宪政结构中自然神探讨论文

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考夫曼先生在〈当代法律哲学与法律理论导论〉中提出法哲学的中心问题：1.何谓正确之法；2.如何认识以及实现正确之法。[1]二者归结到一点就是有关实在法的评价标准问题。从古希腊开始，哲人们就致力于厘清存在（sein）和秩序（ordnung），人法正义与自然正义的关系[2]，这种对自身存在状态“震撼性思考”的一个结晶就是“自然法”，“自然存在”，“自然正确”理念的确定。[3]自然法思想在世俗世界至少有两重作用：1.作为一种理想状态的图景储存人类的基本价值，指引人“发现自己的本质形式，遵循最高的道德原则生活”[4]2.在一个习俗主义的法律世界里成为评价，判断实在法规则的最高标尺，作为一种方法，也作为一个过程实现正确的法，确保生活终不至成为“恶法”的奴隶。尽管自然法并没有一个静止的核心概念，但这种促人思索与批判的力量始终如神性的流溢，而自然法一度的命运多舛也恰如西方神俗二分的世界里“神”的命运，从敬神到渎神，人世似乎越来越远离天国。，美国普林斯顿宪法历史专家S.考文教授的〈美国宪法的“高级法”背景〉就给我们勾勒了一幅隐藏在美国宪法结构深处的“自然神”

一：两条线索

考文教授是美国宪法历史专家，在他这篇长文中，他致力梳理的是浸润着普通法传统的美国宪法制度背后的理念。他详细解说了作为一种“高级法”，“基本法”地位的自然法是如何确立为正确之法，又如何在“共同标准和理性”的指引下发展实在法，限制世俗权力的。他意图传达这样的信念：“宪法并不仅仅因为植根于人民的意志就被赋予至上性”[5]而是“它所体现的一种实质性的，永恒不变的正义”，“如果说它们（正义）不先于神而存在，那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。”[6]在从古希腊到美国1789年宪法的制定几千年历史的梳理中，考文教授旁征博引，既有人头的考察，又有断代的阐述，作为一个美国学者，他并没有沾沾自喜于美国以司法审查为核心的宪政文明，而是力图揭示出这种“高级法”的观念是如何渗入到美国宪政结构的深处，帮助美国人民建立起对宪法的信仰的。更准确的说。他要揭示的是司法审查制度是如何获得学说上的正当性的，〈宪法〉的权利条款是如何赢得人心的，正当程序原则又是如何体现了一种超验正义的。循着考文教授的思路，我们可以发现全书隐藏的两条线索，正是这两条线索的交汇最终勾勒出当今美国宪政结构深处的“自然神”的面庞及命运，也正是这两条线索可以回答上面的问题。首先一条是法律传统的线索：“高级法”在实现正确之法的过程中功能的转变，恰如考文教授对西塞罗一个观点的总结：“从高级法融入市民法跨向一种经常求助于高级法以反对市民法的观点。”[7]考文教授认为普通法传统的一个骄傲就是“高级法在中世纪欧洲大陆只是观念，而我们在同一时期的英国，发现的则有一套相应的制度”[8]而这种制度就不断体现在高级法融入市民法和高级法不断反对市民法之中。另一条线索是政治传统的线索，即高级法在限制世俗权力过程中功能的变化和它对手的变化。从中世纪以前自然法并不具备限制权力的功能到中世纪布雷克顿的宣言“国王本人不应受制于任何人，但却应受制于上帝和法”[9]，再到17世纪柯克大法官对国王和作为高级法院的议会“宣布法律”权利的限制，直至洛克鲜明的有限政府论和最终美国确立的司法审查制度，“高级法”不断抵抗着各种世俗的权力（当然，17，18世纪，自然法最终也将神权扫出了它的概念）。正是在抵抗中形成了各种普通法的制度，而“高级法”也自然成为制度的背景。法律传统和政治传统两条线索的交汇就让我们清晰看到美国的宪法文明的传统是如何积累和形成的，在美国以司法审查为核心的宪政实质就是通过法律这样一种“人为理性”的工具，依靠深厚的“自然正义”的普通法资源来合理限制作为“必要的恶”的政府之恶，然而这一切也不是平滑没有变化的历史，恰如伯尔曼所言，这个政治传统是一个充满了“革命与斗争”的传统，它斗争的对象不断扩大，它的胜利恰如R.庞德所言是“12世纪战胜罗马法，16世纪战胜王权，17世纪战胜神权，最终指向法律至上的普通法精神的胜利。”[10]而在普通法通过程序确立的各种正义原则背后，自然法正是其本质。

