违宪主体法律思考论文

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「内容摘要」违宪主体是违宪构成的第一要件，研究和界定违宪主体意义重大。界定违宪主体应遵循这样几个角度：考察并尊重宪法控制权力的的基本功能、阐释保障公民基本权利与自由的宪法精神及是否具备宪法责任能力。国家机关及某些行使公权力的特定的社会组织符合上述标准，应具有违宪主体资格。而公民个人不应成为违宪主体。慎重对待第三者效力理论之利弊，只能将其作为例外情形有限适用。并非违宪主体行使公权力的行为必然导致合宪与否的结论，应对合宪性审查或合法性审查加以区别和选择。

「关键词」违宪主体，宪法功能，宪法精神，宪法责任能力，合宪性审查

引言

违宪主体是违宪构成的第一要件。对违宪主体的研究和界定意义重大：从理论而言，不能界定一个清晰、明确的违宪主体范围是难以回答“何谓违宪”这个问题的，进而阻滞对违宪进行的规范宪法学意义上的研究和实践，渐次影响到我国违宪审查制度的完善。从实践来讲，宪法规范可以在多大范围适用、宪法的效力范围及于何处，相当程度上取决于对违宪主体的认定。

违宪主体有哪些，界定违宪主体的标准何在？已有宪法学研究和司法实践所提供答案的多样性和复杂性表明了我们对这一问题的探讨和研究并不成熟，分歧多于共识。首先，学者在定义“违宪”概念时的不同观点表明了其对违宪主体的不同理解。例如这一概念的代表性观点有：1、“违宪是指国家的法律、命令、行政措施和法规以及国家机关或者公民的行为与宪法的原则与内容相抵触”［1］2、“违宪通常是指国家机关、社会团体、企业、事业单位及其领导人以及公民的行为，与宪法的原则或内容相抵触”[2]；3、“所谓违宪是指一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业组织所制定的各种行为规范以及它们所实施的公务上的行为和上述机关、团体组织的领导人在履行职务中违反了宪法的规定”等[3].可见，在谁具有违宪主体资格的问题上，学者们通常认为应在国家机关、武装力量、各政党、社会团体、企业、事业单位及其领导人、公民个人等对象主体中选定，但此范围究竟有多大并无定论。其次，司法界通过审理具体案件实践性的认定了公民个人的违宪主体资格[1].对司法界的这一观点与做法，认可与否定者皆有之[4].除理论的研究与实践的做法外，我国宪法文本的规定似乎也可以提供这一问题的答案：我国宪法序言、宪法第5条、宪法第53条对下列内容进行了规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”：“任何组织和个人不得有超越宪法和法律的特权；一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”。因此，依据我国宪法规范也可以产生一种判定违宪主体的思路是：宪法规范中涉及的这些主体违反宪法的原则与规定应构成“违宪”，亦即这些主体应具有违宪主体资格。上述论及或涉及违宪主体的观点、做法、思路孰对孰错、孰优孰劣，需要我们从合理、客观的视角出发作具体分析。

一、宪法的基本功能

考察并尊重宪法的基本功能是我们界定违宪主体的客观基础。

众所周知，宪法的诞生与控制权力的理念息息相关。几百年前，人类深感于权力的暴政与专横带给个人与社会的侵害与灾难，因此设计了一套效力至上的规范、制度来约制权力的任性与肆意，使权力在这一规范的监控之下有限度的运行，这就是宪法作为特殊法规范的基本功能。无论是英国不成文宪法的形成，还是世界上第一部成文宪法—美国宪法的问世，均印证了这一理念。时至今日，世界上大多数国家拥有自己的宪法，人类经过对其长达几百年的应用和实践，对宪法的精神与价值有了更深刻、更本质的理解和阐释，但宪法控制权力的基本功能并未发生改变。

