民事上诉审理自由处分权探讨论文
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【内容提要】中国封建社会国家控制整个诉讼；国民党的“六法”建立了较为完备的诉讼制度，但却被法西斯专政所践踏。新中国成立后，上诉审理范围被锁定在全面审查的定路上。现阶段，我国的上诉审理正从全面审查向着尊重当事人自由处分权的方向转变。本文认为当事人对有关一审判决所认定的事实及法律适用未主张的部分，上诉法院不应干预；当事人对一审判决遵守法律程序提出异议的，上诉法院不受当事人申请范围的限制。
【正文】
在漫长的社会嬗变的过程中，中国的法律制度以其深厚的传统文化底蕴形成了不同于其他国家和地区独树一帜的风格。然而不无遗憾的是作为规范司法活动的程序法始终是以实体法（主要表现为刑法）“伴生儿”的身份时隐时现，一直没有形成一套完整的体系。加上古代长期行政与司法不分的体制和“国重民轻”的思想观念的影响，使得诉讼活动带有浓重的职权主义色彩，尤其是在上诉案件的审理中，当事人的诉讼权利被肆意扭曲甚至剥夺，以致于使人们在潜意识中至今仍保留着“诉讼活动完全是法院的操作规程，当事人的主体地位以及与之相联系的自由处分权利遭受漠视，涉讼以后，当事人在法官面前很少说我想怎么办，相反，往往是你要我怎么办。极而言之，即使面对司法专横，当事人也具有极大的心理承受力”。（注：江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第40页。）民事上诉制度作为民事诉讼法的主要组织部分担负着对当事人民事权利的救济和保证一审法院的判决早日生效并付诸执行的双重任务。但是就目前的立法例和审判实务而言，上诉法院非法干预当事人自由处分权的现象相当严重，为了遏制这股不良风气的滋生蔓延，实现私法自治，我们不妨先从历史发展的角度对其成因作一粗略的剖析。
一
早在西周时期，诉讼审判制度中便有当事人认为有冤屈不服判决，可以“乞鞫”，要求上级官吏重新审理的制度，（注：在我国历史上，各朝各代法律律例的一个显著特征是“诸法并存，民刑不分，重刑轻民。”民事案件由基层审理并作出裁决，无须逐级审批，甚至不进入司法程序。或由各乡邻、亲族“调处息讼”，这种重调处的传统直至民事审判程序趋于定型的清代仍然未改，表明了中国的民事诉讼制度与程序的发展是很有限的。见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第147页。有鉴于此，我们对古代诉讼法律文化的考察是从刑事诉讼制度为着眼点的。）后来的秦汉时代也沿袭了“乞鞫”制度。秦墓竹简《法律答问》载：“以（已）乞鞫及为人乞鞫者，狱已断乃听，且未断犹听也？狱断乃听之。”到了隋唐时期，上诉制度进一步发展。《唐律疏议》第490条指出：“诸狱结竟，徒以上各呼囚及其家属，具各罪名，仍取囚服辩。或不服者，听其自理，更为审详。违者，笞五十；死罪，杖一百。”（注：钱大群译注：《唐律评注》，江苏古籍出版社1988年版，第394页。）其大意便是：凡案子审断结束，如有不服的，准许囚犯自己申诉，并由上级长官对案件重新全面地复核审理。明清两朝，这些规定更为规范，明代大理寺在复核案件时，主要任务就是“纠偏驳正，平反冤错”，凡刑部所审狱讼，“皆移案牍，引囚徒，诣导详谳”，如因不服或发现引拟不当，徵牿律意等情况，予以驳改或再审。（注：转引自郑秦等主编：《中国法制史教程》，法律出版社1998年版，第241页。）在清代这种形式又叫“翻控”。当事人如果认为该地方官审判不公或曲尚私情，贪赃枉法，可以逐级上诉，直至向皇帝申诉——“直诉”，以求得一个公正合理的判决。在上诉审理过程中，“一旦某个上级官府就事实认定也好，法律适用也好提出某种异议的话，原案的进行就此被阻止住。既有经原审官的再度辨明却完全按照原案，或仅在书面上作若干更正就得以通过的情况，也不乏派遣别的官员对原案进行重新调查的例子，以至原案不能免于撤销的事也有发生”。（注：（日）兹贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第9页。）遇有重大嫌疑的案件均上报皇帝御览，皇帝不必考虑各级裁判，任意进行处分。对原案的量刑可以按照自己的意思加重或减轻，如果觉得案情或背景有何蹊跷，则可以下令重新调查。所以整个中国古代的审判不像西方国家那样意味着“终止互不相容的主张对立的权威性裁定”或“代表法共同体意志的天启神示”，而是一种统治者力图保持人间世界和谐的处置及其程序。（注：见前引兹贺秀三等：《明清明期的民事审判与民间契约》，第121页。）这就是中国人的正义衡平感觉，也叫“情理”。正是这种无论采用何种形式，唯有使错案得以纠正的传统法律文化的沉淀对今天的诉讼制度产生了深远的影响，使现代的法律规定都或多或少地打上了历史的烙印。
