完善刑事证人制度论文

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内容提要

刑事证人制度的核心问题是证据问题，证人证言在证据体系中占有重要地位，两大法系在规范证人证言、保证证人证言的来源以及对证人的保护等方面形成了较为发达的证人制度。我国还没有建立起完整的证人制度。在刑事诉讼方面，有关证人制度的规定散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释。法律制度的不完善，导致实践的混乱。证人不作为、不出庭作证、出庭作伪证甚至翻证的现象屡见不鲜，而法律却缺乏相应的调控手段，其负面影响是显而易见的：司法资源浪费、司法公正受到质疑、司法权威受到挑战——正因为如此，理论界和实务界都在竭力探求建立一种完善的证人制度。一种制度的建立不仅仅是“头疼医头，脚疼医脚”，应当从公正的角度，平衡各种关系，合理地安排具体规则。证人制度的核心问题是权利义务问题，由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系，如何安排具体制度以平衡这三种关系，是我国证人制度是否完善的标志。本文才这三对关系出发，对完善我国证人制度作了一些有益的探索。

一、引言

现行刑事诉讼法第四十一条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。”根据这一规定，所有证人都必须在法庭上直接作证，并且经过控辩双方的质证、法庭认证后才能作为定案的依据。它要求所有证人所提供的证言，必须以口头的形式直接在法庭上陈述，而不允许只用证人的证言笔录材料来认定案件事实并作为定案的依据。但是，建议与立法、司法以及证人自身的原因，刑事证人作证的现状可以概括为：证人难找；找到证人不一定作证；愿意作证的不一定如实作证；如实作证的不一定愿意出庭作证；出庭作证的其证言不一定稳定。这种现状已经严重影响了刑事诉讼的顺利进行。其中最为突出的问题是证人不愿意出庭作证。究其原因，主要还是立法的原因。我国刑事证人制度没有形成完整的体系，有关证人制度散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释，其主要问题是：

（一）国家义务和证人义务不平衡

我国现行刑事证人制度的有关规定片面强调证人的作证义务而忽视了证人的权利。刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。这种义务是绝对的，不容置疑的。但是，对于证人因为作证受到的经济损失和人身威胁，刑事诉讼法没有相关规定或只有一些原则性规定，无法解决证人的实际问题。国家应当承担的义务和国家赋予证人的义务失去了平衡。在大陆法系和英美法系国家，都规定了证人有领取报酬的权利，而我国却无相应规定。对于证人的人身安全，刑法和刑事诉讼法的规定也极不到位。刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪，但对于打击报复证人要达到怎样的后果才构成犯罪没有司法解释明确规定。对于在现实生活中，证人遭受打击报复没有达到犯罪程度的情况，刑法无法调整而又没有相应法律予以救济。刑事诉讼法第四十九条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保证证人及其近亲属的安全。”但是，人民法院和人民检察院既无专门保护证人的机关，也没有专门保护证人的人力和物力。刑事诉讼法第四十九条第二款规定：“…尚不够刑事处罚的，依法给与治安处罚”。用《治安管理处罚条例》来制裁对证人及其近亲属的打击报复行为，不足以威慑违法犯罪份子，也不足以激励证人勇敢地站出来作证。实际上，这些和证人有关的法律关系既不是刑法调整的范畴，也不是刑事诉讼法调整的范畴，更不是治安管理处罚法调整的范畴，这些法律关系应当归属于专门的证人制度法。

（二）国家意志和证人意志不平衡

我国刑事证人制度对证人不作证、不如实作证、作伪证的行为无相应强制和制裁措施，国家意志严重缺位。一是对证人不作证，不配合的行为无法律约束。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证”。但这一法律规范是不严谨的，只有行为模式而没有设定法律后果。没有法律后果的义务谈不上义务。在司法实践中，最高人民检察院在1998年5月还出台了一个“九条卡死”的规定，严禁对证人采取任何强制措施。司法机关对证人不作证、不出庭作证的行为无能为力，听之任之。二是对证人不如是作证的法律责任不明确。刑事诉讼法第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”，但具体是什么责任，并不明确。三是对证人作伪证惩处不力。刑法第三百零五条规定了伪证罪，由于没有司法解释配套，司法实践中对证人作伪证的现象不好操作，使那些藐视法律的人继续藐视法律，法律工作作者也只有感叹“人而无信，不知其可”。对于作伪证尚不构成犯罪的，司法实践中怎样处理，法律没有专门规定。在司法实践中，侦查人员发现证人作伪证后往往不做笔录，或做完笔录后不予采信，对证人没有任何制裁。有些法院在庭审过程中发现证人作伪证后根据最高人民法院关于执行《中人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百八十四条规定，对证人作伪证的行为处以罚款或者拘留，但该条是针对诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序而规定的，并不是专门针对证人作伪证的。

