宪法性质思考论文

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宪法是什么法？似乎是宪法学的一个类似于ABC的基本问题，也是一个已经澄清了的、不用讨论的问题。不用说对一个学习宪法学多年的人，这样的问题让人嗤之以鼻，就是对于一个宪法初学者，这个问题问起来也似乎有些幼稚。如果不是近年来我国频繁修宪，以及司法实践中出现的宪法在什么范围和领域中适用等问题引起了人们重新思考的话，似乎这个问题就成为多余的了。但是，无论是由修宪的内容，还是宪法适用范围所引起的关于什么是宪法的讨论，从对这个问题进行思考的相关文章和论述看，都有重新认识宪法是什么法的必要。笔者认为，我国传统宪法学理论界定的宪法的属性既没有错误，也没有过时，只是在社会现实发生变化了的今天，有重新认识和梳理这些传统的必要。本文的命题就建立在这一认识基础之上，认为宪法是政治法，是国家法，是根本法，是母法，是公法，且每一个称谓之后都有与之对应的法概念范畴。[①]而宪法由多重“是”组成的概念范畴也在证明这样一种理解，即宪法的成立、存在、运行和发展决定了宪法是一种复杂的社会现象，它既不像政治那么主观，又不像法律那么客观；其与政治的关系和它的政治法律的特性决定了它既有事实的一面，也不乏规范的属性。这使它既不可能沦为决断论的事实学，也不可能变成纯粹法学派的规范学。

此外，选择“宪法是什么法”，而不问“什么是宪法”，是因为界定什么是宪法相对来说不容易。“什么是宪法”是一个定义式的发问方式，许多人都认识到，“不可能给宪法下一个实质性的定义”。[②]而“宪法是什么法”则是在承认宪法是法的前提下，在调整各种社会关系的法律体系内部确立宪法的法规范属性，将宪法与其他普通法律区别开来，这样就可以避免谈论一些法律之外的东西和内容。因为，从实际来看，除少数一些法律如刑法外，很多法律都难以做到自我建构，而是服从于既存的社会关系。宪法更是如此，就像布赖斯在谈及宪法的稳定性时所认为的那样，“宪法的稳定性与其说是取决于其形式，倒不如说是取决于宪法的社会和经济的力量。”[③]同时，这一建立在前人已有基础之上的讨论，使文章不必拘泥和纠缠于宪法是不是法的、宪法有没有规范属性和规范力，能不能进入诉讼中成为裁决法律合宪性等问题，而直接进行更为深入的思考。

一。宪法是政治法

政治法是与市民法相对应的。宪法是政治法，是政治的法律化，也是政治已经被法律规范并将继续得到规范情况。作为政治法的宪法主要着眼于规范政治事务的总体规定，而市民法则主要规范平等主体之间的财产和人身关系。宪法是政治法的属性取决于宪法与政治生活之间的密切关联性及所规范的内容。亨利。范。马尔赛文充分注意到宪法与政治之间的联系，反复并多次谈及宪法与政治之间的联系及宪法的政治法属性。“宪法是有关各种政治事务规定的总体，并用法律的形式表达。”[④]“宪法和政治发展有着密切的联系，并且宪法构成了政治和法律之间的一种联系。”[⑤]而“宪法学既可以划归政治学，又可以划归法律学”。[⑥]宪法学理论“研究可能具有历史的或教条的性质，也可能具有哲学的或政治法律的性质。[⑦]在谈及洛文施泰因（罗文斯坦）关于宪法的三种分类即规范宪法、名义上的宪法的语义学上的宪法时，他进一步指出：”规范性宪法规定调整政治活动的规范，政治活动遵守规范。“[⑧]在论及宪法的组织职能时，他又说：”宪法规定政治发展的方向。宪法明确地表明，什么样的发展方向是被承认合法的，也要表明通过哪些程序才能使这些发展方向得到承认，……特定的发展方向是政治活动和行政活动的指导原则。“[⑨]

作为政治法的宪法既规定了政治机构、行为和活动所应遵循的规则，同时，动态的宪法还是一个不断将政治转化为法律的过程，而宪法本身就是一个政治转化为法律的表现和形式。“宪法实现了把权力变为法律的转化”。[⑩]这种转化涉及到三方面的问题。首先，抽象的权力被赋予固定的形式，权力被转化为法律术语并称之为法律权力或权限。随着权力就要受到转变为法律而来的一切法律上的限制。权限只有依照有关的法律才能行使，权力的行使至少要部分地受到遵守规范、法律规范和法律原则的限制，这既是权力的加强，因为权力不再只是政治权力了，而可以宣称是法律性的合法的权力了，也是对权力的有效限制。其次，指政治信念和意愿转化为具有法律效力的规范和价值观念，它是把一种政治思想固定为法律规则并保证它们在今后得到实行的愿望。再次，一些国家机构一旦转化为宪法中的规定，就得到了独立的地位，部分地失去了其政治性质，从而成为法律上的客观化的存在，成为拥有权限的合法机构。[11]

