网络赌博法律冲突思考论文
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摘要：网络赌博是一种新型的赌博活动，有三大特点：隐蔽性强，成本低、风险低，超越时空性。网络赌博具有较之传统赌博更严重的社会危害性，对利用网络组织实施赌博活动的犯罪行为，应认定为赌博罪。网络赌博中的“开设赌场”分作为和不作为两种形式，单位网络赌博成立犯罪。网络赌博对我国赌博罪的立法启示：提高法定最高刑期、明确罚金刑、增设“没收财产刑”。此外，可设立滥用计算机罪，完善电子证据立法，加强综合治理等。
赌博，源远流长[①]，可谓家喻户晓、长少皆知。但提起网络赌博，很大一部分人，尤其是非网民，就可能感到有点陌生了。因为在我们中国，它是一个全新的事物。十来年前，网络接入中国，在给人们带来高效、便捷的同时，滋生了网络色情、网络犯罪等新的社会“毒瘤”。在网络色情、网络犯罪尚未被完全治愈之际，网络赌博像一个新的“幽灵”在网民身边逐渐地游走、扩散，以致成为当今最流行的赌博方式，引发了社会的高度关注。
网络赌博，叱咤风云，困扰我国当下法律的正确适用，尤其在刑法方面。职此之故，笔者在全面考察网络赌博违法犯罪现象之上，进行一番刑法学思考，以期为打击网络赌博违法犯罪布下严密法网，使我国乃至世界的互联网得以健康运作。
一、网络赌博——互联网中的“幽灵”
（一）网络赌博的概念、类型及特点
网络赌博是利用现代通信网络技术和金融支付手段进行的新型赌博活动,其主要形式有百家乐、21点、老虎机、押大小、赌球、赌马、轮盘赌、六合彩等，其中以赌球最为盛行。目前境内的网络赌博主要是境外网络赌博的渗透，网络赌博的顶级庄家一般都在境外，境内设立“总”或“大股东”，再由“总”或“大股东”发展地区、二级或会员，依次发展，扩张迅速，构成“金字塔”结构似的网络赌博组织。
网络赌博的类型较多。从网络赌博所及内容来看，大体可分为四种：一是传统赌博，传统赌博的打麻将、百家乐、21点、轮盘赌等，都可以通过网络进行赌博；二是以体育竞技类比赛作为赌注对象；三是以金融证券市场走势作为赌注对象；四是网络游戏，如通过“传奇”、“21点”、“梭哈”等在线游戏进行赌博。从网络赌博面向对象及是否公开可以分为两种：一是面向公众的公开性网络赌博，此类赌博通常依靠国外开设的合法赌博网站对外公开进行；二是面向特定群体的隐蔽性网络赌博，通常由各地赌球人物色发展会员，形成赌博网点，聚众赌博，网络赌球活动多属于此类。从网络赌博的视觉效果看可以分为视频实况直播型和非视频实况直播型。前者是依托现实存在的赌场，远程直播，参赌人员根据视频看到的赌博现场情况，通过电话、传真等方式向赌场下注。而后者是指组织者只设定陪率，不组织实况直播，多适用于体育竞技、金融市场走势类型的网络赌博，这是目前网络赌博的主要表现形式。从网络赌博组织者的角色来看可以分为庄家型和中介型。庄家型是指赌博网站直接参与赌博，坐庄与参赌人员进行对赌，网络赌博大多是此种方式赌博。中介型是指赌博网站不直接参与赌博，而是由参赌人员自行选择赌博对象，自定赌局和赌博条件，网站作为交易平台提供空间及赌具，作为第三方账户接受赌资，确保赢家能够得到赢取的金额，并抽头渔利，收取约定的佣金。
与传统赌博相比，网络赌博具有以下三个突出特点：
1．隐蔽性强
传统物理世界中的赌博需要一定的场所，配备固定的服务人员，容易被发现，因此往往设立于地下。而网络赌博则不同，它的设立无需钢筋水泥，也无需任何装修装饰，而是利用网络三维动画及数字技术在虚拟的网络世界中仿造和搭建各种富丽堂皇的网络赌场，对于不关心网络赌博的人来说这或许是一片被遗忘的禁区，然而对赌民来说却是网络天堂。再加上网络动态技术的发展，更使得网络赌博狡兔三窟，不易被察觉，不容易被相关部门查处。即使在号称“网络王国”的美国，据联邦调查局全国网络犯罪特勤组的估计，网络犯罪大约只有1%被发现，而在发现的数字中也仅有大约4%被送到侦查机关。[1]
2．成本低、风险低
网络赌博的显著特点之一，就是成本低，只要有一台能上网的电脑几乎能解决传统赌博的一切问题。而且，24小时全天运行，通过信用卡来支付，这种零房租、零物流，再加上迅速的现金流，使网络赌博的运营成本变得非常低廉。另一方面，由于网络赌博隐蔽性极强（上面已论及），难以被人们察觉直至被司法机关立案查处，足见网络赌博的安全性。因之，网络赌博的低风险是不言而喻的。
3．超越时空性