（三）国家利益和证人利益不平衡

我国刑事证人制度对历史传统和证人的人权没有相应思考，几乎是空白。如证人有没有在一定条件下的免证权，有没有反对强迫自证其罪的特权，或者在作出不利于自己的证言后可不可以免于追诉等等。我国民事诉讼司法解释对亲属间的证言效力有所规定，但还没有上升为免证权。1998年10月5日，我国签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》，该公约第十四条第三款第七项规定：“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪”。反对强迫自证其罪的特权已经成为一项刑事诉讼的国际标准，它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人，而且也适用于证人。这是衡量一个国家法治程度和文明程度的标志之一。我国应当顺应世界法治文明的潮流，履行国际义务，不仅要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权，也要保护证人的人权。

刑事证人作证现状的负面影响是严重的。一是司法公正受到质疑。证人应当出庭作证和如实作证，接受控辩双方的质证，是证人对国家的义务。然而，大量的证人不出庭作证，控辩双方无法质证，司法公正难于实现。立法者以其粗放、弹性的立法技术，在刑事证人制度方面制定了一些模糊规则，在实践中难以统一认识，难以执行，违背了立法者的初衷目标和价值取向。二是司法权威受到挑战。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证的现象大量存在，既有可能放纵犯罪，也有可能罪及无辜。这种现状在潜移默化地影响其他社会成员，形成了漠视法制、藐视司法的可悲局面。“社会主义法制的内涵不仅要求有法律的相对完备，而且还要要求保持法律的权威性。法制精神的基本内容之一就在于强调法律作为一种非人格化的最高权威”。我国刑事证人制度残缺不全，使法律秩序紊乱了，使执法、守法与违法的边界模糊了。三是浪费了司法资源。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证，不仅增大了证人作证的随意性，而且增大了法官采纳证言的随意性，影响了案件质量，浪费了有限的司法资源。如何改变刑事证人作证不容乐观的现状，消除不良影响，当务之急是制定一部证人制度法，完善刑事证人制度，以期引导、规范证人作证。

二、立法模式

刑事诉讼的核心问题是证据问题，全部诉讼活动都是在围绕收集和运用证据进行的。证人证言在证据体系中占有重要地位。为了实现刑事诉讼的目的，即追诉犯罪和保护人权，世界各国在证人资格、证人保护以及保证证人证言的来源等方面形成了较为发达的证人制度。从立法模式来看，主要有三种形式：一种是在刑事诉讼法典中设立专门章节规定刑事证据以及证人内容，如德国、法国、意大利、日本和俄罗斯等国。第二种是制定单独的证据法典，如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。第三种是制定专门的证人制度，如英国1892年的《证人保护法》，美国1984年的《证人安全改革法》，澳大利亚1993年的《证人保护法》，我国台湾2000年的《证人保护法》等等。我国目前还没有建立起系统的刑事证人制度，要建立一套相对完备的形式证人制度，首先必须考虑采用什么样的立法模式。笔者认为，如果只从刑事证人制度入手，将刑事证人制度应有的内容添加到现行刑事诉讼法中，或者将现行刑事诉讼法中有关证人的内容加以扩展补充，也是不现实和难以做到的。证人制度作为刑事证据制度的重要组成部分，现行刑事诉讼法显然无法满足和容纳刑事证人制度应有的内容。在证据法典中规定有关证人制度的内容有其合理性，但并不能包含有关证人制度的全部内容。因此，笔者建议将现行刑法、刑事诉讼法和相关司法解释中有关证人制度的内容分离出来，结合我国传统，借鉴他人先进经验，制定一部统一的、完整的、独立的刑事证人制度法。