必须注意的是，宪法的政治性决定了其自主性的有限性，这是由政治的属性所决定的。政治的一部分内容是客观的，这是其可以由宪法加以规范的原因。政治的另一部分内容则是主观的，这是其无法完全由宪法和法律加以规范的原因。亨利。范。马尔赛文也指出：“宪法在政治法律体系中的自主性是极为有限的，这意味着，如果仅根据宪法的约束性法律效力对它作出估价的话，那么，它就被过份地认为是一种具有很强的自主性和独立性的法律现象。”[12]我国学者也认识到这一点。如林来梵博士在谈及须恢复宪法学的“科学性”时，也着重指出了宪法与政治之间的关系，认为不可以回避“宪法与政治的微妙关系”，否则就有可能对宪法学之“科学性”的认识推向另一个极端，其本身就有悖于“宪法学的科学性”的精神。并且，他认为，问题的要害不在于回避宪法规范的“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。[13]

目前，为了使宪法回归其法律属性，“让宪法从政治坐标系回到法律的坐标上来”，[14]有学者提出要强化宪法的规范性和法律属性，这一观点在不否认宪法的政治性的同时，实际上对宪法的政治法属性提出了质疑。[15]依笔者之见，在使宪法回归法律属性的同时，不能邯郸学步，在明确其法律属性的同时又忘掉或者舍弃宪法的政治性。针对我国宪法学理论界的认识现状，当务之急并不是要淡化宪法的政治法属性，反而需要加强宪法的这一特性。如果在确认宪法法律性的同时，又忽视了其政治性，则会在理论和实践中产生许多误解。宪法的政治性是一个客观存在，回避它肯定不是疗治宪法学缺乏科学性的良药，而是在正视这一事实的前提下，如何以宪法或者法律形式来实现政治的正义性或者正当性。在一个实现了政治法律化的国家中，宪法据斥那些不具备政治正义性的行为，合乎正义或者正当的政治才是宪法所允许的。而政治究竟怎样才算是合乎正义的？正义的标准又如何界定？则又是一个特别复杂的问题。某种程度上，宪法解释和宪法解释学可以提供一部分答案。“由于政治冲突纳入了法律的轨道，并由固定的程序加以解决。并且，宪法本身还集中了一部分政治冲突。一些重大的政治问题有时由法院或行政部门根据宪法决定，即问题的争议集中在对宪法的解释上。”[16]正义也就成为个案正义。在走过了仅仅通过假设、不证自明等独断式的方式将正义视为超越时空的普遍永恒存在之后，正义更多的体现在纠纷解决过程中，是个案中具体的人伦物理。因此，不同问题中确定正义的标准也就不相同，宪法解释过程中就解决冲突而发展的各种解释方法也就成为厘定什么是正义的依据和尺度。这样，正义就可能通过各种途径予以确定，它既可以存在于自然权利中，也可以存在于历史和传统中，可以存在于理性和良心中，可以存在于经验和情感中，可以存在于交往和对话之中，还可以存在于利益和结果的权重之中。正义的宝剑最终握于法官之手，体现为司法理性之下法官所作的决定和判明，这也是自古希腊、罗马之后，神法和天国中的超验正义人间之旅的最后所寄。只不过，抽象的不可证明的理性不再成为正义唯一可以驾乘的舟楫，正义可以有多种途径选择达至人间。

重新明确宪法是政治法还在于澄清这样一种认识。宪法规范政治生活，而对属于市民法的主要领域的经济生活则较多的保持沉默。亨利。范。马尔赛文指出：“宪法、国家和政治关系已经变成了特殊的一种三位一体的东西。甚至在人民直接引用宪法规定的时候，问题仍然没有超出国家的政治关系领域。宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则。因此，宪法不能与古兰经或基督教圣经这类文件相比较，宪法是为国家和政治的关系确定方向的”。[17]正是在国家与社会、政治与经济不加区分的情况下，宪法才既规范政治运行，又管理经济生活，这也是为什么1982年宪法的三次修正案多围绕经济内容来进行的原因。计划经济体制下的宪法不可能是政治法，无法超越经济生活只规范政治运行。而如果明确了宪法是政治法，在确立了国家与社会、政治与经济的基本分界线之后，则宪法规范对有关经济条款的规定就可以更超脱一些，可以更加专注于规范政治生活的运行。因此，在将宪法回归法律属性的同时，不是简单地否认其政治性，而恰恰需要确立宪法是政治法、宪法是政治法律化的认识。只有这样，才能在全社会树立依法规范政治生活的现代法治意识，也才能确立宪法是一种只基本保持调节和规范政治领域的生活，而不干涉经济活动的规范的认识。