特别要指出的是，这两种传统所构成的历史充满了断裂和变异，就如同作为高级法的自然法概念在这历史的发展的过程中也经历了一个从“自然正确到自然权利的深刻变化”[11]，因此，不同的时空下的自然法对美国宪法的最终作用是不一样的，很多作用是间接的，历时的，因此我们在面对考文教授的旁征博引时，一个重要的任务也是方法就是对相似的概念进行辨异，以求获得一个准确而清晰的“自然神”的面相。

二。“自然神”在法律传统中的面相

对于法律传统这条线索，考文教授论述了两个阶段：首先阶段高级法对于实现正确之法的功能主要体现在将一种理性精神，普遍的自然精神灌注到实在法中，这种认为只有立法者才能普遍把握理性的传统开始于柏拉图和亚里士多德，亚里士多德认为个人的伦理完善只能通过公共生活的完善达到，只有遵循有智慧的立法者的立法才能符合自己的本质[12]，而这一个观念成为美国宪法缔造者们理解自然法观念的开始：“AsHarryJaffastates：Themencanbehappy，butgoodlawsmakegoodmen，andgoodgovernmentmakegoodlaws”[13]这样一种通过“特定时空之社会秩序的理想国家的图示作用来完善规则”[14]的立法理性在〈国法大全〉那里达到了顶峰，自然法第一次最成功的在实在法里面投下了神的影子。正如R.庞德在〈法律史解释〉中写到：“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种关于制定法律的理论。法律中的旧内容应该接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想，如果它们无法与这一理想相符，那么就应该被否定。”[15]但是，考文教授敏锐的发现了人是不必然能将高级法贯注入实在法中的，并且“自然正义没有办法…两个或更多的同样有理的解决办法中选择可行的一个。”[16]这是高级法第一个功能必然要转向第二个功能的法律原因，同时随着中世纪主权没有限制，国王不会范错的时代的到来，自然法也不得不以一种“神秘的超越法，即‘天国里弥漫的普遍存在的面貌出现’，并且由宣示普遍正义转为纠正普遍流行的不正义，限制，约束权威。”[17]这样一个时期标志着作为“高级法”的自然法的功能主要由通过宣示普遍正义而渗透入市民法转变为以高级法否定市民法，作为一种防御性的审查标准而存在。对于中世纪的英国来说，它的独特之处在于发展出了以单一法院系统为基本制度，以遵循先例为重要原则，以法官的专家理性为重要特征的普通法传统，将高级法塑造成“有资格控制权威并且以法的形式控制权威的原则”，[18]也就是说它发展出了一套制度，这一套制度是通过发展一系列的法律程序实现的，通过程序来控制和消弭不符合法律原则的权力和权威，另外一个就是英国的法官不认为理性是所有人的传统，而是法官的传统，是一项“人为理性”，于是大法官柯克才会在〈法律报告〉中宣布“法官乃法律的喉舌”[19]，于是高级法否定市民法的功能在英国的传统里就是法官捍卫自己作为法律守护者的地位，他们始终表达的是自己对高级法的忠诚和信仰。这种现象在〈大宪章〉问世后又推进到一个新的层次。应该说〈大宪章〉是同一时期法律传统和政治传统发展的交汇，就其法律意义来说，它首先成为一个“高级法”的现实摹本，成为一个成文的规范，具有一定实在法形态的自然法，当然这主要是从功能上来讲，严格说来它只是一纸契约。在〈大宪章〉历史发展中，1297年爱德华一世通过〈宪章确定书〉规定宪章作为“普通法”来约束任何审判，只要与〈大宪章〉违背，都宣布无效。