三、完善标准

法律是调整社会关系的。一部法律是否完善，主要看其调整的社会关系是否达到某种平衡。美国学者乔.撒马哈指出：在宪政民主中，平衡是刑事程序法的最基本的特性。这种平衡存在于政府权力与个人隐私、自由、财产权利之间，但刑事程序法还包含其他因素的平衡，主要有：社会与个人之间的平衡，目的与手段之间的平衡，正式规则与自由裁量之间的平衡，保持这些平衡是困难的。证人制度的核心问题是权利义务问题，由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系。这三对关系是否平衡，是判断我国刑事证人制度是否完善的标准。

（一）国家义务和证人义务的平衡

刑事诉讼的目的在于追诉犯罪，保护人权，这是国家的责任。国家在实现这一责任的过程中，调动了公安机关、检察机关、审判机关、司法机关等国家机器，也调动了大量的证人。国家赋予司法机关相应职能，为他们提供了必要的经费和装备，而且这些经费和装备都是由纳税人承担的，但国家在赋予证人作证义务时却没有给与证人相应的补偿和必要的补偿。在刑事诉讼中，证人是国家的证人而不是当事人的证人，证人履行的是对国家的义务而不是对当事人的义务。在法理学上，公民在享有权利时必须履行义务，同样，在履行义务时必须享有权利。或者说没有无权利的义务，也没有无义务的权利。证人作证时在履行特定的义务，不能让其只履行义务而不享受权利。作为一个公民，证人除了履行纳税义务外，还履行了因为其特殊经历而产生的不可替代的作证义务，这对证人来说是额外的义务，这种义务的履行对国家和社会来说具有重要价值，有必要对证人的作证行为给予保护和补偿。“国家有义务提供若怠于或者疏于履行义务就必须承担相应的法律责任”。国家不仅要提供这种特殊保护和补偿，而且要给予证人实在的救济途径。为保证刑事诉讼顺利进行，实现刑事诉讼的目的，国家对证人的义务和证人对国家的义务应该是平衡的、相称的。证人不应因为作证而承担额外负担，如承担因作证产生的费用，承担因作证受到的打击报复，否则，证人就会承担双份义务，一份是证人对国家的义务——在刑事诉讼中作证，一份是国家对证人的义务——对证人给予补偿和保护，这实际上是国家转嫁了自己应尽的义务。当权利义务失去平衡时，任何人都会选择趋利避害，在刑事诉讼中，一些本来可能作证的人正是因为这种双重义务，选择了逃避作证。现行刑事诉讼法强调了证人对国家的义务而忽视了国家对证人的义务，从证人制度上来说，这是一种根本上的缺陷。要完善我国的刑事证人制度，就必须正确设定证人对国家的义务和国家对证人的义务。只有这两个义务平衡了，完善我国证人制度才有基础，否则，永远都只能是跛脚的。

（二）国家利益和证人利益的平衡

刑事诉讼中，国家利益在于维护、恢复被犯罪所侵犯的客体，这种利益不是通过个案来实现的，二是通过对所有犯罪的追诉来实现的。但是，如果每个个案都损害了某些证人的利益的话，那么这种损害的积累同样可以破坏某种需要稳定的社会关系。当这种破坏积累到一定程度，足可以抵消刑事诉讼所带来的利益，或者阻碍刑事诉讼所带来的利益。在刑事诉讼中，证人向国家作证，维护了国家利益，但有时证人利益也有必要维护。在一定条件下，当证人证言与其本人利益、家庭利益和职业利益相冲突时，国家利益可以对证人利益作出一定让步，以维护国家利益和证人利益的平衡，从而保护隐藏在证人利益之后的社会关系。“社会极度重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情况。”实际上，当证人证言与其自身利益、家庭利益或职业利益相冲突时，其内心是矛盾的，很难保证其证言的客观公正性，刑事诉讼的目的自然也无法达到，国家在刑事诉讼中的利益也不能实现。换个角度说，社会是个人的集合，如果个人的利益得不得尊重，那么整个社会就很难说是和谐的社会；家庭是社会的基本细胞，亲情伦理是维系社会稳定的支柱之一，如果法律强迫亲属之间相互揭发、相互指证，那么社会稳定就会动摇；职业是个人生存的基本手段，各行各业都有其特定的游戏规则，以维持本行业健康有序的发展，如果证人证言破坏了这种特点的游戏规则，就会破坏这个行业的内在秩序，最终影响证人的生存。由此可见，国家利益对证人利益让步，虽然可能损害某一具体案件的处理结果，但是维护了个人利益背后的社会关系，这种社会关系的稳定，也是国家所需要的，甚至是最重要的，这实质上是国家在刑事诉讼中的局部和国家在社会中的整体利益的平衡。