二。宪法是国家法

宪法是国家法。国家法的称谓在我国有很长时间的历史，建国后我国各大学的法律院系和研究机构几乎都设有“国家法教研室”或者“研究室”，开设的课程也为“国家法”，一直到1978年，全国各大学恢复法律系招生以后，这一传统仍在继续。正式将“国家法”改为“宪法”则是20世纪80年代中期以后的事情。

宪法称为国家法的这一传统是借鉴苏联的结果。考察苏联和东欧社会主义国家，那时的宪法也被称为“国家法”，宪法学被称为“国家法学”。实际上，这一传统还可以追溯得更远，德国等国家一向称宪法为国家法，且这一传统至今并未中断。就是在今天，宪法还是在一些学者那里被称为国家法，这可以从哈贝马斯等人的著作中看得出来。如哈贝马斯认为，宪法是国家法，“所谓国家法的结构，指的是保障自由的公共权力机关与依据私法组织起来的经济社会之间的关系。”[18]国家法在德国有着悠久的传统，20世纪初期德国著名公法学家几乎都有过关于“国家法”方面的著述，如著名的公法学家拉班德著有《国家法》一书，这样的人还可以列上一长串。这一时期，舒尔策撰写了《德国国家法》，迈尔。安许茨撰写了《德国国家法》，黑内尔撰写了《国家法》，冯伦内撰写了《普鲁士王国国家法》，格贝尔撰写了《德国国家法概要》，施密特黑纳撰写了《普通国家法》等。[19]而考察这一时期德国为什么将宪法称为“国家法”，主要有两方面的原因。其一是德国的国家学兴旺发达（国家学主要包括警察学和财政学）；其二是在法国的影响下，德国接受了法国将国家法二分为宪法和行政法的做法。[20]也就是说，此时的德国人在讲到国家法时，是将宪法和行政法包含在内的，而宪法是指除去除了行政法内容的那部分法律。并且，在20世纪初期，德国一些学者试图将行政法从国家法中独立出来，邦行政法只是作为其国家法的补充，而国家法体系在哪儿并不是很明确。[21]

宪法学是在脱离国家学说、政治学说之后而逐渐地发展成为资产阶级法律科学中的一个独立的专门学科的。这一过程在英国和美国发生于18世纪和19世纪初，法国发生在19世纪下半叶。在俄国发生的时间在最晚，大体上是在19世纪末（1886年以后）。在德国、奥匈帝国、俄国获得了“国家法”的名称，在英国、法国、美国、意大利、日本则获得了“宪法”的名称。[22]在旧中国，因受日、英、美等国的影响也称宪法。新中国成立后，特别是在50年代和60年代，这门学科在我国被称为“国家法”，则很显然是受了苏联的影响。

在苏维埃政权建立之后，苏联宪法学者之所以坚持使用“国家法”而不用“宪法”，除了延续历史传统的原因之外，还在于他们认为“宪法”和“国家法”的指称不完全相同，认为盎格鲁-撒客逊和拉丁语系各国之所以使用“宪法”一词，是因为赋予宪法所规范的法律制度及其规范带有矫饰的民主色彩和全民赞许的外观。[23]苏联宪法学家对此不以为然，认为这种观点缺乏充足的立意根据。他们认为，国家法包括的各种法律制度及其规范，不都是由国家的根本法即宪法直接加以确认的，其中的一系列的其他规范是由国家的其他规定性文件确定的。所以，他们认为，惟有“国家法”是能高度概括宪法学研究对象的科学术语。[24]

社会科学的科学性决定了其不像自然科学一样，可以脱离意识形态来研究自然现象，发现和描述规律，社会科学很难做到“价值中立”。因此，苏联宪法学家坚持使用“国家法”，还在于社会主义意识形态与制度赋予了宪法不同于资产阶级国家宪法的含义。在社会主义苏联那里，国家政权的性质发生了变化，而国家法在很大程度上成为巩固国家权力和社会制度的法律文件。由于社会主义中国在国家性质上与苏联相同，这样，作为上层建筑存在形式的国家法的地位也因此被确立了，这也就在客观上决定了国家法和“国家法学”的学科地位及其属性。国家法成为国家政权的“出生证明”，其义在于巩固和保障国家权力的行使。对于国家权力而言，国家法强证明而弱规范；而国家法学的意义在于注释宪法规范与条文，论证“国家”政权的合法性，提供保证国家权力有效行使的理论依据，在很大程度上难以具有规范和评判国家权力行使正当性与否的相对独立的学术地位与学术品格。

重新明确宪法作为国家法的地位，在于确立这样的认识，即宪法是作为规范公共权力运行的法律规范而存在。公共权力也是国家学说中的重要概念，马克思、恩格斯和列宁在其国家学说中重点讨论了公共权力的属性。在一个法治国家中，公共权力的运行需要相关法律的规范，这一法律就是国家法。传统国家法及其学说的研究依然有价值，只不过苏联和建国后我国的国家法和国家法学仅仅注意了巩固和保障国家权力有效行使的一面，忽视了规范和评判国家权力或者公共权力正当性的一面。因此，重新确立宪法作为国家法的属性和地位，就意味着既需要坚持作为保障国家权力行使的宪法含义，也需要明确规范国家权力的宪法的属性与内涵。