权力之含义首先以强大的国家权力为代表，控制国家权力是权力控制的首要意旨。依据宪法规范实现的直接目的不同，我们可以从两个层面来理解宪法的这一功能：一是针对自成体系的国家权力系统而言，宪法意在保障、规范国家权力的合法化运行，控制国家权力行使的限度。宪法对不同性质权力的职权范围一一明确、加以界分，旨在保障各权力独立、有效地行使，不受其他权力的干涉与侵犯，最终将国家权力系统的运转控制在宪法允许的合理限度和正常状态下；一是针对国家权力通常所指向的对象公民基本权利与自由，宪法运用在其文本中规定国家权力之范围的方法实现了对国家权力与公民基本权利与自由的划分。因此，宪法对关于国家权力职权的规定看似是赋权性质的，实质是限权性的，国家权力的正当行使以不侵犯公民基本权利与自由、为界限。无论从何种层面来理解宪法的基本功能，关注并警惕国家权力的存在与运行始终是宪法司职所在。

国家机关作为国家权力的主要行使者，非经其意志或作为，无法发动行使国家权力。因此，控制国家权力的核心是控制国家机关权力。国家机关行使的任何一项权力只有在宪法规定的权限之内，按照法定的程序运行才是正当的，反之就可能构成违宪。综观各国的宪法实践活动，国家机关在行使国家权力之时造成违宪的情形主要包括：1、超越宪法规定的权力职能范围行使权力，以致侵入其他权力之辖区；2、越权或滥施权力导致对公民权利、自由的直接侵犯；3、违反了宪法中规定的正当程序原则行使权力。

基于社会存在与发展的需要，除却强大的国家权力，还存在一部分其他形式的公共性权力。行使这些公共权力的社会组织有别于普通私人性社会组织，成为特殊群体。它们往往代表国家承担着一定的社会管理、调控职能，其行使公共权力的行为能够对公民个人权益产生重大影响。因此，控制这类社会组织行使权力的行为以保障公民基本权利与自由不被其侵犯，应是宪法控制国家机关行使权力之外的另一直接目标。目前在我国的现实生活中，此类社会组织主要包括这样几种：1、经授权或委托的行政组织；2、进行垄断性经营的国有企业；3、政党；4、武装组织；5、其他行使公共管理职能的社会团体、组织及企事业单位。这些组织行使公共权力的行为具有侵害公民基本权利与自由的可能性与现实性，其作为违宪主体的资格是可以认定的。

国家机关、特定的社会组织具有违宪主体资格，但其主要领导人是否具有违宪主体资格？学界对此有争议。笔者认为，领导人的职务行为可能构成违宪，但应视为机关或组织行为而非个人行为，违宪的主体仍是国家机关或特定组织而非领导者个人。理由如下：1、领导人职务行为的效力实质是公权力发生作用的结果。不籍借公权力，这些行为没有效力来源，也不产生任何效力。2、领导人职务行为对外代表的仍是国家机关或组织行为。一旦该行为被认定为构成违宪，对该行为承担宪法责任、提供救济的仍是国家机关或社会组织而非个人，个人既无能力也无可能承担这一结果。例如在我国，国家主席颁布法律的权力是直接依据宪法的，国家主席如不履行该项权力构成违宪，承担宪法责任的违宪主体是国家主席这一机关单位而非时任国家主席的个人。

二、保障公民基本权利与自由的宪法精神

保障公民基本权利与自由的宪法精神决定了违宪主体是特殊的、有限的，并非所有的法律主体均可以成为违宪主体。

从近代宪法到现代宪法，宪法所承载的精神与价值经过了一个不断演进的过程：从“确认、保障公民的自由”时期到“保障公民的权利与自由”阶段，从“控制权力”的认识到“控制权力以保障公民自由与权利”的理念。今天，世界范围内对这一问题的阐释最有代表性的观点是，规定公民权利的宪法规范是宪法的一种“根本规范”，对基本权利与自由的确认与保障是立宪民主主义政治体系的本质核心[5].宪法规范中的基本权利条款包含有两重意义：1、宣誓并确认公民权利与自由的宪法性。2、保障公民基本权利与自由的实现。这两重含义紧密相连，公民权利与自由只有经宪法的宣誓与确认才能成为基本的权利与自由，并获得为宪法保障与救济的强制力。依据基本权利条款，立法、行政、司法为代表的国家机关负有保障公民基本权利与自由实现的义务。不履行或不正当履行义务，国家机关构成违宪，应承担宪法责任，公民此时则可以依据宪法规范寻求宪法救济来实现其基本权利与自由。

