迁徙自由思考法律论文

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摘要：迁徙自由是法治社会的基本原则之一，新中国第一部宪法中明确规定了公民享有这项权利，但是1956年以后的计划经济时代，这项规定消失了。1992年以来，随着市场经济的进一步推进，原有的户籍制度越来越现出严重的弊病，这些弊病远不仅仅是一个经济问题，同时也是十分迫切的基本公民权问题。近几年来，从静止到流动已经逐步成为人们的公识，迁徙自由也成为中国社会转型期人们关心的一个非常重要的问题。

关键词：迁徙自由，居住自由，平等，自由，市场经济

一、何谓迁徙自由

年复一年的“民工潮”几乎成为改革开放以来当代中国社会蔚为壮观的一道独特风景。“民工潮”掀起的人口有序流动，不仅成为对推进现代户籍制度改革起决定性作用的民间力量，而且堪称市场经济背景下广大民众为谋求生存权和发展权而积极争取迁徙自由权的波澜壮阔的人权解放运动。一般认为，迁徙自由有广义和狭义之分。广义上的迁徙自由是指公民在符合规定的范围内自由离开原居住地到外地（包括国内和国外）旅行或定居的权利。简而言之，就是居住自由。狭义上的迁徙自由仅指公民在国籍所在国领土内自由旅行和定居的权利。具体说来，迁徙自由包括三重含义，一是居住自由，二是离返任何国家的自由，三是出入本国的自由。其中居住自由是本文探讨的重点，且本文主要是讲一国国内的居住自由。居住自由是指公民自由地选择住所居住，自由地将住所迁移到别处居住的权利。

二、迁徙自由在我国的发展历程

1、解放前旧中国根本没有迁徙自由

旧中国有几千年的封建专制统治的历史，缺乏民主、自由和人权传统，法律上不但没有迁徙自由的规定，相反把“迁徙”作为一种刑罚来理解和对待。①中国旧制将犯人及其亲属或受株连的人迁离乡土视为迁徙。如秦始皇八年，王第长安君成娇造反，本人死去，其军吏皆斩，迁其民于临洮。1911年孙中山领导的辛亥革命取得胜利，推翻了清朝封建专制统治，建立中华民国，资产阶级民主，自由才开始逐渐多了一些。国民党政府1946年的宪法第10条规定：人民有居住及迁徙之自由。但国民党政府法律又对这项权利的限制过于严格，极大地限制了人民对迁徙自由权利的行使，使迁徙自由的规定形同虚设。

2、新中国迁徙自由的曲折发展过程

从历史上讲，迁徙自由在当代中国曾经历一个由肯定到否定再到一定程度的默认的曲折历程。1954年宪法曾明文规定：中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。当然，由于1950年代中国经济、文化发展相当落后，城乡差距过大，因而当时实行迁徙自由的经济及社会条件都不太成熟。②以1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》为标志，中国政府开始对人口自由流动实行严格限制和管制。该法规确立了以常住人口为主，严格控制人口流动的基本原则，明确地将城乡居民区分为“农业户口”和“非农业户口”两种不同户籍，并规定：公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明、学校的录用证明或者城市户口登记机关的准予迁入证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。这显然在事实上废弃了1954年宪法关于迁徙自由的规定。1957年宪法取消了有关迁徙自由的规定，此后一直没有恢复。

三、迁徙自由的法理评析

1、迁徙自由是一项基本人权。

迁徙自由是公民的基本权利，是对公民追求幸福生活实现人生价值的确认和保障。《世界人权宣言》第13条规定：人人在各国境内有权自由迁徙和居住。《公民权利和政治权利

国际公约》第12条亦规定：合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由

和选择住所的自由。上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触所限制外，应不受任何其他限制。除联合国有关人权的约法确认和保障迁徙自由外，当今世界多数奉行市场经济的国家也将迁徙自由上升为神圣的宪法性原则。根据对世界上142部成文宪法的统计，有81部宪法规定了迁徙自由，占总数的57%.③迁徙自由是《公民权利和政治权利国际公约》肯定的人权，缔约国根据该公约承担的义务具有“即刻性”，“凡未经现行立法或其他措施予以规定者，本公约每一缔约国承担按照其宪法程序和本公约的规定采取必要步骤，以采纳为实施本公约所承认的权利所需的立法或其他措施。”并且，我国已于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》，因而，在可以预见的将来，我国将批准该公约，并成为缔约国，从而使履行相关的约定变得十分紧迫。