（三）国家意志和证人意志的平衡

国家意志和证人意志是否平衡，是判断刑事证人制度是否完善的又一标准。一般来说，国家在保护个人利益和社会利益之间应保持合理的平衡，同理，在刑事诉讼中，国家在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间也应保持合理的平衡。刑事诉讼体现的是国家意志，要求证人作证是国家意志的体现，具有法律强制力，理所当然应得伸张。证人在刑事诉讼中作证，也体现了证人的意志，为保证证人证言客观公正，证人意志亦应得尊重，但这种尊重不是无原则的迁就。现阶段，国家对待证人的态度是矛盾的：如果说重视证人，在立法却没有落实对证人的经济补偿和人身保护；如果说轻视证人，在司法上却强调对证人不能采取任何强制措施。既不给予证人实在的权利，也不给予证人过硬的制裁，这不是平衡，而是失范。在这种情况下，证人不作证、不出庭作证似乎又是国家意志的默许，是国家对证人随意性的纵容。本应得到伸张的国家意志，在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间失去了合理的平衡。为了保证刑事诉讼是顺利进行，实现刑事诉讼利益，国家必须对证人无故不履行作证义务甚至作伪证的行为给予制裁。

四、制度安排

一种制度的建立不仅仅是“头疼医头，脚疼医脚”，应当从公正的角度，平衡各种关系，合理地安排具体规则。我国的刑事证人制度应该包括证人资格、证人义务、证人的免证权和豁免权、证人的保护和补偿、法律责任等几个部分。

（一）证人资格

本文所讨论的证人是指在刑事诉讼各个阶段向司法机关提供证言的人，不仅仅限于向法庭提供证言的人。现行刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。据此，证人只要了解案件情况，那么不论他与当事人有何种关系，从事何种职业，也不论他对案件情况的了解从何而来，都可以作为证人，他向公安机关、检察机关、人民法院提供的证言都有证据效力。刑事诉讼法第四十九条还规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人”。由此可见，一个成年人只要在生理上和精神上没有任何缺陷，且了解案件的真实情况，就有证人资格。从表面上看，本条规定了证人的三个标准：一是知道案件情况；二是能够辨别是非；三是能够正确表达。但该条没有详细地规定证人的资格，其内容并不十分明确，缺乏操作上的统一性。

1、不是所有知道案件情况的人都可以作证

现行刑事诉讼法规定“凡是”知道案件情况的人都可以作证不够科学。在形式诉讼中，被告人、被害人、法定人、辩护人、警察、检察官、法官等等，他们都或多或少知道案件情况，但他们不能对所有案件事实充当证人。一般情况下，对某一案件事实充当了证人的人，对于案件事实就不能再具有其他身份。比如警察，目睹了案件事实，成为案件的证人后就不能进行侦查，反之，对案件进行侦查后就不能作为证人。

2、证人只能就亲身体验作证

现行刑事诉讼法没有明确规定“知道”的途径。证人陈述的情况往往包括证人的亲身体验、间接感知，以及证人的意见，对于哪一种情况才能作为证人证言，法律应该作出明确规定。笔者认为，证人提供的应当是其亲身体验的案件事实，而不是间接感知以及证人的意见。英美法系规定证人只能陈述自己的亲身体验，并且对这种体验能够表达出来让他人理解。