现实中，国家机关违反保障公民基本权利与自由的宪法义务而构成违宪的具体情形主要有两种：1、不作为违宪。即不履行其应履行的保障公民基本权利与自由的义务。这些义务通常被理解为属于国家机关的职权范畴，但其一方面为宪法赋予的职权，更重要一方面则是国家机关规定的职责。2、作为违宪。又包括滥用职权与超越职权行使国家权力两种形式。

由此可见，宪法的真正意旨并不是在公民和国家机关之间分配对等的权利与义务，而是要设置宪法关系中绝对的权利方与绝对的义务方。在公民与国家机关之间，公民有依据宪法、请求救济之利，而无可能亦无能力实施违宪行为、成为违宪主体。否则，有悖于宪法的精神与价值。相对公民，国家机关具有不得侵犯并保障实现公民权利、自由的绝对义务。因此，违宪主体的内涵是以行使国家权力的国家机关为主的特定主体。[2]

但有观点认为，包括我国在内一些国家规定了公民的宪法义务，公民个人违反这些义务规范即可构成违宪，因此应该确认公民个体的违宪主体资格。笔者认为这一观点值得商榷。原因有三：1、恰如上文论述，从宪法基本功能和价值角度来理解，公民不应成为违宪主体；2、如果认定公民可以违宪，宪法文本中缺乏相应的制裁机制追究其违宪责任；[3]3、总结我国宪法文本中有关公民宪法义务的规定，大致可以分为两种类型：一是政治性义务，例如公民有维护祖国统一、国家尊严的义务；一是法律性义务，例如宪法规定公民有计划生育、纳税、服兵役的义务等。政治性义务往往规定的比较抽象，凸现了宪法的政治性特征，发挥了政治宣言的作用，但实践中既无可能也无必要对公民的何种行为、活动属于违反这一义务的范畴进行具体界定和惩处。而法律性宪法义务一般是对公民权利与自由基于公共利益的需要予以合理限制的结果，实践中具有两方面作用：一是提供订立与实施普通法律的母法支持，一是监督立法机关履行其立法义务。依据法律性宪法义务规范，法律可以具体规定公民违反宪法义务的形式、追究与制裁等内容。因此，在宪法义务已通过订立法律转化为法律义务时，所谓“公民违反宪法义务”的行为实质是违法。而尚未转化时，应敦促立法机关进行立法，将宪法问题转化为法律问题实施。

三、宪法责任能力

认定某一行为违宪的根本目的在于为基本权利遭到侵害的当事人提供宪法救济，而追究违宪者的宪法责任是实现宪法救济的基本途径。因此，具备宪法责任能力是享有违宪主体资格的基本条件。对于不具备宪法责任能力者实施的行为，因为无法令其承担宪法责任，所以被侵害的公民权利得不到救济，对其行为违宪与否的审查也就丧失了实质的意义。

同法律责任相比，宪法责任具有特殊性，这源于宪法规范与法律规范是两种不同性质的法规范。两种规范的区别首先表现在调整对象的不同：法律规范调整广泛的社会关系，而宪法规范只调整特定的社会关系，即宪法关系；其次，因为特殊的调整对象，宪法规范中也包含了特殊的制裁方式。法律规范中规定的制裁方式一般表现为追究违法者的行政责任、刑事责任、民事责任。在宪法规范中找不到这些法律责任的形式，各国宪法典中一般明确规定的制裁措施有：撤销、宣布无效、在具体案件中拒绝适用、罢免、弹劾。我国宪法第62、63、67条中对追究宪法责任的制裁方式也有相应规定。[6]

从是否具有承担上述宪法责任的能力角度来分析一个对象能否具有违宪主体资格：

国家机关具有宪法责任能力，如果对其行使公权力行为作违宪的判断，它有能力承担这一宪法后果。而特定的行使公权力的社会组织当中，典型的如政党、授权或委托的行政组织同样具有承担上述形式的宪法责任的能力，对其作出的违宪判断可以产生实际的意义。因此，从宪法责任的能力角度来分析，国家机关、特定社会组织的违宪主体资格也是成立的。