2、限制迁徙自由是人为制造不平等，违背社会公平要求。

公平是指公正，平等，其核心内容是法律面前人人平等。公平是一种合乎理性的平等，它要求每个人的地位平等，待遇平等，机会平等，不能人为地划分等级，制造不合理的差别，或实行歧视待遇。④长期以来，我国的户籍管理一直把人口划分为两大块，即农业户和非农业户，这种划分，使中国人从一出生起就注定了今后的人生中将有不同的福利待遇，如医疗卫生，上学就业，养老保险，失业救济等等，无不和户口紧密联系。同时，对农业户转为非农业户，农业户迁往城市做了积其严格的条件限制。这种对迁徙自由进行严格限制的二元结构的户口管理模式，对社会成员人为进行区别对待，给予不同的户籍，给予不同的身份，实行歧视性待遇。户籍管理本来仅是一种家庭人口登记制度，但现行的户籍上附加如就业，上学，医疗，社会保障，失业保险等福利和权益，小到手机入网，出国护照，大到孩子教育，买房，买车，办公司，从而也就使户口失去了单纯的含义，也就使户口如同“神符”。这种户籍制度不仅把人都固定一定地方，一个单位，而且造成了公民之间的天然的不平等。出生在城市的人生来就比出生在农村的人条件优越，这种差异和不平等导致种种特权愈演愈烈。社会主义制度所要建立和维护的就是人人平等，在本质上同特权制度是不相容的，因此，限制迁徙自由，就是制造特权，就是违背社会公平原则。

卢梭有一句名言：“恰恰因为事物的力量总是倾向于破坏平等，所以，法律的力量就应该总是倾向于维护平等。”⑤在建设社会主义法治国家作为我们直接目标的时代，在制定法律法规的时候应该以促进和保障社会成员的平等权为宗旨。

3、限制迁徙自由违背人性，违反宪法赋予的自由权

迁徙自由是公民人身自由的一个方面，是对公民追求幸福生活，实现人生价值的选择自由的确认和保障，是鼓励人才流动，保障人尽其才的重要法律措施。限制迁徙自由既是制造不平等，又是违背人性，更不符合宪法创导的自由权。

在1789年《人权宣言》中写道：人生就并将始终是自由的。还是在1789年《人权宣言》中有关于自由的一个无可更改的定义：自由就是有权从事一切无害于他人的行为，因此，人的自由权利的行使，是以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制，此等限制仅能由法律规定之。迁徙自由作为人身自由的一个方面，迁徙自由的行使并不损害其他社会成员的合法利益，如果要说损害，那就是会给那些现在由于迁徙不自由而享有特权的人的利益带来损害。如果居于整体利益的需求而要求对自由进行限制，那也只能对所有人都是一视同仁的限制，而不是看似公平地对全体成员都进行了限制，实际上是维护了某些人的既得利益，赋予了某些人于特权。

四、经济体制的变迁使限制迁徙自由变得不合时宜

在计划经济时代，用户籍制度对迁徙自由进行限制，是与当时发展经济的内在需求分不开的。有专家指出，50年代末期我国提出了“超英赶美”的跳跃式发展计划，而户籍制度的确立实际上是实现工业化的一个根本性的制度安排。它的一个重要的目的，就是利用一种强制性措施来从国家的内部完成工业化进程中的原始资金积累。⑥“二元经济模式”给人留下最深刻印象的是随着户籍制度而实施的工农业产品价格上的“剪刀差”制度，在压低农产品价格的基础上提高工业产品的价格。中国人民大学社会学教授周孝正指出，据有关权威部门的调查统计，从户籍制度实施到改革开放的70年带末，国家通过这种“剪刀差”制度积累的资金总额按照当时的价格，达到6000亿元人民币-相当于改革初期除去土地资源等的全部国有固定资产总值。

