法的，可以免除通知义务。

通知和说明理由应当用书面形式，要告诉被管束人及其家属、监护人管束的原因和时间。如果被管束人因为精神上的原因，当时不能知晓其内涵的话，可以等到上述精神障碍消失后，告诉之。比如，醉酒人酒醒之后，告诉其管束原因。其意义在于使其“日后行使法律救济时有所依据”。[18]

2.及时、妥善地处理被管束人的去向

管束绝对不是以限制人身自由为目的，又因为目前派出所管束场所有限，为避免因被管束人员增多，发生其他意外，比如，有些地方百姓普遍喜好喝酒，因醉酒闹事被管束的，每天有好几起，假如都关在一间屋子里，恐怕彼此之间会发生龌龊，因此，应尽快消除管束原因。

警察实施管束之后，应该马上根据管束的原因去寻求解决的办法。

（1）通知被管束人员家属、监护人、所在单位或居委会（村委会）前来接管，如果确定能够妥善接管，因而没有必要由警察继续管束的，可以解除管束措施。

（2）如果无法联系其家属、监护人、所在单位或居委会（村委会），管束原因又不可能在短期内消失的，比如，对于精神病人，迷失的老人或儿童，可以联系有关公共机构（比如，精神病院、托儿所、养老院等）妥善看管。

（3）特殊管束原因的，比如，对上访的分子，应该按照有关的规定处置。

（4）如果被管束人的管束原因行为已经构成违法犯罪，有必要进一步追究其法律责任的话，比如，醉酒寻衅滋事，扰乱正常交通秩序，那么，在管束原因消失之后，比如，醉酒人酒醒了，再按照法律程序和规定追究其责任。

（5）如果被管束人在管束期间，因烦燥不安，试图摆脱管束，闹着要离开派出所，而出现与警察争吵、打斗、损害财物、自伤自残等行为，是不是也要事后追究其法律责任呢？有的派出所是处置了。[19]但是，我却以为不然。考虑到被管束人的特质性，比如，醉酒或精神病，管束行为极可能进一步刺激或诱发上述骚动不安；而且，考虑到法律也已预见了这种可能，并准备好了应对手段，特别允许警察在必要时可以使用警械，来约束制服被管束人，因此，只要适时地使用警械，就可以及时制止骚动烦燥。无需等到事态变得严重，达到违法程度，再事后追究其责任。

3.管束场所

我国在实践中，因为各地派出所普遍办公场所紧张，所以，无法专门设立管束场所，常常只能将被管束人放在留置室或者办公室内。考虑到办公条件无法短时期内改善，因此，可以预计在较长的时期内仍然还要维持、默认这么一种现状。但是，在这方面，还是应该注意以下几点：

第一，因为行政管束的对象毕竟与治安处罚对象不完全相同，尽管个别案件中可能会有交叉，因此，在约束时要尽量注意不将被管束人，特别是那些没有构成治安违法的被管束人和治安违法等待处理的人同置一房。在这方面，德国的经验值得借鉴。[20]

第二，尽可能不将两个以上具有骚动、暴力倾向的被管束人放在一屋，以免发生互殴、厮打。

第三，注意看管，防止被管束人因烦燥骚动而撞门、撞窗、撞办公桌椅，或者随手抄起钝器，如椅子，伤害他人或自己，毁损公共财物。

4.使用警械问题

因为被管束人毕竟不完全是刑事犯或者治安违法嫌疑人，又因为管束多具有保护目的，所以，原则上不得使用警械。除非是：

第一，在将被管束人从某一危险状态之中转移到无危险状态的过程中，如果被管束人具有暴力性、攻击性，比如，精神病人正在街头挥舞刀剑，不让任何人靠近，为了制服被管束人，警察可以根据《人民警察使用警械和武器条例》的有关规定使用警械，但原则上不得使用枪支。从西方的经验看，最好是使用像麻醉枪之类的警械。

第二，在管束期间，如果被管束人骚动焦躁，出现暴力抗拒管束，自伤自残，毁损公共财物，或者企图逃离管束场所等情况时，或者有行为表明显然有上述可能时，才能使用警械。而且，在管束场所，只允许使用约束带或者警绳，不允许使用手拷、脚镣、（电）警棍等警械。对此，公安部在“关于执行《治安管理处罚条例》若干问题的解释”（1987年7月7日）第6条中已有明确解释。[21]英国警察法上也认为，为了制止精神失常的人伤害自己或他人而使用手拷，绝对不是值得称道的做法。[22]言下之意就是不赞成在这种情况下使用手拷。

5.管束期限

我国上述有关管束的规定中都没有提到管束的期限。这就有可能为狭嫌报复、变相非法拘禁打开大门，因而是极不妥当的。为了保障公民的人身权利和自由，必须明确规定管束的期限问题。