公民个人则不具有这种能力。即使对某一公民行为做“违宪”的判定并令其承担宪法责任，以个人的能力是无法承担这些责任的。如果侵权公民不能承担宪法责任，被侵权方的权利得不到救济，违宪的审查结果就没有实际的意义。

四、宪法的第三者效力理论

第三者效力理论对传统的违宪主体认识提出挑战，主张国家机关以外的公民个人及私人性社会组织的违宪主体资格。我国学界亦不乏支持该理论者。笔者认为，鉴于我国目前尚不具备适用该理论的学术发展背景、社会环境等问题，应慎重对待该理论在我国的实践。

第三者效力理论肇端于二战后基本法颁布之时的德国。当时，随着德国社会结构的变迁，社会上拥有优势地位的个人和团体具有了妨碍他人基本权利实现的可能性。传统的宪法学理论难以完全驾驭和解决这一问题，第三者效力学说应运而生。所谓第三者效力学说，主要是指宪法的明文规定之外，宪法的的基本权利在同为基本权利的“享受者”之间产生拘束力。该理论提出之初仅限于学术研究，1950年联邦劳工法院的一纸判决，将其放归司法实践领域，事实性的认定了宪法对私人之间的法律关系具有直接的约束力，从而确立了私人性个体的违宪主体资格。

第三者效力理论是否具有合理性？宪法规范能否直接适用于私人之间？回答的关键在于理清宪法与私法的关系。首先，两者的直接目标存在明显差异：宪法要控制国家权力以保障公民权利与自由的实现；私法则需维护私人之间的交易自由与意思自治。其次，二者在保护公民权利的根本理念实现统一：保护公民权利，既要防止来自国家权力的侵犯，也需防止平等私人间的侵扰。宪法作为引领一国法制秩序的根本法，集中的体现了保护公民权利的价值理念，这一理念并被其他法律继承，蕴含在包括私法在内的诸法当中。因此，宪法可以同私法发生联系，但应运用价值对接的方式，即阐释私法规范中蕴含的被具体行为破坏的宪法价值来否定具体行为的方式是合理的。而第三者效力理论所主张的将宪法规范直接套入私法关系当中，则既降低了宪法权威，又破坏独立的私法价值，危及稳定、统一的法制秩序的确立。

但该理论亦有存在价值：当穷尽对法律的解释仍不能找到与宪法价值对接的私法规范时，给予保护当事人基本权利之目的，可以有限的适用第三者效力理论，将宪法规范直接运用到私法关系中去。

因此，一般情况，宪法规范不会对私法关系发挥直接作用，私人性个体即公民个人及私人性的社会组织不应成为违宪主体。

五、合宪性审查与合法性审查的关系

按照通常的理解，对违宪主体行使公权力的行为应进行合宪性审查，而不是合法性审查。如果违宪主体的这一行为是依据宪法直接作出的，并没有其他相关法律的规定，这一观点是成立的。但现实的情况是，宪法规范往往经由普通法律的订立和实施得以实现，因此对违宪主体的同一行为一般宪法、法律两种规范均有规定，一旦在这一前提下审查违宪主体的行为，就需要对应进行合宪性或合法性审查加以选择。适用前者意味着这是一个宪法问题，适用后者产生的是法律问题，性质截然不同，对当事人造成的后果、产生的社会影响也大不相同。因此，要充分认识和区别合宪性审查与合法性审查的不同，才能在具体案件中正确选择和适用。

合宪性审查与合法性审查主要区别有三：

1、审查依据不同

进行合宪性审查所依据的主要是宪法规范，在特殊的情形下，宪法的精神、原则及序言的内容也可以作为审查合宪与否的依据。

合法性审查以普通法律为依据。所谓普通法律是指广义的法律范畴，即通常所说的规范性法律文件的总称，包括法律、法规、规章、自治条例四个不同的层次。

2、审查对象不同

与合法性审查依据的广泛性相一致，合法性审查的对象是普遍的。[4]各部门、各层次法律规范中规定的义务主体都可以成为合法性审查的对象。

而同合法性审查相比，合宪性审查的对象具有特定性。这一特征表现在两方面：（1）如前所述，宪法特殊的的价值功能导致只有少数行使公权力的特定主体可能构成违宪、成为是否合宪的审查对象；（2）对具备前一特征的主体行使公权力的行为在排除了合法性审查的可能之后，才会进入实质的合宪审查的阶段。