三。宪法是根本法

宪法是根本法，与之对应的是普通法律。宪法被称为根本法的渊源很深，从苏联的领导人与学者、孙中山、、斯大林等说到过宪法的根本法特质。[25]并且，西方资产阶级国家也认为宪法是根本法。有学者指出，苏联之所以用根本法的称谓来指称苏联宪法，乃是因为其带有很强的技术性，并且也正是因为这一点，恰恰有可能使之为此而失去了保障其规范性的一种最有效的法律技术手段，从而在“根本法”的属性中只明确了宪法为一般立法机关确立立法指导思想和原则的内涵，而可能忽略宪法实施本身也需要中立机构的保障这一意义。[26]这或许是导致产生理解过程中的疏漏和偏差的原因之一。但依笔者之见，更重要的理解上的歧义恐怕在于将宪法称为根本法，宪法就因此获得了调整所有法律关系属性的认识。这一认识的错误性更为致命。

其实，将宪法视为根本法、并认为宪法为其他法律提供“法律基础”（斯大林语）的更进一步的前提是承认宪法和普通法律之间的区别；宪法作为根本法是在此意义上确立的。对社会主义宪法素有研究的陈宝音教授指出，在国外社会主义13国中，一切法律按其在国家生活中的重要意义可分为依照普通立法程序所制定的法律和依照特别立法程序所制定的宪法性法律。普通法律是指相对于宪法性法律而言的宪法性法律的派生法，宪法性法律则是指作为“法律的法律”的宪法和起宪法作用的法律文件的总称。“其中，宪法是国家的根本法，它通常规定一国社会制度和国家制度的基本原则、国家机关的组织与活动原则、公民的基本权利和义务、选举制度的基本原则、国家的标志和首都所在地等执政阶级及其政党认定的本国最重要制度的统一的书面文件”。[27]正是意识到被称为根本法可能产生认为宪法可以调整一切社会关系的误解，在谈到宪法学的问题时，陈教授接着指出：“宪法学的特点之一是包容性很强……如果这样去理解宪法学的宽容性，那仅能把它当作内容丰富、应有尽有的法律大全了。其实，……宪法规范所调整的社会关系涉及的范围固然较之相近学科宽一些，但它所涉及的面仅仅是社会关系中最为稳固安定、变动极少的那一部分。”[28]因此，宪法是根本法，但其根本性仅在于宪法规范政治的基本结构和公共权力的运行原则，正如英国学者在谈到公法的属性时所指出的那样，“公法涉及到确立国家机构设置和规制政治权力之行使的法律安排，它关系到一些最为基础和最为根本的法律”。[29]正是在此意义上，宪法与普通法律有了区别。

有学者在谈到宪法的属性时指出，“那种将宪法归类于公法或仅仅看作是公法观点是非常不合乎实际的，宪法应当是与私法、公法对称的一个单独类型，即根本法”。“宪法是划分法权的根本法，它不仅要调整权利与权力的关系（”政府和人民关系“的法律表现），还要调整权利的关系（作为个体的”人民“相互之间的关系）和权力与权力的关系（各级各类国家机关之间的关系）”。[30]这一观点认为，宪法是凌驾于公法与私法之上的一个法律，宪法确立的法律面前人人平等原则，就无疑包含着民事主体权利能力平等的内容。至于通常由宪法确认的人身权利、财产权利等，更是典型的民事权利。而如果不将宪法看做是超越于公法与私法之上的根本法，就无法合理解释一些法律现象，也无法充分反映宪法的基本属性。[31]笔者认为，这一认识是极不妥当的。

首先，将宪法作为根本法的根据不是建立在将其与私法、公法对称的基础上的，而是以法律所调整的法律关系属性的根本性为依据的，并且，法学史上也缺乏这样的认识传统。

其次，宪法不在公民之间直接分配权利义务，其政治法的属性决定它只负责调整政治领域中的关系，也即政府与人民之间及政府各机构内部之间的关系。正如前面亨利。范。马尔赛文所指出的那样，“宪法仍然没有超出国家的政治关系领域。宪法对个人之间的关系几乎没有影响，也不包括调整人民彼此之间的行为的原则或规则”。也就是说，宪法是包含了权利与权力、权力与权力之间的关系的，但是，其根本法的属性决定它不调整个人之间的关系也即权利与权利之间的关系。宪法的效力无论扩张到何种程度，也难以包容私人之间的权利关系，这是由宪法关系的属性所决定的，否则就像陈宝音教授所指出的那样，宪法就成为包罗万象的法律大全了。