[20]到了爱德华三世统治的1368年，在通常形式的〈宪章确认书〉以外，又以成文法的形式添加了如下宣示：“任何成文法规的通过，如果与〈大宪章〉相悖，则必然是无效的。”[21]可见，〈大宪章〉的发展历史使得高级法否定市民法的观念通过两个层次表现出来：一方面通过间接否定市民法的适用（宣布审判无效），一方面还可以直接否定市民法，并且均由普通法院来执行。而后一个方面在柯克大法官1610年Dr.Bonham‘sCase的附议中得到了最鲜明的表达：“在很多情况下，普通法会审查议会的法令，有时后裁定这些法令完全无效，因为当一项议会的法令有悖于共同理性，权利，或自相矛盾或不能实施时，普通法将对其审查并裁定无效。”[22]需要说明的是，首先，正如考文教授揭示的，〈大宪章〉完全融入了普通法传统，对〈大宪章〉的尊崇已经转化为英国人民对整个普通法的尊崇。“[23]所以柯克大法官才会在附议中直接以普通法来代替〈大宪章〉表达在〈大宪章〉中就已具备的精神。其次，在柯克大法官看来，法官具有一种专家理性，他可以宣布正确的法，而议会则不能确保，可见普通法传统就是在法官经验，理性，智慧不断成熟的过程中形成的它一方面淡化了〈大宪章〉的政治传统，另一方面确保了高级法不断具有实在法的功能和作用，达到实在化。最后，柯克法官的附议诚如考文教授总结的并没有直接成为美国后来司法审查的渊源，因为柯克的时代并没有明确的权力分离和制横的思想。[24]但本文认为，考文教授没有说出另外一层同样正确的意思：普通法院宣布议会法令无效，执行的是对法律，准确地说是对高级法的忠诚，而不是对政治的忠诚，在柯克看来法官是”共同理性和权利“的守护者，而不是王权，同样也不是民权的守护者，虽然严格遵守高级法可以在实际上起到限制王权和保护民权的作用，我想这也正是为什么认为人权的概念直到洛克以后才出现的原因，也是”自然神“概念在不同时期的一个具体区别。英国法官们的信念正如Leo.Strauss描述的是”苏格垃底——柏拉图——斯多葛自然正义的教义：正义就是给每一个人应得的，什么是一个人应得的由法律决定，比如市民法。但市民法可能是愚蠢的，因此是坏的或有害的。因此我们对正义的定义应该是根据’自然‘给予每一个人应得的，正义只存在于依据’自然‘而存在的社会中。“[25]这是一幅清晰的自然神的面相，通过法官的理性，它获得了实在的生命。那么美国宪法是如何体现高级法对市民法的否定的基本功能的呢？它与柯克的附议体现出来的精神又是怎样的关系呢？考文教授在最后两章请出了古典自由主义的重镇——洛克。需要说明的是，洛克并没有对美国的司法审查制度作出实质，直接的贡献，因为洛克是始终强调立法机关是国家的最高机关，立法权是法律范围内至上的权力[26]洛克对于美国宪法自然神的塑造的贡献主要在于他通过背离古典自然法传统为美国带来了真正的个人权利和自然权利，为美国一系列的宪法性文件，如〈独立宣言〉，1789宪法，〈权利法案〉注了新的”自然神“，[27]并且成为”司法审查制度的重要思想背景“[28]依循考文教授的思路，洛克的贡献又主要具体体现在他的契约思想和自然权利观。而本文认为契约思想完全可以归为政治传统论述，自然权利思想从思想谱系的角度看的确可以作为一种法律传统加以论述，因为它是造成自然法思想出现重大裂变的一个关键概念，但从它的政治意义看似乎也可放入政治传统这条线索加以论述。从法律传统的进路看，考文教授认为洛克的贡献是低于柯克的[29]，他的贡献主要在于强化了高级法否定市民法的正当性，并为后来以司法审查形式出现的高级法功能提供了权力分离的框架和模式。