1910年12月27日完成的《民事诉讼律草案》借鉴了日本、德国的立法经验，对民事诉讼的有关制度和具体程序给予详细规定，第一次提出了上诉审级制度，并把上诉分为控告、上告和抗告等形式。按照该草案规定，控告是对第一审判决声明不服，控诉衙门由此就事实认定和法则适用调查该判决是否妥当，而上告则仅就法则之适用进行审查，且上告非以第二审判决违背法令为理由者不得为之。很明显，这里的控诉审为事实审、上告审为法律审。（注：《大清法规大全·法律部》，卷十一。）这是我国诉讼制度发展史上的一个重大突破，但不无遗憾的是，该草案未及审议颁布清朝便已覆灭，尽管如此，这种立法思想对以后的民事诉讼法律的制定奠定了基础。
综观中国封建专制统治下的司法制度当可看出，行政与司法合为一体，国家控制整个诉讼且不受任何限制是其突出的特点，（注：白绿铉：《论现代民事诉讼的基本原理》，《中外法学》1999年第1期。）纠问式的诉讼形式反映了封建司法的专横。当事人是被审判被调查的对象，不是独立的诉讼主体，这与“中国传统诉讼文化素以维护礼教、追求‘秩序’、淡漠权利为基本的价值取向”（注：夏锦文：《社会变迁与法律发展》，南京师范大学出版社1997年版，第227页。）不无关系。儒家纲常礼教的家庭本位使古代审判无视个人的权利，其法律精神蕴含着对平民大众的主体权利的否定、压制乃至剥夺社会个人的诉讼权利。这种国家主义思想当是后世职权主义审判方式的历史渊源，与现代审判制度尊重个人权利的价值取向存在天壤之别。
二
民国初年，在对上诉案件处理机构的设置方面，几经变化。先是以邻县知事管理上诉案件，即在离省会较远的城市，且未设专门法院的地方，由高等审判厅指定若干县，由该县兼理司法知事，受理邻县的上诉案件。由于县与县在司法审级上属同一层次，因此从体制上看似有不妥，方始实施不久便大遭非议，于是决定在上诉审理上，对机构的要求提高一个级别，改由道尹兼管审理上诉案件。以后的北洋军阀政府沿用了清末的审级制度，但在法律中又明文规定“不得上告”，体现了其司法审判的专横和武断。国民党统治时期参照西方国家的立法模式，制定了著名的“六法”。其中民事诉讼法采用三审终审制，将上诉分为控诉、上告和控告等程序并确立了“不告不理”、“一事不再理”等符合现代法制精神的诉讼原则。在上诉审理范围的规定上尊重当事人的自由处分权。该法第445条规定：“（第二审）言词辩讼应于上诉声明的范围内为主。”法院审查第一审判决之当否亦应于上诉声明之范围内为之，“第二审法院认上诉为有理由者，应于上诉声明之范围内，为变更原判决之判决。”同时规定上诉第三审为法律审，即“对于第二审判决上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。”所谓违背法令的情形有如：(1)判决法院的组织为不合法者；(2)依法律或裁定应回避的推事参与裁判者；(3)法院于权限之有无辨别不当或者违背专属管辖之规定者；④当事人未参加诉讼也未经合法者；(5)违背言词辩讼公开之规定者；(6)判决不具备理由或理由矛盾者等等。由此不难看出，第三审只受理二审判决违背程序法规定可能导致错误判决而引发的当事人的上诉，不再审理有关的事实问题，即使发现二审对事实的认定确有错误也不得干涉。第三审法院只能于上诉声明的范围内调查上诉是否具备理由，但第三审法院调查二审判决有无违背法令时不受上诉理由的拘束（注：上述有关条文均引自林纪东等：《新编六法（参照结合判解）全书》，（台）五南图书出版社1986年版，第417-422页。）。“六法”建立了比较完备的民事上诉审理制度，但是由于政府实行法西斯专政，种种貌似民主、公正、平等的审判遭到了肆意的践踏和破坏，该法的另一个缺陷是禁止一审中胜诉一方提出上诉请求。