那么，管束的期限怎么定？

我国台湾地区行政执行法第7条第2项规定，管束不得逾二十四小时。这对于防止发生变相长时间羁押有积极的作用。但是，却有两方面的弊端，一方面，恐怕实践中也会出现打顶格的问题，比如，因为醉酒人在管束期间对警察出言不逊，动手动脚，尽管其已经酒醒，为了“教训、教训”他，仍然关押至二十四小时，“时间不到不放人”。另一方面，对于期限届满之后确实需要继续管束的，又嫌上述规定过于机械、呆板，没有回旋余地。但是，如果将被管束人释放，“又恐保障人权有欠周详”。[23]

但是，管束时间也不宜太长。德国Bayern邦曾规定，管束期间，得因法官之同意最长达两周。这个时间的确过长，难怪会犹如“捅到蜂窝”（wieeinStichinsWespennest），引起广泛的非议。[24]因为行政管束毕竟只是行政措施，更为主要的是，管束原因都是可以在短时间内消失的，比如醉酒，从生理上讲，在一定时间内酒精就能够为身体所吸收和分解；或者能够找到妥善去处，比如，精神病人可以送到精神病院。因此，没有必要长时间管束。

在我看来，管束时间应以管束原因消失为限，只要管束原因一消失，管束也就失去合法的理由，必须解除。为防止非法拘禁，原则上规定不得超过二十四小时。但是，如果超过二十四小时，管束原因仍然没有消失，有必要继续管束，必须申请上级机关（或者法院）批准。[25]

禁止采取连续管束的方式来规避批准程序，变相非法拘禁被管束人。

6.管束记录

警察实施管束措施，应当将管束的原因、处理结果、管束开始与结束的时间、有无和因何使用警械等记录在案。这是因为行政管束毕竟涉及到对人身自由的限制，有可能因此发生行政诉讼案件，届时公安机关将对其管束措施的合法性负有举证责任。

五、法律救济的不足与弥补

在行政管束过程中，警察有可能发生以下违法侵权行为：

（1）将行政管束用做行政调查或者刑事侦查的手段；

（2）对不符合管束条件的人实行管束；

（3）管束超过期限；

（4）殴打，体罚或者滥用警械造成被管束人身体伤害或者死亡；

因此，在上述情况下，需要为被管束人提供法律救济。

但是，行政管束措施是在紧急状态下实施的，下令和执行是在同一个措施中一并完成的，而且，行政管束的时间比较短，原则上不超过二十四小时，是一种行政践行行为（Verwaltungsrealakt），或者说，有点类似于事实行为，这就造成了及时救济的难度。也就是说，即便是发生上述违法侵权行为，也无法像一般行政行为那样，可以在事中进行有效的救济，阻止损害事实的发生。

所以，对于行政管束措施，行政复议和诉讼上的撤销救济方式是不适用的，是没有效果的。当事人只能根据《行政复议法》第28条第1款第3项之规定、“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第57条第2款第2项之解释，申请行政复议机关或者法院确认上述行政管束行为违法，同时要求国家赔偿。

换句话说，对行政管束的救济实际上最后只能落实到国家赔偿上，这也是对被管束人最有意义的救济方式。但是，目前国家赔偿却又是不充分性，[26]这就使得对行政管束的救济无论如何都不能说是充分的。

作为上述救济制度的弥补，似乎可以考虑发挥警务督察的作用。现在在规范留置措施方面，公安部已经根据《人民警察法》和《公安机关督察条例》等法律法规制定下发了《公安机关实施留置措施备案规定》。要求公安机关办案单位在决定采取留置措施（包括延长留置），必须在实施后半小时内采用电话、书面、计算机网络等形式将有关情况报同级公安机关督察部门备案。督察部门应当分别情况，采取明察暗访、随机抽查、电话警示等多种方式进行督察，发现办案单位和民警有违法违纪行为的，应当根据有关法律规定，采取有效督察措施进行处置，对不按要求报送备案的，要对办案单位直接负责人及办案民警作纪律处分。[27]这种做法如果也能适用到行政管束上来，可能也可以在一定程度上缓解和弥补上述法律救济的不足。

六、简短的结束语

总体上看，在行政管束方面，我国的警务实践早已经突破了现有警察法建立的框架，迫使我们必须认真总结、思考和归纳治安管理中出现的各式各样需要行政管束的情形，尽快将上述实践类型化，并且上升为法律规范。

这对于规范和发展行政管束的实践，毫无疑问，是十分必要的。更加深远的意义还在于，能够在法律依据上真正贯彻落实《立法法》第8、9条关于法律保留的要求，能够从具体制度构建上保证《宪法》第37条关于“公民人身自由不受侵犯”、“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”等规定真正落到实处。

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[1]这方面的事例很多，比如，2002年9月10日刊登的“湛江：民警热心救助离家学生”。

[2]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，GermanConstitutionalLaw，AshgateDartmouth，1999，p.77.