3、证人可以对犯罪事实以及其他情况作证

对于“案件情况”的具体内容，现行刑事诉讼法也没有具体规定。所谓案件情况，不仅仅指犯罪事实，还应该包括犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和有关犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表现事实，以及有关程序性的事实和证据事实。这些事实都是案件情况的范畴，那么，是否知道其中某种情况的人即可作为证人，还是只有知道犯罪事实的人才能作为证人？在司法实践中，对于了解上述情况的人一般都被当做证人，立法应当考虑将实践经验上升为法律。

4、证人只需对待证事实具有辨别能力和表达能力即可

刑事诉讼法第四十八条第二款还规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人”。但是何为不能辨别是非、不能正确表达的人，法律并没有明确规定。笔者认为，应当将待证事实与证人的年龄、智力状况和精神健康状况的具体情形联系起来，只要对案件事实有辨别能力和表达能力即可有资格作证，而不必强调对一切事物都有辨别是非的能力。

经过以上分析可以得出结论：⑴证人是对待证事实有亲身体验的人；⑵证人是对待证事实有辨别能力和表达能力的人；⑶证人是对待证事实不具有其他身份的人。

（二）证人的两大义务

1、如实作证

不论是大陆法系还是英美法系，立法都规定如实作证是证人的基本义务。我国刑事诉讼法第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”。第一百五十六条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”。证人的这种义务是基于证人对案件事实的亲身体验的不可替代性而产生的。案件事实不可能再现，法官只能借助证据，包括证人证言对案件事实做出认定并从法律上做出判断，而知晓案件事实的证人是有限的，如果证人不承担如实作证的义务，那么要查明案件事实是很困难的，很难想象一个案件中没有证人证言是什么样。立法必须明确证人的这种义务并明确不如实作证的具体后果。

2、出庭作证

证人出庭作证的义务是证人如实作证的义务派生出来的，是证人如实作证义务的延伸。不论是大陆法系还是英美法系，都规定了证人的出庭义务。证人的地位不同于其他诉讼参与人，他是以自身感觉器官对案件事实进行感知的案外人，与案件处理结果没有利害关系。和被害人的陈述以及被告人的辩解相比，证人证言要相对客观一些，但也不能完全排除证人的主观偏见和感情色彩，加上侦查人员有意无意地只注重有利于指控犯罪的部分，证言笔录不能完全等同于案件事实。强调证人出庭作证，不仅在于获取证人证言，而且是抗辩式审判模式的需要。证人接受控辩双方的询问和质证，一方面可以更好地查明案件事实，另一方面又能为双方提供平等的对抗机会，从而有利于实现事体公正和程序公正。但不不是所有证人都必须出庭作证，法官可依控辩双方的申请，传召证人出庭作证。在法定条件下，证人也可以不出庭作证：①证人丧失表达能力；②证人死亡；③患有严重疾病不宜出庭作证；④路途遥远，交通不便；⑤因特殊工作不便出庭作证；⑥合议庭认为证人证言对办案不起直接作用；⑦不可抗力和意外事件。

（三）国家的两大义务

综观世界各国的立法，国家对证人的义务主要是经济补偿和人身保护。现行刑事诉讼法对证人的经济补偿和人身保护没有规定确实可行的制度，证人往往因为作证而承担额外的损失和风险。试想，作证不但得不得补偿和保护，反而还要风险自负，损失自补，谁愿意作证？因此，必须建立刑事证人补偿和保护制度。

1、证人补偿

证人在刑事诉讼中作证是履行对国家的义务，按照权利义务相一致的原则，立法应当明确证人有权获得经济补偿，而我国在立法上对此采取回避的态度，不仅刑事诉讼中没有规定证人补偿制度，民事诉讼中、行政诉讼也没有证人补偿制度。证人应侦查机关、检察机关和审判机关的传召，为配合国家司法机关顺利完成刑事诉讼，必然要耗费精力、财力和时间，这些损失不应当由证人自己承担。证人的义务在于为司法机关提供证言，而不是为国家节省必要的开支，何况证人作为一名普通公民，已经在经济上为国家创造了税收等财富，这些财富是让国家用了维持国家机器运转的，包括司法机关的正常运转。证人因为作证而造成的损失可以分为直接损失和间接损失。根据我国国情来看，证人补偿主要应当针对证人因作证而受到的直接经济损失，包括财产损失、费用支出和因为作证而减少的劳动报酬。这种补偿仅限于证人本人，不论证人是否出庭，只要有损失发生，国家就应当给予相应补偿。对于补偿费用支付的主体，可以考虑按诉讼阶段划分。在侦查阶段作证的，由侦查机关支付；在检察机关作证的，由检察机关支付；在审判阶段作证的，由审判机关支付，这样可以各个部门互相推诿，有利于证人及时得到补偿。补偿费用的来源应当纳入财政预算，专款专用，因为不论是由哪个部门支付，最终都是财政支付的。争论由谁代表国家支付是毫无意义的。先不解决给不给的问题，争论由谁来给又有什么意义呢？许多国家和地区都规定证人有获得补偿的权利，我国一些有条件的地方也逐步在解决证人费用补偿的问题。我国应当结合国情，及时将证人补偿制度纳入证人制度之中。