中国共产党人早在土地革命时期便着手制定有关诉讼法规，但鉴于当时残酷的战争环境，民事审判甚少发生，即使发生此类案件，也大都由基层政府调解处理，并不进入司法程序。抗战时期，在陕甘宁边区高等法院检察长、院长、著名法学家李木庵等人负责下，依据《陕甘宁边区施政纲领》和《陕甘宁边区保障人权和财权条例》等规定，于1942年起草了陕甘宁边区的《民事诉讼条例草案》。该《草案》指出，民事诉讼实行三审终审判。当事人上诉应表明对原判决不服之程度，以及如何废弃或变更之声明，新事实及新证据等事项。在上诉审理中，上诉法院可采用开庭审理和书面审理两种方式，审理不受上诉范围的限制，应根据实际情况分别处理。这种职权探知主义的上诉审理方法在当时和以后的一段时期内广为使用。新民主主义革命时期，解放区政府对国民党政府颁布的《六法全书》进行了彻底的批判和否定，指出“反动法院实行机械的审级制，拒绝收受越级控诉或越级上诉的案件，或将这类案件发交诉讼人不能得到公平审判的法院审判，使诉讼人遭受很多痛苦或沉冤莫白。同时为顾全所谓法官的威信和法院的尊严，对于处理不当的案件，也往往不愿复审或提审”。（注：《民事诉讼法参考资料》，法律出版社1981年版，第428页。）正是由于受“有错必纠”理念的影响，当时解放区民事上诉审理全面审查的原则相沿已久。
三
新中国成立后，中央人民政府在对旧的诉讼体制进行剖析的基础上，借鉴苏联经验，制定了新的诉讼制度，实行两审终审制，但不排除特殊情况下的三审制。但苏联及东欧国家民事诉讼中绝对职权主义思想异常严重，在上诉审理中无视当事人的自由处分权。“法院在解决案件争议时不受双方当事人主张的约束。诉讼请求的数额如果不是依据双方当事人以前所成立的协议或者依法律规定的程序决定（票据、合同和税则）的时候，法院可以依照已经查明的情况作出超过原告人请求数额的判决（苏俄民事诉讼法典第179条）”（注：（苏）阿·阿·多勒罗奥里斯基：《苏维埃民事诉讼法》，法律出版社1985年版，第200-201页。）“依上诉程序审理案件，法院不受上诉请求或抗诉理由的限制，必须审理整个案件”。在他们看来，“法院只是国家专政的工具，是为国家利益服务的机构。因此，为了国家利益，法院就必须要拥有与此相适应的职权，充分干预当事人在民事诉讼过程中对自己权利的处分，从而形成了与大陆法系和英美法系的处分原则含义完全不同的处分原则。”（注：张卫平：《绝对职权主义的理性认识》，《现代法学》1996年第4期。）这种全面审查的职权探知主义倾向与我国传统法律文化中向来重视实体主义、淡化司法程序、漠视公司私权的国本位观念不谋而合。1950年12月31日公布的《中华人民共和国诉讼程序试行通则（草案）》第41条规定：“（刑诉中）诉讼人未曾主张的事实和权利，法院亦得斟酌具体情况，予以裁判。”1956年《最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结》中明确指出：“上诉审人民法院应当就上诉或者抗议的请求进行审理，对未经提起上诉或者抗诉的部分以及未提起上诉的与当事人有关的部分，如果发现原判决或者裁定适用政策、法令、法律有错误的时候，也应当全面审理。”次年颁布的《民事案件审判程序（草稿）》第57条将上述思想原文录用，成为一个法条被普遍遵照执行。之后的10年期间，在政治运动的左右下，各种法律遭到严重破坏，不少条文被摘得不论不类，民事程序法也难逃此劫。拨乱反正以后，人们对这时期的法律制度进行了深刻的反思，并于1979年通过了《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，其中第七部分上诉中写道：“承办人员要认真审阅案卷材料，根据案情深入群众核对事实。”沿袭前民事上诉审理中的全面审查原则，强调上诉法院的职权作用，将当事人的自由处分权看作是资本主义国家保护财产私有的庇护伞加以批判，认为社会主义国家的法律理当为公有制服务，国家作为人民利益的代表有权对“私法关系”和民事案件进行干涉。从而奠定了上诉审理职权主义的理论基础。1982年颁布的第一部《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第49条中指出的“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和运用的法律，不受上诉范围的限制”便是这种法律理论的体现。
四