3、启动的基本条件不同

符合法律规定的具体的审查条件，就可以启动合法性审查，无需其他特别要求。

而合宪性审查以合法性审查为基础的，在穷尽法律救济仍不能充分保障公民基本权利与自由的情况下方可启动合宪性审查。只要能够通过合法性审查来保障公民权利，就无需启动合宪性审查。

可见，合宪性与合法性既有联系又有区别。鉴于二者存在这样的关系，对违宪主体行使公权力行为的审查必须分清层次和步骤：在有法律规定的情况下，首先要通过合法性审查来检验违宪主体行使公权力的行为合法与否，在法律缺位或法律本身的合宪性受到质疑的情况下可对行为或法律的合宪性进行审查。因此，事实上需要启动合宪性审查的具体情形无外乎这样三种：（1）对违宪主体直接依据宪法做出的行使公权力行为的审查；（2）公民基本权利与自由受到公权力侵害并缺乏法律保障；（3）进行合法性审查所依据的法律的合宪性受到质疑。[5]只有进入合宪性审查阶段，才能认定这是个宪法问题，进而做出违宪或合宪的结论。

所以，国家机关是违宪主体，但其行使公权力的行为是否真正构成违宪，视对其进行何种审查而定。只在必须运用合宪性审查才能充分救济公民基本权利与自由的情形下，国家机关才违宪。否则，运用合法性审查方式即可充分救济权利，国家机关的行为构成违法，而不是违宪。

同样的方法也适用于具有违宪主体资格的几类特殊社会组织，判断其行为是否违宪的关键首先在于确定应否对其进行合宪性审查。

关于公民个人能否违宪问题，笔者认为：如前所述，公民个人不应获得一般性的违宪主体资格，因此个人行为几乎没有进入合宪性审查的可能性。从这一角度来看，“公民个人违宪”的说法只是一个假设的问题，不能成立。但不应否认随着我国社会发展及宪政实践的展开，可能会出现强势公民个人具备违宪能力的情形，只是依我国目前的宪政水平来实践这一观点，似乎为时过早。

注释：

[1]在备受各方关注的“山东齐玉苓诉陈晓琪侵权案”中，就此案由最高人民法院所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》以及黄松有法官就这一批复撰写的文章《宪法司法化及其意义—从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》（载于2001年8月13日《人民法院报》）表明了司法界的这一观点。在黄松有文章中，他认为，“本案是因公民受教育权受到侵害而产生的宪法上的纠纷……陈某实际上先后侵害了齐某的姓名权、教育权以及劳动就业权三种不同的权利，最高人民法院从本案的实质出发，认为齐某主要受到侵害的是公民的受教育权……本案当事人的受教育权属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”。

[2]所谓“为主”，是指国家机关之外的一部分特定社会组织亦享有违宪主体资格。本文将在第三部分详论。

[3]第五部分将详细解释这一观点。

[4]所有依据法律进行的审查，尽管具体到各个法律部门，审查对象都有特定性，内容、制裁方式互有不同但审查的性质、效力层次是相同的，审查依然是合法性审查。因此，从这一角度，将所有的依据部门法律进行的审查整合为统一的合法性审查，审查的对象是普遍而非特定的。

[5]依据已分析的合宪性与合法性的关系，所谓“法律的合宪性”，是指已排除了效力低于狭义的法律的其他规范性法律文件的合法性审查的可能，即在合法审查的阶段不能够解决法律规范是否侵害公民宪法权利的问题而必须进行合宪性审查。而对于狭义的法律来说，其效力仅在宪法之下，因此只存在合宪与否的问题，没有合法性的问题。

参考文献

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