[3]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，op.Cit.，p.77.

[4]参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[5]同上注。

[6]转引自，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[7]理解这一点对于我们的警察立法和执法十分重要，举一个例子，《道路交通事故处理办法》（1991年9月22日国务院）第8条规定，公安机关接到报案后，应当立即派员赶赴现场，抢救伤者和财产，勘查现场，收集证据，采取措施尽快恢复交通。在实践中对上述规定中“抢救伤者”是不是警察的职责问题，争议很大，也发生过这方面的行政诉讼案件，诉交警不作为导致伤者死亡。比如，对于路边或交通事故中受伤的人，当时其神志十分清楚，行动也没有显现出不方便，并且明确向警察表示不需要帮助，他自己能够应付，警察也就没有管。后来，却因为脑部或体内出血死亡。那么，警察是不是不作为呢？在我看来，对伤员的救护属于救护性管束，应该尊重对方的意愿。在上述情况下，似乎的确没有什么理由要强制送其上医院。

[8]本文中关于韩国警察法的介绍，得益于韩国留学生陈钟华的翻译和介绍，在此致谢。

[9]《人民警察法》第14条规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人。”

[10]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，op.Cit.，p.135.

[11]Cf.DavidFeldman，CivilLibertiesandHumanRightsinEnglishandWales，OxfordUniversityPress，2002，p.179.

[12]比如，某地曾发生一案，警察在巡逻中发现一走失的老年痴呆患者，遂开着巡逻车送他回家，可是，这位老人怎么也说不清楚家在哪边，警察只好把他搁到路边，到别的地方执勤去了。之后，老人死亡。死者家属告警察不作为。那么，在该案中警察对老人负不负法定的管束（作为）义务呢？迄今为止，这在法律上是不清楚的。

[13]详见，余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，与行政管束的相关论述部分。

[14]参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[15]同上注。

[16]同上注。

[17]据悉，目前红十字也积极采取措施来帮助走失的老年痴呆患者，主要办法是通过登记，把老年痴呆患者的资料输入计算机，同时发给本人一个很明显的牌，牌上写着救助电话999，以及本人的编码。因此，如果警察在执勤中发现老人走失或者别人发现他不正常报警时，就可以打电话999，999接到电话以后能够马上查出该人的家庭住址和联系方法，这样就可以把老人安全地送回其家属手中。参见，2001年11月22日16：50中央电台《午间一小时》“关爱走失老人、社会的责任”节目。

[18]参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[19]参见，《人民公安报》（电子版）2002年1月14日报道“醉酒大闹派出所”。

[20]关于管束场所以及被管束人之处遇，德国法规定得最为详细。德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第15条“被留置者之处遇”（3）款规定，被留置之人应被隔离；尤其是未经其同意，不得将其与受刑人或被羁押之人置于同房。男女应分开安置。被留置人只接受为达到剥夺自由目的，或为维护管束秩序，所给予其之限制。德国《联邦国境保护法》第21条“被管束人之处遇”（1）款规定，被管束之人应予隔离安置；尤其不得与受刑人或被羁押之人同房。男女应予分开。上述规定比较切合行政管束的性质与目的，特别是强调不得与被羁押犯或受刑人同置一房，值得赞许和借鉴。

[21]该条解释是，“根据《条例》第十二条的规定，醉酒的人违反治安管理，在醉酒状态中，对其本人有危险或者对他人的安全有威胁的，公安机关应当约束，也可以直接通知醉酒人所在单位或者家属将其领回看管。约束时以不伤害醉酒人为原则，可以采用约束带（或警绳）等方法，但是不要使用手铐、脚镣等。约束过程中，应当加强监护，一旦酒醒，立即解除约束。”

[22]Cf.L.H.Leigh，PolicePowersinEnglandandWales，London.Butterworths，1985，p.63.

[23]参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[24]同上注。

[25]李震山博士在其研究中指出，此时根本解决的办法应是由法官裁定，并且建议，将上述行政执行法第7条第2项规定增修为：“前项管束，不得逾二十四小时，但经法官裁定同意，得延长至四十八小时。”参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[26]有关的批判，参见，余凌云：《警察行政权力的规范与救济－警察行政法若干前沿性问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，“行政侵权责任论”专题。

[27]参见，《人民公安报》（电子版）2002年7月12日报道“公安部”实施留置措施必须报督察部门备案“施行相关规定”、3月13日报道“谷城县公安局实行留置报督察备案制度”。