我国民事案件的上诉审制度虽在以后一段时期内几经改革，由于固有的审判观念向来重视个案正义的实现，加之上下级法院适用法律未尽妥当之处甚多，所以上诉法院对于上诉案件的处理仍侧重于具体个案的平反，于法律的程序公正和合理方面顾及不多。于是对上诉案件进行全面审查，力求准确无误便成了审判机关的司法理念和价值追求。对此理论界纷纷进行批评和检讨，提出了不少改革意见，终于1991年对《民事诉讼法（试行）》进行了修改。修改后的民诉法第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查”，从一定程度上限制了上诉审查的范围，使法院的职权地位有所削弱。随后最高人民法院颁布的司法解释（适用民诉法意见）第180条将之阐释为“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查时，如果发现上诉请求以外原判决确有错误的，也应予以纠正。”很明显，修改后的民诉法仍然没有完全摆脱全面审查的阴影，给法院职权主义的强化留下了较大的缺口。近几年，随着民事审判方式改革的深入发展，关于上诉审理范围的议论以及审判实践中因此而引发的问题愈来愈多，为统一认识，1998年6月19日最高人民法院审判委员会通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，其中第35条指出：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”两相对比可知，我国的上诉审理正在逐步摆脱“全面审查原则的禁锢和桎梏，向尊重当事人自由处分权的方向发展。但是，一个不容否认的事实是，现行民事诉讼法与有关司法解释之间不相协调，甚至矛盾之处依然存在，给实务操作带来了极大不便。于是围绕着上述法条，理论界和实务界展开了激烈的讨论。概括起来，主要有以下几种观点：(1)按照民事诉讼法第151条之规定，二审法院只能就当事人上诉请求的内容予以审查、判决，非上诉部分不应干预。这是由民事诉讼不告不理的特点所决定的。（注：景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干问题研究》，载江平：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第61-63页。）(2)民事诉讼法第151条的规定只能是对二审法院审查范围的限制，但这种限制并不具有绝对的含义。上诉法院如果发现一审对非上诉部分的审理存在重大错误，应区别对待，非上诉部分如果属于当事人有权自由处分的事项，二审应不予审理，若非上诉部分的审理违反法律，危害国家、集体及社会利益的，二审应予以纠正。否则，既不能做到对一审错误的及时纠正，也不利于执行“两便原则”。（注：陈桓明：《程序与程序规则》，法律出版社1999年版，第181页以下。）(3)二审法院如果发现一审法院对此上诉部分审理有错误时，应本着“有错必纠”的原则予以纠正，不应受当事人上诉请求范围的限制。
我们认为，第一种观点的不当之处在于将当事人的自由处分权绝对化，违反了民事诉讼中“当事人的自由处分与国家干预相结合的原则”，忽视了二审法院的监督职能。第三种观点与民诉法第151条规定的精神相违背，实际上等于又回到了全面审查的老路上。至于第二种观点则是介于一、三两种观点之间的一种折衷主义思想。从理论上讲似无不妥，也与审判方式改革意见有吻合之处。但问题是改革决定第35条一则未释明，“围绕”上诉范围进行审查（见最高人民法院1998年民事审判方式改革决定）是否为局限于上诉范围；二则，将上诉法院干预的范围限定为“违反法律禁止性规定，侵害社会公共利益或他人利益”似有不妥。众所周知，“私法自治”是民事诉讼特有的属性，无论是大陆法系或是英美法系均认为民事诉讼法系当事人之间的权益之审，与国家利益不发生直接冲突，既然法律并未赋予检察院代表国家依法提起诉讼的权力，作为审判机关的法院也不必对当事人的自由处分权主动出面干预。因此将上诉审理中职权干预的理由归结为避免社会公共利益受损失未免过于牵强附会。
基于民事诉讼自身的特征并结合国外立法经验，我们认为上诉审查范围具体应界定为：当事人对有关一审判决所认定的事实及法律适用未主张的部分，上诉法院不应干预，如果当事人对一审判决遵守法律程序的正误提出异议而上诉的，上诉法院不受当事人申请范围的限制，应对有关程序适用问题进行全面审查，以保证司法的公正性。