我国于1992年正式提出建设社会主义市场经济体制，所谓市场经济是一种通过市场配置资源的一种经济运行模式，它的最大特点是流动，即各种生产要素根据市场经济供求关系的变动和利润趋向进行自由流动，以达到经济资源的优化配置和经济效益的最大增长⑦。劳动力作为最重要的经济资源，当然也会随着地区间及行业间利益的差异和供求关系的变动进行流动，而且是差异越大，流动越大，这正是市场经济的基本规律，违背了这一规律，市场经济就不能正常发育。因此，劳动力的自由流动是市场经济发展的必然要求。市场经济要求人们有独立的人格，其自由必须得到切实保障和实现。只有在人口自由迁徙的条件下，所有的劳动力都可以参与所有地区性劳动力市场的竞争，这一方面使劳动力可以找到用武之地，使厂商找到最合适的人才，另一方面也促进个地区性劳动力市场逐步缩小差别，从而降低劳动力交易成本，只有这样才能调动市场经济中生产力要素中人的积极性，从而促进生产力的发展。

从历史上来看，到19世纪初迁徙自由便出现在西方国家的宪法上。资本主义建立高度发达的商品经济，商品的大规模流通必然伴随人员的大规模流动，在法律上便产生了迁徙自由的要求。迁徙自由被看作经济自由，与营业自由和职业自由相提并论，以保障市场经济机制配置人力资源，形成自由劳动力市场。⑧可以说，限制迁徙自由而对广大农民的劳动财富进行公开性强制性剥夺的原始积累的历史使命已经结束，现在是需要流动的时候了，只有公民有了迁徙自由的权利才符合发展市场经济的内在要求。

限制迁徙自由的落后的“二元经济模式”已经被市场经济的潮流冲得七零八落，而“二元结构”的这种设在城乡，城城之间限制迁徙自由的制度也将被汹涌的“民工潮”淹没。

五、迁徙自由的意义

实行迁徙自由不但是履行了一项国际条约所规定的义务，也保障了公民的平等权利，使宪法规定的自由权得到彻底的实现，符合市场经济发展的内在要求，同时也具有其他的积极意义。

1、迁徙自由意味着可以从束缚人发挥才干的环境中解放出来，寻求新的机会，谋求最适合自己发挥作用的环境和条件。它给个人的自由发展开辟了无限广阔的天地，它能激发每个人最大限度地发展和发挥自己的水平，它肯定了个人追求幸福的自由进程。当一个公民被局限于某一地方而不能发挥聪明才智的时候，对社会是一种损失，对其本人则是一种痛苦。迁徙自由解放了人性，是对人的独立人格的承认，是对人格的尊重。当社会的每个成员的人格都受到尊重时，这样的一个社会才是人人幸福快乐，朝气蓬勃的社会。

2、迁徙自由是社会文明进步的标志。迁徙自由是促进政治民主化，决策科学化的激励因素之一。对政府而言，迁徙自由是公民抵制强权和专横，腐败与无能的别具一格的民意表达方式。在现代文明社会中，基于完全自愿和理性选择的自由迁徙行为，往往可以发展成为民意表达的有效方式，间接地对政府当局施加无形的压力，有助于形成尊重人权，尊重民意，尊重人才的良性局面。政府要留住人才，就要改善管理，加速政治民主化，管理科学化进程，因此，公民的迁徙自由对地区政治上的民主化和科学化是一个有力的激励因素。实际上，政府和一个超市，一个农贸市场的功能差不多。如果创造一个很好的社会环境，就可能会吸引更多的人来帮助这个地区繁荣起来。8000万农民工向东南沿海看似无序实有序的流动就是一个生动的例证。

诗人荷尔德林曾有一句名言：人，诗意地栖居于大地。不过，现实生活中“诗意地栖居”往往需要以“自由地迁徙”为前提和代价。⑨

参考文献：

①谷春德：《迁徙自由及其在中国实施的历程》，王家福主编《人权与21世纪》。

②刘武俊：《迁徙，是用脚投票》，《粤海风》（广州），1999年第9期。

③[何]亨利·范·马尔赛文等：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版第144页。

④岳智明：《我国宪法应该恢复迁徙自由》，《河南社会科学》（郑州）1999年第4期。

⑤[法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第70页。

⑥孙保罗：《迁徙会不会成为一种自由》，《南方周末》1998年10月16日第7666期。

⑦岳智明：《我国宪法应该恢复迁徙自由》，《河南社会科学》（郑州）1999年第4期。

⑧刘连泰：《〈国际人权宪章〉与我国宪法的相关比较》，《中共浙江省委党校学报》（杭州）1999年第5期。

⑨刘武俊：《户籍制度改革不宜缓行》，《读书》2001年第12期。