渔业权保障思考论文

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摘要：渔业权是客观存在的，渔业权的属性应该界定为用益物权。对于渔业权的保障应该从明晰渔业权的定位，廓清渔业权的权属，并从公权力与私权利两方面健全渔业法的保护路径。

关键词：渔业权；用益物权；权利；保护路径

渔业权这一概念系指自然人、法人或者其他组织依照法律规定，在一定水域从事养殖业或者捕捞水生动植物的权利。由于我国现行法律对渔业权的构造并未规定人渔权和特定渔业权，仅仅承认养殖权和捕捞权，因此我国学界通说认为我国的渔业权系狭义的渔业权。从这个意义上，下述观点值得重视：渔业权是保护水生动植物的采捕权与养殖权，是保护渔业行为的权利。基于上述观点，我国法学界尤其是民法学界历来重视对渔业权的研究，然而令学者们困惑的是渔业权的归属问题。

一、渔业权的有无与归属的争论

(一)渔业权有无的争论

渔业权作为保护渔民基本权益的权利，其存在性似乎无可非议，可是，渔业权的确立确实是学界争论的结果。反对将渔业权作为一项独立的民事权利类型的观点认为，渔业权制度的存在与发展与海域的法律地位是紧密相连的，作为国内法上的渔业权制度，在英美法系国家是作为公权而非财产权存在；在大陆法系国家，如日本，渔业权是一种由本权和派生权利共同组成的双层权力结构。由于我国明确宣示海域为国家所有，传统法上的渔业权制度被现有的不动产物权体系所吸收，若创设渔业权，将破坏物权法上的一物一权原则。针对这种观点，清华大学的崔建远认为：“在我国，渔业权是独立存在的，且包括多项内容。渔业权作为财产权的一种，具有财产权的一般特性，并且也是符合法理与社会实践的。”笔者赞同崔建远教授的观点，原因在于从法律实践来看，我国的《物权法》《渔业法》并未明文规定渔业权，但是我国相关的法律规范并未否认渔业权的存在。而之所以出现这种尴尬局面，是因为作为渔业权的母权——水资源所有权，派生的权能——水域(包括滩涂)排他性使用权，涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研究。

(二)渔业权归属的争论

既然我国现行的法律并未否认渔业权，而且从惯例来说，渔民或渔业经营者客观上存在着从事在其许可的特定水域上从事养殖与捕捞的事实。因此渔业权纳入物权的范畴已达成学界的共识。但属于何种物权却是目前争论的焦点。第一种观点认为，渔业权属于特别法上的物权，并主张“在我国，定限物权包括基地使用权、农地使用、抵押权、船舶优先权、质权、留置权、采矿权、取水权和捕捞权”。第二种观点认为，渔业权不同于典型意义上的物权，渔业权在客体的特定性方面、权利构成、排他性或优先性、权利取得、追及效力、权利是否具有公权色彩以及一物一权主义等七方面都有不同于典型物权的特点，应适用准物权的理念。第三种观点认为，渔业权，系权利人直接支配一定水域并排斥他人不法干涉的权利，故属于物权；系在他人的水域存在的物权，故属于他物权；其内容在于权利人使用水域并获得或保持水生动植物所有权，故它属于用益物权。

对于第一种观点，这种概括主要是标示了渔业权的出处，但是不足之处在于并未充分揭示渔业权的权利属性。对于第二种观点，孟勤国认为：“至于采矿权、渔业权、无线电频率使用权以及拟制的公共资源使用权，一概纳入不了用益物权，主流学者只好找了个不三不四的词儿——准物权，这完全是作茧自缚。”口’笔者赞同第三种观点，理由在于我的法学者过多地借鉴日本和我国台湾地区的《物权法》以及《渔业法》，而对于作为大陆法系国家代表的德国、法国的物权法理念没有太多的关注。德国、法国甚至是古罗马相关法律中规定的用益物权是可以设定为动产上的。基于此点，本着解放思想、实事求是的理念，承认用益物权包括处分的权能将渔业权纳入到普通的用益物权体系中。

二、渔业权的保障

既然渔业权归属于用益物权，那么它就应该主要受民法理念调整。但是我国现在渔业权遭遇的窘境是，不但第六届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1986年1月20日通过的《渔业法》未从渔业经营者所享权利的角度加以规定，就连第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2000年10月31日修改通过的《渔业法》也依然如故，侧重于行政管理层面的规制。基于此，我们对于渔业权的保障路径应该是从公权力与私权利两方面进行保障。(一)明晰渔业权的定位

在我国为数不多的渔业立法中，渔业权似乎只存在于法理的范畴，而缺乏法律条文的明确规定。虽然有些学者认为新颁布的《物权法》在用益物权编规定了渔业权，但事实上《物权法》对渔业权的界限只是原则性的表述，即“依法取得的使用水域、滩涂从事养殖和捕捞的权利受法律保护”。这一点和我国《渔业法》对渔业权的表述同出一辙。基于此点，广义上被当作农民，实际上无法享受和农民同样权利的渔民，其权利的享有与保护，却无法进入立法者、执法者和公众的视野。究其原因，就是从事养殖与捕捞的渔民的基本权利——渔业权没有像从事耕作的农民的基本权利——土地承包经营权在我国有专门的立法规定。