考文教授关于从高级法渗入市民法到高级法否定市民法的这一条线索从西塞罗一直到美国宪法，期间作为法律传统，它始终是为了寻找如何实现正确之法的方法和途径，单纯抛开高级法的制定法形式是不正确的，因为自然法在这种情况下无法获得法律神圣性的源泉，自然法就成不了高级法；而没有自然法在实在法外的监督与能动的适用也是不正确的，因为低层次的实在法不必然体现自然法，高级法也就面临被架空的命运。[30]因此，二者的结合，诚如考文教授写到：“既具备制定法的形式，又以司法审查为补充，高级法才恢复了它的青春活力”[31]这应该是一个正确的方向和启示。

三。自然神在政治传统中的面相

美国宪政结构中的自然神有一半是在一种政治传统中塑成的，而法哲学和政治哲学在19世纪以前又的确是如影随形，在这本书中，很多现象既是法律传统的产物，又是政治传统的产物，比如〈大宪章〉。应该说贯穿于全书的一条政治传统的线索就是高级法作为一种限制权力扩张的基本依据，它的功能和对手是如何变化的，从法学角度看，这只是一条辅线，因此本文也打算简而论之。

本文认为考文教授实际在处处暗示高级法在发展过程中是与不同的权力进行斗争的，中世纪的王权和议会权力，17，18世纪“一举把整个中世纪中淤积下来的神学从自然法中清除出去”[32]，美国宪法体现的对公共权力的防备等等。考文教授也多次以人物为例进行辩异，他指出柯克的附议并不是对立法权的限制，洛克的理论也不是直接的司法审查理论[33]，这实际上启示我们应仔细分别在不同时期自然法的对手是具体的，不同的，笼统的以“限制权力”为概括是流如俗见的。中世纪高级法限制的主要是“不会犯错的国王”权力，中世纪基督教义中国家是必要的恶，[34]这不但消解了自亚里士多德以来的国家自然发生说，而且为王权提供了新的正当性，但中世纪“国家不过是社会的一个组织”，的观念，尤其是封建采邑义务的确立，实际上为国王确立了一种双务契约[35]使得王权又必然受到限制。于是，〈大宪章〉一开始就成为贵族与国王的妥协协议，但〈大宪章〉的幸运之处就在于它融入了以程序为力量来实现高级法的普通法传统之中，于是高级法成为了限制王权的最正当的工具，在这个过程中，普通法独有的法官传统扮演了重要角色，准确的说，从限制王权到限制议会权力，普通法院的法官们通过宣示高级法的基本原则而不断获得成功，柯克大法官的著名的附议主要强调的就是“普通法院的法律宣布权和议会高等法院的法律宣布权之间的争论。”[36]实际上，法官运用高级法限制王权和议会权力是从两个方面进行的：一方面通过限制王权的行使范围（如〈大宪章〉要求国王确认的各种内容）和审查议会的法令是否符合高级法而实现；另一方面反对国王和议会确立高级法的权力。但是这两个方面又不是彻底的，柯克就最终承认“议会高等法院充当公布法律的机关这一更高要求。”[37]，而这一点就是缺乏分权原则造成的。

中世纪自然法对权力的限制由于缺乏明确的人民和主权者协定契约的思想和权力分离原则，从而“不得不采用拟古的方法”，特别还缺乏对人权概念的提出和对人权的实质性保护，因此洛克的思想才得以在政治传统中超出柯克的贡献。

如上文提到，洛克的契约思想和自然权利理论成为美国宪法及其一系列宪法性文件最重要的精神资源，他通过一种背叛古典自然法传统的方式重新塑造了美国宪法中的“自然神”，以自然权利为核心，以人民主权为根本原则，这可以看作是神学理论中的“创造论”，它创造了人幸福的最终源泉——自然权利；以背弃上帝为前提，高扬人的理性，实现人的权利为终极目标，这可以看作是神学理论中的“救赎论”，它最终保证了人的幸福。[38]正如Leo.Strauss指出的：“洛克将自然法下降为自然权利，将自然权利又过度到人的权利，洛克主张‘权利先于善’，就是否认了自然正义。”[39]从洛克的方法看，“权利先于善”是通过他的自然状态概念实现的，洛克认为自然状态是一个和平，安全，美好的状态，虽然有很多不方便，在这个状态下，每一个人拥有平等的不可剥夺的生命，自由，财产的权利，同时个体的人的高贵还在于“人的思想而不是神的思想和理性是宇宙的关键。”[40]这种对亚里士多德以来目的论哲学图示的摧毁性哲学落实到〈政府论〉（下）的政治哲学层面就是洛克对权力分离，权力受限，保护个体权利的一系列阐述，考文教授尤其强调的是洛克对真正意义上的立法权（完全不同于中世纪英国的议会权力）和个人财产权的重视。[41]美国的缔造者们正是运用这种新的自然神构筑了全新的，现代意义上的宪政结构，构筑了高级法以个人权利为依托，抗拒公共权力的新内容和正当性基础，当然，这些贡献也不是洛克一人完成的，洛克只是提出了初步的分权学说，但没有提出制衡学说，而后者才是司法审查的真正基础。