再次，欲正确合理解释宪法规定的法律面前人人平等，宪法规定的人身权利和财产权利同时也是典型的民事权利这一现象，不是将宪法视为根本法就可以解决的问题，而是应如何看待权利的保障。公民权利是受到双重保障的，即宪法保障和普通法律保障；宪法和普通法律共同承担着保障公民权利的职责。因为公民权利受到来自两个方向侵犯，私人之间的侵权与国家对个人权利的侵犯。前者构成了普通法律所保护内容；后者则成为宪法保护的对象。人身权利和财产权利就是这样一种权利，它既有可能受到平等主体的侵犯，这就构成了人身和财产权利的民事权利属性，受民法保护；也有可能受到来自国家的侵犯，这就构成了人身和财产权利的宪法权利的属性，受宪法保护。所以，人身和财产权利规定在宪法中，并不意味着由宪法直接调整平等主体之间的关系也即权利与权利之间的关系来得到保护，它只意味着这是一种宪法上的权利，是免于国家侵犯的权利。[32]至于民事权利属性的人身与财产权利，宪法委托给立法机关通过制定普通法律的方式予以确认并保护。这实际上包含了宪法与普通立法机关之间关系的认识。在法治国家中，宪法确立了权力分立原则，宪法因此也保障着这一原则在实践中的落实，立法机关制定普通法律保障公民权利就是这一原则的具体体现。也就是说，宪法的超脱性、根本性和保障性决定着它尊重、信任并委托立法机关制定保障公民权利的普通法律，表现为它不代替立法机关直接在公民之间分配权利义务，制定直接在公民之间分配权利义务的法律是立法机关的职责。当然，这一信任是有限度的，如果普通法律违反了宪法的基本原则和条款，在实施违宪审查制度的国家中，就有可能启动一个合宪性审查的程序，审查制定法的合宪性，从而导致这一法律被撤消或者认定无效。所以，宪法的根本性体现在它既通过保障立法机关行使权力，又通过限制其行使权力的范围来确定其根本法的属性，而不是有失身份地直接干预私法关系即权利权利关系。这也是为什么在实行司法审查的国家中，宪法法院或者普通法院的法官在实施违宪审查过程中，非常忌讳被指责为代替立法机关制定法律的原因。同时，宪法规定的公民法律面前人人平等也是这样的内涵，即它只是要求国家在没有合理差别根据的前提下不区别对待每一个体，国家不得制定这样的法律对个体进行区别对待。因此，宪法上的平等原则是对国家提出的要求，只要求国家及其法律在法律上对所有公民一视同仁。

所以，宪法依然是根本法，但其根本法的属性不意味着宪法可以代替立法机关的职责，深入到所有社会关系之中去，那样，不仅作为根本法的宪法丧失其意义，就是普通法律也因此失去了自身的存在价值。因为，宪法确立的权力分工或者分立原则无法在实质意义上有所落实，这也表现为宪法对其自身的违反。并且，如果宪法是调整一切法律关系的法规范，也即如果普通法律没有规定公民权利就去找宪法，那就可以干脆不要普通法律，只需要一部包容一切的宪法用来解决所有的法律问题。问题没有那么简单。

四。宪法是母法

与母法所对应的是子法。母法与子法称谓的渊源不详，将宪法称为母法，普通法律称为子法的内涵与宪法被称为根本法一样，二者均侧重于表示其作为立法基础的那种功能。[33]但是，这并不妨碍正面理解宪法作为母法的称谓，即如果不把作为母法的宪法与子法的关系重点置于“繁殖功能”上，而是放在既保障着普通法律的行使，又制约着那些违反宪法的法律的实施方面，也即“监护功能”上，则宪法的母法称谓依然是有价值的。也正是在此意义上，将宪法称为母法、普通法律称为子法和宪法作为根本法之间的确有共通之处，即不仅这样的称谓本身所蕴涵的负面含义相似，就是其正面含义也相近。因此，将宪法视为母法，普通法律视为子法还有着非常重要的正面内涵，这就是宪法既保障着子法又制约着子法的实施，特别是在后者的意义上，以母子形容宪法和普通法律之间的关系再恰当不过了。

所谓母与子的关系，不外有两种：一是子因母出；一是母命难违。前者就体现为“繁殖功能”，后者则表现为“监护功能”。“母命难违”即监护功能又主要体现在两方面，即母亲既负责保护孩子们的健康成长，当孩子们犯错误时又要尽责罚之职。（这里主要指的是未成年母子之间的关系）。因此，如果将宪法和普通法律看作是母法和子法的关系的理解重心放在孩子们出生之后二者之间的监护关系上，则以母法与子法形象地理解宪法和普通法律之间的关系还是不失其恰当之处的。