2、证人保护

在刑事诉讼中，只要证人作证，证人就有可能遭受或正在遭受精神恐吓、人身伤害甚至死亡威胁，国外称之为证人恐吓。证人保护主要是因为证人恐吓的存在。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个诉讼就会一钱不值”。对证人实施有效的保护措施，有利于防止证人成为新的被害人，也有利于阻止被害人再一次受害。而我国对证人保护的有关规定散见于刑事实体法和刑事程序法，无论是保护的体系、方法还是保护的范围和力度，都不能适应社会发展的需要，特别是针对那些有组织的犯罪。为保证刑事诉讼的顺利进行，首先应当扩大证人的保护范围，除保护证人本人外，还应包括证人一定范围内的近亲属。我国刑事诉讼没有规定证人近亲属的范围，实践中难于把握。笔者认为，近亲属应该包括证人本人的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶、孙子女及其配偶、证人的配偶、证人配偶的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶以及兄弟姐妹的子女的子女及其配偶。除配偶外，已经确立固定关系的恋人也应当纳入保护范围。我国台湾地区证人保护法规定，证人或者与其有密切关系的人因证人到场作证而致生命、身体、自由或财产有遭受危害之虞，而有受保护之必要者，法院在审理或者检察官在侦查中得依职权或者依证人、被害人或其人、被告人或其辩护人之申请，核发证人保证书。但时间紧迫，来不及核发证人保证书的，要先采取必要的保护措施。这种保护的范围是比较宽泛的，手段也比较灵活。

3、关于保护的机制和方法

⑴成立专门的保护机构，以便统一、高效地对证人给予保护；⑵对重要证人给予实时保护，如广东省检察机关在办理张子强案时，对证人给予24小时保护。⑶对于有面临死亡威胁的证人，不妨借鉴美国等西方国家的做法，对证人及其一定范围内的近亲属迁移户口、置换身份、安排工作；⑷对打击报复证人的行为从重处罚。

（四）证人的两大权利

根据国家利益和证人利益平衡的原则，借鉴国外立法，笔者认为，我国的刑事证人制度应当赋予证人免证权和豁免权。

1、证人的免证权

关于免证权，有学者称之为拒证权，是指证人在法律规定的情况下，免于作证的权利。具体可以考虑的情况是：

⑴对证人本人不利的证言，证人可以免于作证。这种观点来源于美国联邦宪法第五条修正案的规定，任何人在任何刑事案件中都有不得强迫作为反对自己证人的权利。此规定最初只有被告人有权援用，成为被告人享有沉默权的法律依据。后来联邦最高法院将此规定扩大适用到证人，成为证人享有免证权的依据。

⑵对于证人近亲属不利的证言，证人可以享有免证权。立足于我国“亲亲相隐”的历史历史传统和我国“实事求是”的司法原则，我国有必要允许证人在这种情况下享有免证权，但涉及面不宜过宽，对于严重危害国家安全的犯罪、严重危害社会秩序的犯罪和国家工作人员的职务犯罪除外；对于发生在家庭成员之间的案件，知情人员多是家庭成员，证人在此情况下也不能享有免证权。

⑶对于有损职业利益的证言，证人享有免证权，是指医生、律师、宗教人员、会计师、新闻工作人员等，因业务知悉他人秘密的，可以援引免证权，但笔者认为，对于这些职业，法律应有明确规定，不可泛指。对于危害国家安全以及危害社会秩序的犯罪，从事这些职业的人同样不能援引免证权。