从高级法对王权的限制到高级法融入了一种新的制度性框架之中对立法权力，行政权力的限制，这一条长达几百年的政治传统线索被考文教授梳理得清晰而井井有条，它让我们看到一条斗争的痕迹，作为高级法的自然法是如何通过发展自身法律的逻辑同时捍卫人的自由与权利的，正如考文教授对〈大宪章〉的评价：“它有一个不断扩大保护者范围的过程”[42]，在这个过程中“自然法”到“自然权利”的根本性裂变则取消了人对上帝的景仰，人的理性不再需要上帝的庇护，新的自然神在政治传统中打败了古典的自然神。

四。一点余论：自然神的当代命运

考文教授渊博的学识和雄辩的文风最终经由两条线索的交汇——交汇于美国的司法审查制度，为我们描绘出美国宪政结构中的自然神，这么多年来，这个实质为自然权利的神通过实在规则的适用一直有力地构筑着以宪法为核心的美利坚法律帝国，但是高级法理论从英伦漂洋过海来到新大陆却发生了巨大的裂变，摧毁了上帝的自然权利建立了人的镜相，于是古典自然法被自然权利取代的背后实际上是人以自己的理想形态塑造了上帝，这个神其实就是人。J.Fielding教授在总结美国国父们的自然法观念时写道：“上帝被足够地运用以证明自然法的源泉，然后他就被忽略了。”[43]然而，由直根于自然权利带来的种种现代社会的麻烦和危机或者说这样的自然神是否真的可以确保一种幸福的生活，却使得我们的思索不得不远远超出考文教授的文字了。

注释：

[1]考夫曼等，〈当代法律哲学和法律理论导论〉，郑永流译，法律出版社2000，P51

[2]考夫曼等，〈当代法律哲学和法律理论导论〉，郑永流译，法律出版社2000，P55

[3]自然法与自然正确，自然存在在亚里士多德传统中的意思基本一致，后两个概念可参见斯特劳斯，〈自然权利与历史〉，彭刚译，三联出版社2000

[4]SeeJ.Fielding，，，“realizewhatishumanlygood，realizeyouressentialform，yournature.”

[5]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社1996，P5，这也就是考文教授首先就强调的“法律发现论”

[6]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社1996，P5

[7]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社1996，P8

[8]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社1996，P16

[9]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社1996，P21

[10]R.庞德，〈普通法的精神〉，法律出版社1999，P152

[11]参见L.斯特劳斯，〈自然权利与历史〉，彭刚译，三联出版社，P8

[12]SeeJ.Fielding，，，“Butbyitselfitdoesnotenableustocome，good.ForthisitisnecessarytobringintoplaythegreatforceofthepoliticalCommunityorstate.”

[13]SeeJ.Fielding，，，“

[14]R.庞德，〈法律史解释〉，邓正来译，中国法制出版社2002，P47

[15]R.庞德，〈法律史解释〉，邓正来译，中国法制出版社2002，P46

[16]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P35

[17]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P40

[18]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P40

[19]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P26

[20]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P52

[21]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P52

[22]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P63

[23]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P40

[24]S.考文，〈美国宪法的“高级法”背景〉，强世功译，三联出版社，P61

[25]SeeJ.Fielding，，，“Leo.Strau