关于这一点，在讨论宪法作为根本法和普通法律关系之间关系时已有述及。宪法保障普通法律或者子法的实施，表现为宪法尊重、信任并委托立法机关制定普通法律，这一保障主要是通过明确权力分立原则或者分工原则来进行的。也就是说，宪法通过制止其他机关的越权行为，防止其他机关不当行使本应由立法机关或者法律所行使的职权，来保障立法机关制定法律的职责。这方面，德国和日本在法治原则基础之上发展起来的宪法委托、法律保留等原则，都可以视为宪法保障着立法机关制定法律或者子法实施的具体表现。同时，宪法对立法机关和子法又设置了边界，子法不可以超越这一界限，否则，子法就要因违宪而被撤消或者被宣布为无效。德国等发展起来的比例原则等就是子法不可超越宪法界限的理论表现之一，而违宪审查或者司法审查正是这一关系的实践形态。

因此，我国传统宪法理论将宪法作为母法，普通法律视为子法的理解重点仅置于“繁殖功能”之处，仅仅将宪法视为制定普通法律的基础，将宪法视为一种“授权规范”，所以才出现所谓如果一项权利宪法有规定，普通法律没有规定，就去找宪法那样的认识。这样一种儿子不在就找母亲的理解是极不恰当的。不排除母法与子法之间确有“繁殖”关系，但还需要补充一种二者之间监护关系的认识，并且，应将理解重点放在后一种功能上，即作为母法的宪法既保障着子法的正确实施，又制约着子法的不当或者违宪行使。这样就不仅可以避免上述认识的困扰，反而可以获得母子关系、宪法与普通法律关系的正确认识。宪法之于普通法律的优位性，重要的不是表现在理论方面的认定上，而是当普通法律如有违反宪法时如何予以处置，这样才更能体现宪法的尊严。目前，不独宪法学界对二者关系理解的重心放在“繁殖功能”上，整个法学界也无出其右，概莫能外，并且，这一认识还充分体现在我国立法过程中。我国在制定普通法律之时，几乎任何一部法律都要写明“依据宪法，特制定本法”，这几乎已成为熟见的老套。究其原因，除了将母子关系的重心放在“繁殖功能”上之外，重要的是缺乏制约普通法律或者子法及裁决其违宪的认识。因此，在重新确定宪法和普通法律母法与子法关系认识的前提下，应重点强化二者之间的“监护功能”也即宪法制约着普通法律，普通法律不得违反宪法这样一种认识。当然，除了在理论和观念上强化这一认识外，其最重要的获得途径当是违宪审查或者司法审查的真正实施。

五。宪法是公法

宪法既被称为“母法”，又被称为“公法”，似乎雌雄难辩。这里，母法是与子法相对的，作为公法的宪法是与私法相对的。公法与私法是一种很古老的划分方法。罗马法学家乌尔比安在其〈学说汇篡〉中就已经作出了这种划分；[34]查士丁尼在《法学阶梯》中也对此进行了区分。但这时的公法观念主要着眼于公法保障公共权力的行使与维护国家利益方面，其后发展起来的公法观念在此基础上又确立了抵制公共权力的内涵和属性。

与宪法是国家法、根本法与母法相比，在新中国后法学研究传统中，宪法是公法的观念没有前几种概念那么持久和深入人心。而究其原因，主要可归因于以下几方面：一是建国后我国实行的计划经济缺乏划分公法与私法的社会现实基础。在计划经济下，政治和经济融为一体，不存在国家和社会之间的利益分野，公法关系和私法关系不那么分明，客观上也就不存在调整国家利益和私人利益的公法和私法之分。二是社会主义法律观念不具备划分公法与私法的法律思想基础。社会主义法律观念将宪法视为根本大法，认为宪法是规范和管理一切社会生活的法律准则。三是社会主义法律体系的迟缓建立未能提供确立划分公法与私法的法律规范基础。建国后不久，我国即确立了政策一元治理导向，这一导向充斥着法律虚无主义思想，致使在长达30年的时间里，鲜有相应的部门法制颁，客观上未能建立完善的社会主义法律体系，无法在这些不同的部门法之间进行科学分工，建立公私法分立的法律体系。四是法学研究被冲击，这是客观上导致公法与私法研究不发达的又一个原因。新中国成立后，国民党的“六法全书”全部被废除，建立在部门法基础之上的公法研究传统也随之失去了存在和继续研究的价值。于是，在新的法学价值指引下，法学教学和研究部门另辟隙径，以一种完全不同的法律理念开始了社会主义法学研究。宪法学继受了苏联法学传统，一度被称为“国家法”。而重新确立公私法分立，坚持宪法的公法属性，不仅在于其为一种分析和认识法律体系的方法和工具，更重要的是，在我国，这一坚持还有其独特的社会现实意义，即以宪法作为公法完成其实践使命，使以宪法为核心的公法承担起负责抵制公共权力侵犯个人权利的理论和实践职责。