(二)廓清渔业权的权属

通读我国的《渔业法》以及相关涉渔法律法规。渔业权一直被定位于附属行政权力的“准物权”或“从属物权”。渔民无法取得独立的、与其他民事权利平等的权利，自然也不能获得与其他权利主体平等的法律地位，渔民渔业权益受损现象不断发生。渔业权的这种错位所带来的后果是一方面渔业权极易受到政府公权力的侵害，如渔民依法获得的捕捞权被随意剥夺，所获得的养殖权利由于行政执法方面的原因而受到侵害；另一方面渔民在与其他民事主体之间发生纠纷时，也无法用渔业权进行相应的法律诉讼和获得相应的法律救济。

(三)健全渔业权的保护路径

渔业权的保护可以从不同角度进行分类，按照传统的物权保护分类，渔业权保护的分类可以有以下几种：

1公法上的保护和私法上的保护

从法律部门的角度划分，渔业权保护可以分为公法上的保护和私法上的保护。从法理角度分析，公法对渔业权的确认与保护主要是通过规范和控制公权力，以促进公权力有效运行来实现的。渔民所享有的渔业权相对于政府的义务来说，可以分为两类：一类自我实现的权利，对此，政府负有不作为的义务，不得侵犯；另一类是靠政府履行作为的义务才能实现的权利，对此，政府要积极履行职责保障其实现。同时，公法通过设立正当的程序及设定相应的责任与救济机制以防止政府恣意与专断，抑制公权力违法与不当行使，保障公民的权利与自由，并使公民受损害的权益得到恢复与补救。确立渔业权公法保护的方式是围绕对公权力的规范与控制而展开的，只不过在不同国家、不同历史时期，具体表现有所不同。总体来讲，公法可以从实体程序和救济等方面来设计保护渔业权的方式。因此，在公法上的保护即是借助宪法、刑法、行政法以及诉讼法等法律对渔业权加以保护。

传统物权在私法上的保护，可分为物权法上的保护和债权法上的保护。前者指物上请求权，包括物权请求权和占有人的物上请求权；后者包括侵权行为损害赔偿请求权和不当得利请求权。而渔业权在民法上的保护根据物权保护理论可以相应地分为物权法上的保护和债权法上的保护。前者主要是指物上请求权，后者主要是指侵权行为损害赔偿请求权。渔业权的物上请求权是物权人于其物权被侵害或者被侵害之虞时，得请求恢复圆满状态的权利。渔业权在债法上的侵权损害赔偿请求权，是指渔业权人在他人故意或过失实施不法行为，对其渔业权造成损害时，得请求赔偿的权利。因此，当渔业权遭受侵害时可以通过物权法和债权法上的请求权予以保护。

2公力救济、私力救济与社会救济

从权利人所借助力量的角度，渔业权保护可以分为公力救济、私力救济以及社会救济。渔业权的公力救济，主要是指依靠国家公权力机关的国家强制力来实现权利保障，可以分为立法机关的立法活动、司法机关的司法活动和行政执法行为。渔业权的私力救济，指渔民认定渔业权遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。渔业权私力救济的典型形式即是私下和解，当事人双方在没有第三方介入的情况下通过相互交涉、沟通，彼此互相作出让步，进而最终达成合意，解决纠纷。渔业权私力救济的程序随意，没有严格的法律规范，道德规范、社会习俗、情义等因素均可成为纠纷解决的参考，程序的合意性特征明显。渔业权的社会救济，指通过社会民间实体或中介机构来实现法律上的援助或服务，包括法律援助机构、法律服务机构、调解委员会或仲裁机构对渔民实施的法律救济。法律实证主义认为渔业权公力救济和渔业权私力救济泾渭分明，但实际上两者并非截然对立，其划分只是在认识中建构起来的“理想类型”，两者关系密切，交错互动。渔业权的公力救济是人类文明发展的产物，它的创立避免了同态复仇等带来的无效率和不公平。然而，渔业权公力救济能否发挥其作用在于其公共权力机构掌权者能否依法履行自己的职责，而一旦这些人渎职，被剥夺了私力保护权的渔民将处于被动和痛苦的境地。因此，在当今社会公力救济是私力救济的前提和基础，私力救济是公力救济的补充和完善。二者可以相互融合，相得益彰。渔业权的社会救济依靠社会权力来对被侵害权利进行救济，主要包括仲裁和部分调解(包括民间组织调解、行政调解、律师调解)。渔业权的社会救济可以看作是居于公力救济和私力救济之间的第三种救济形式。这种渔业权的保护方式目前是我国需要大力提倡的一种救济方式，原因是：一方面，我国的市民社会正处于不断的成长阶段；另一方面，它有利于节约诉讼成本，亦避免同态复仇的无序状态出现。