对于有的学者主张因公务知晓国家秘密的人可以享有免证权，笔者认为此种规定是多余的。刑事证据的采集主体多是司法机关工作人员，这些人员本身负有保守国家秘密的义务，其取证行为不会导致国家秘密扩散；如果是私人秘密，则完全可以使用第三种情况。

2、证人的豁免权

关于豁免权，是指证人作出不利于自己的证言后，国家依法对证言所涉及的证人的犯罪行为或违法行为免于追究或从轻、减轻处罚的行为。我国刑法有关于自首和立功的规定，但适用对象只限于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不适用于证人。证人可以分为清白证人和污点证人。在刑事诉讼中，清白证人是指没有违法犯罪记录的证人，他们在作证时往往存在这样或那样的顾虑，何况那些参与了违法犯罪活动的证人？为了保持国家在刑事诉讼中局部利益和国家在社会中的整体利益平衡，也为了节约有限的司法资源，集中力量打击共同犯罪中的多数犯罪分子，有必要让一些参与了共同犯罪的知情人充当证人，同时对于这些特殊的知情人给予绝对的或者相对的豁免权。这样规定，有利于查明案件真相，追诉犯罪。实践中，侦查机关广泛使用的线人、耳目、特情、卧底，他们本身都或多或少地参与了违法犯罪活动，特别是在涉黑涉恶的案件中，鼓励一部分证人充当证人，有利于分化瓦解犯罪集团。从法理上来说，规定豁免权，实际上是对证人有作证义务和享有免证权的调和。证人对于不利于自己的证言是否向国家作证，证人可以在豁免权和免证权之间选择，这无疑给了那些污点证人一条合法出路。

（五）国家的两大权力

在刑事诉讼中，国家为保证刑事诉讼的顺利进行，对证人无正当理由不作证，不出庭作证甚至作伪证的行为必须运用国家权力给予相应制约。

1、强制证人作证

对于证人不作证、不出庭作证的行为可以采取强制措施。国外对证人不作证、不出庭作证采取的方法有罚款、罚金、拘留、保释、羁押等，以罚款、罚金最为普通。如德国刑事诉讼法典第五十一条：依法传唤而不到场的证人要承担由于传唤不到造成的费用，对他同时还要科处罚款或者拘留。对于证人也不许强制据传，在再次传唤不到的情况下，可以再一次科处罚款。又如香港《刑事诉讼程序条例》第三十四、三十五、三十六、三十七条规定：法庭可以通过签发证人传票或证人命令来强制证人出庭作证，证人传票或证人命令在诉讼结束前一直有效；当证人传票或者命令送达之后，如果证人没有正当理由而不服从的，则会被视为藐视法庭罪，发出证人传票或者命令的法庭可以适用简易程序来处罚证人，藐视法庭罪最高可以判处两年监禁。香港法院也可以签发逮捕令，把证人拘留或者羁押，以确保证人出庭作证。我国不妨借鉴上述做法，对于那些无正当理由不作证、不出庭作证，态度恶劣，给国家造成人力、物力损失的证人采取强制措施，以保证刑事诉讼是顺利进行，维护法律的严肃性。

2、制裁证人伪证

对于作伪证的行为也要严肃制裁。如果建立了完备的证人补偿和保护制度，那么，对证人作伪证的行为就没有任何理由姑息迁就。立法不仅要明确司法机关可以强制证人作证，而且要明确司法机关应该对证人作伪证的行为及时采取相应的制裁措施。对于已经涉嫌构成伪证罪的，应当坚决立案查处；对于证人作伪证尚不构成犯罪的，不应听之任之，而应规定司法责任，如司法拘留、罚款等。

五、结语

完善刑事证人制度是一项庞大而复杂的系统工程，决不是一蹴而就的事情。我们应该尊重我国的历史传统，借鉴他人的先进经验，结合我国的司法改革的实践，先建立起我国刑事证人制度的基本框架，人后有计划有步骤地逐步完善。

参考文献

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作者单位湖南省澧县人民检察院