目前，随着对宪法适用范围而展开的讨论，又出现了一种否认宪法是公法的观点。但是，值得注意的是，这一观点既不是由于世界范围内出现的公法私法化和私法公法化的趋势而出现的，也不是对德日宪法“第三者效力”和美国“stateaction”理论的中国回应，而是囿于难于理解宪法权利为什么既是宪法规定的内容，又是民法所保护的对象而引起的。这一观点认为，如果不将宪法作为凌驾于公法与私法之上的单独一个类别的话，就无法合理解释通常宪法确认的人身权利和财产权利同时还是民事权利。[35]对此问题，在“宪法是根本法”一节的讨论中已有述及。很清楚，症结不在于确认宪法是根本法而否认宪法是公法，而在于须确立公民权利的双重法律保护认识，即宪法保护和普通法律保护就可以释疑，可以获得合理解释，也即解决这一问题的最好答案和去处不在否认宪法是公法同时确认宪法是根本法这里。所以，通过确认宪法是根本法来解释权利的双重保护性质不是否认宪法是公法的最好、最充分的根据，倒是第三者效力和“stateaction”理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战。但是，在德国和日本，第三者效力理论并没有成气候，无论是理论上还是在实践中，坚持宪法作为公法负责抵制公权力对个人的侵害依然是宪法的主旨，而美国的stateaction理论也不就意味着宪法可以直接适用于私人法律关系之中，而是需要在本属于私人法律关系中寻找“政府行为”，从而确定这一私人法律关系带有政府属性或者公共属性，在此前提下，才可以适用宪法。所以，尽管这两种理论构成了对宪法公法属性的最有力的挑战，但这依然不足以推翻宪法是公法的命题设定。同时，从世界范围看，虽然国家社会化和社会国家化同时出现了公法私法化和私法公法化趋势，但是，公法观念不仅没有走向消亡，反而在许多国家有重生的趋势。如英国，加入欧盟及欧洲法的实施对英国传统的公法观念提出了挑战，英国转而开始寻求进行宪法改革，倡导重建英国的公法传统。因此，即使是公法私法化的趋势也不足以动摇宪法是公法的地位，只要公共权力还是一种现实的国家权力，则既保障又限制其行使就可以构成宪法作为公法存在的前提和基础。这一点，正如亨利。范。马尔赛文在“宪法为什么重要”一节中所指出那样，“宪法构成了一个国家公法的核心，即使不是法律规范的顶端”。[36]

同时，另有一种否认宪法是公法的观点与此相类似，认为，“宪法仅仅是公法的时代已经结束了”，“现在宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。这样的解释才符合宪法作为最高法和根本法的地位。如果把宪法归之于公法，只调节公权关系，不涉及私权关系，它就不是真正的最高法了”。[37]与前一种观点相类似，这一观点也是耽于把宪法视为公法无法完全保障公民权利，认为“公民权利很多都是私权领域的事”。[38]只有将宪法在看作公法同时也视为私法的同时，才可以解决公民权利保护问题。这一逻辑包含了两个推理。第一个：宪法是保护权利的-私人之间的侵权触犯了公民权利-普通法律没有规定，所以需要找宪法。第二个：如果宪法是公法，无法解决私人侵权-把宪法视为私法-私人之间的侵权就有法可依了。很显然，这种观点也是把关注重心置于宪法保障公民权利上，并且错误地理解了宪法保护公民权利的属性和内涵，它忽视了近代宪法产生的前提和因此确立的宪法保障权利的使命所在。在任何社会包括中世纪，矫正私人之间侵权的普通法律保护都不是一个多大的问题，私人侵权都可以受到法律的惩处。杀人偿命，欠债还钱是亘古不移的法则。但是，封建社会却无法将国家对个人的侵权行为纳入法治的轨道，正是在此意义上，资产阶级革命及其后产生的宪法确立了国家不得侵犯个人权利的原则，即人权原则。此后，人权保护进入了一个全新的历史时期，不仅来自私人之间的侵权可以由普通法律矫正，宪法也成为自由保障书，保障个人不被国家侵犯。至此，公民权利获得了双重和完整的法律保护。因此，宪法从产生的那天起，就肩负着不同于普通法律的历史使命，负责抵制国家对个人权利的侵犯。这也正是资产阶级革命的价值所在，而保障个人不被国家权力侵犯也因此成为近代宪法和宪政的核心课题。考察历史，争取公民权利宪法保护的过程之所以艰难，就在于它要对抗的是强大的国家及其法律。而如果现在仅为保障公民权利，就模糊了权利的宪法保护和普通法律保护之间的差异，则在很大意义上削弱了抵制国家权力侵犯公民权利的宪法内涵。在我国这样一个尚未完成近代宪政核心课题的国家里，深厚的国家主义土壤，警惕公共权力的现代法治意识的匮乏，都使得这是一个尤为值得深思和警惕的问题。并且，如果宪法可以深入到私人关系中去，则不仅有可能忽视抵制国家侵犯个人权利的宪法要义，还有可能重新破坏尚不牢固的私法自治传统，自由的丧钟可能真得被敲响。进一步讲，正如前面所分析的那样，如果为保障公民权利计，就将宪法视为包罗万象的法律大全，则如何理解三权分立原则，如何看待立法机关的职责呢？这样看问题，看似可以解决公民权利保障，实际上是大大简化了宪法和立法机关、宪法和普通法律的关系，及对宪法原则的认识，而宪法，也只有微言而无奥义了。

至于公法和私法谁优位的问题，[39]笔者认为，在将整个法律体系划分为公法与私法的前提下，不存在这样的设问，这一发问本身是不成立的。公法和私法何者优位问题的前提是承认一国法律体系存在着一个效力等级层次，在此层次中，必有一方居于上位，一方居于下位。这一问题只存在于宪法和普通法律关系中。在这一关系中，客观上，一国法律体系呈现金字塔型结构，宪法位于这一结构的顶端，其他部门法律依据制定主体与效力依次居于其后，形成一个由不同位阶与效力构成的法律等级体系，因此就有了谁优谁劣的问题。而将整个法律体系划分为公法与私法所确立的是一国法律体系的立体构成，它的立足点和所关注的是公民权利的实现和保障问题。在此结构中，包括宪法在内的公法和私法分立于一体两面，不存在何者为上，何者为下，及谁优位的问题。比如，刑法是公法，民法是私法，二者何者为优？除了宪法，就是在司法实践中遇到不同部门法之间的冲突问题，法官也是根据其所规范的内容作具体的选择，决定适用哪一法律，其在整体上并不存在一个谁为优的问题。法律体系的立体结构决定了不同法律之间不存在高下之争和高下之别，它所确立的是法律共同体意识，即多位一体。不同法律分立于自己的位置，服膺于相同的精神理念追求，一损俱损，一荣俱荣，共同承担着保障公民权利实现的使命。其中公法负责抵制公共权力对个人权利的侵犯，私法负责抑制和矫正平等主体之间的相互侵权。试问，在保障公民权利实现的意义上，孰优孰劣？

有学者问，确认宪法是公法，并进而划分公法和私法究竟是出于完善理论体系的需要，还是实践的需要？理论体系的完善和实践发展始终是相辅相成的问题，我国公法观念的贫弱是与实践中公共权力无法得到应有规范相伴而生的一种现象。在此意义上，完善理论和促进实践真得能分得那么清楚吗？如果法治不昌明，公法政治和司法实践不活跃，则公法理论体系如何有立足之地？而如果理论空有一枝独秀而不能在实践中实施，则理论的价值与生命又何在？

参考文献：

[①]舒尔策在撰写的《德国国家法》一书中，将立法、司法和行政总结为“政府法”。参见[德]奥托。迈耶著：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第3页页下注。

[②][荷兰]亨利·范·马尔赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第294页。

[③]转引自《成文宪法的比较研究》，第331页。

[④]《成文宪法的比较研究》，第294页。

[⑤]《成文宪法的比较研究》，第300页。

[⑥]《成文宪法的比较研究》，第299页。

[⑦]《成文宪法的比较研究》，301页。

[⑧]《成文宪法的比较研究》，第334页。

[⑨]《成文宪法的比较研究》，第352页。

[⑩]《成文宪法的比较研究》，第354页。

[11]《成文宪法的比较研究》，第355、356页。

[12]《成文宪法的比较研究》，第359页。

[13]参见林来梵著：《从规范宪法到宪法规范》，法律出版社2001年版，第16页。

[14]蔡定剑著：《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第93、94页。

[15]《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第93、94页。

[16]《成文宪法的比较研究》，第360页。

[17]《成文宪法的比较研究》，第373页。

[18][德]哈贝马斯著：《公共领域的结构转型》，学林出版社1999年版。

[19]参见《德国行政法》第1-10页页下注。

[20]参见《德国行政法》第19页。

[21]《德国行政法》，第20页页下注。

[22]陈宝音著：《国外社会主义宪法论》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1页。

[23]参见《国外社会主义宪法论》，第1页。

[24]参见《国外社会主义宪法论》，第1、2页。

[25]参见《从宪法规范到规范宪法》，第303、304页。

[26]《从宪法规范到规范宪法》，第305、306页。

[27]《国外社会主义宪法论》，第13页。

[28]《国外社会主义宪法论》，第13页。

[29][英]马丁。洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第6页。

[30]童之伟著：《宪法司法适用的几个问题》，载信春鹰编《公法》第三卷，法律出版社2002年版，第334页。

[31]《宪法司法试用的几个问题》，载信春鹰编《公法》第三卷，第333、334页。

[32]参见许崇德、郑贤君著：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，载《法学家》2001年第6期。

[33]《从宪法规范到规范宪法》，第307页。

[34]参见狄骥《宪法学教程》，第36、27、28页。

[35]《宪法司法适用的几个问题》，《公法》第三卷，第333、334页。

[36]《成文宪法的比较研究》，第375页。

[37]《关于什么是宪法》，载《中外法学》2002年第1期，第99页。

[38]《关于什么是宪法》，第98页。

[39]参见《从宪法规范到规范宪法》，第315、316、317页。