网络赌博空间实际上是一个虚拟的赌场，取消了对人们的时间和空间限制，任何人在任何地方[②]任何时间都能使用网络进行赌博。在这个不受地域、场所和时间限制的赌场，人们可以跨地区、跨省、跨国，通过一条网线就可以将不同地区、不同省甚至不同国家的参赌人员聚集到一起进行赌博。
（二）网络赌博的社会危害性[③]认识
网络赌博不仅具有传统赌博的社会危害性：危害社会秩序，破坏安定团结，影响生产工作和生活，还是产生盗窃、抢劫、诈
骗、杀人等违法犯罪的温床[2]；而且具有比传统赌博更严重的社会危害性。[④]所以，比喻网络赌博是当前社会的一大“毒瘤”，不无道理。
1．网络赌博参与范围更广、涉案金额巨大
据有关部门统计，目前，全球赌博网站约有1400多家，年营业额高达600亿美元。[3]就我国而言，在世界上刚刚兴起5年的网络赌博2000年开始向我国境内渗透，异军突起。始于2005年1月的全国打击赌博违法犯罪活动专项行动，有国家公安部挂牌督办的22起重特大赌博案件中，以网络技术为支撑的案件就有13起。截止2005年3月3日，全国公安机关破获的网络赌博案件317起，抓获涉赌人员1137人，总涉案金额超过17亿元人民币。北京市警方2005年1月20日向社会公布：在集中打击赌博违法犯罪活动专项行动中破获的10起赌博案件中，涉及赌球的网络赌博案已占到了一半。[4]同时，我国法院处理的一些有关网络赌博案件也凸显了其上述特点，如：北京网络赌博第一案涉案6亿元；吉林省首例网络赌球案涉案金额100余万元；浙江审判的全国罕见的“1·26”特大网络赌博案涉案人员400多人，赌资10亿多元；海南首例网络赌博案涉及100多万元；等等。
2．国内资金大量外流
目前，境内网络赌博主要是境外网络赌博的渗透。境内网络赌博的顶级庄家一般都在境外，除境内庄家获得小部分利润外，大量的赌资都通过地下钱庄等非法金融机构汇至境外，造成国内资金大量流失。也正如此，网络赌博为洗钱犯罪提供了极大的便利条件。
3．国内足球、篮球等体育职业联赛受到严重冲击
由于网络赌博在境内发展迅速，国内的足球、篮球等体育联赛已成为网络赌博活动赌注的对象。为了获取高额利润，网络赌博集团往往通过贿赂或恐吓等手段，控制球员、教练、裁判和俱乐部，通过打假球来操纵比赛，严重污染了国内体育职业联赛环境，直接影响了我国体育事业的健康发展。
4．严重扰乱了金融秩序
网络赌博除伴有非法借贷、非法金融机构转移资金外，还具有影响股票、期货市场良性发展的危害。从事股票、期货等金融证券市场网络赌博活动的庄家们，为攫取利润，往往人为干预股票、期货等金融证券市场，造成不良走势或波动，引发混乱，严重扰乱了国家正常金融秩序。[5]
以上列举，触目惊心。网络赌博极大地破坏社会治安管理秩序，有损社会主义的良好风尚，也危及互联网产业的发展，与传统赌博相比，其社会危害性有过之而无不及。
二、网络赌博的刑法学思考
通过以上对网络赌博的全面考察，我们明了网络赌博不仅是社会的新型“毒瘤”，而且具有比传统赌博更加严重的社会危害性。因此，在我们这个一贯禁赌的国家[⑤]，对当前网络赌博进行一番刑法学思考，意义重大，而且也非常及时。
（一）网络赌博的定性分析
传统赌博是在物理世界中直接进行的，而网络赌博是传统物理世界在网络中的一个延伸。根据构成赌博的三要素：赌博者、赌博用具和赌彩[6]，毋庸置疑，网络赌博是赌博的一种形式，与传统赌博相比，只有形式上的不同而无实质性的差别。因为：众多参与的网民就是赌博者，网络设备和特定的软件就是赌博工具，各种表征一定交换价值的电子货币、信息货币就是赌彩。因此，对利用网络组织实施赌博活动的犯罪行为，应当认定为赌博罪。从赌博罪的构成要件进行论证：客体是侵害了良好的社会风尚，网络赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会的危害很大；客观方面表现为在网络中聚众赌博、开设网络赌场或者以网络赌博为业三种行为；主体为一般主体，即只要达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人网民都能构成赌博罪；主观方面表现为故意，并以营利为目的，而不是为了消遣、娱乐。
正是基于笔者的设定和避免司法实践中的有罪无法依循的局面，最高人民法院和最高人民检察院于2005年5月11日通过了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），《解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任，接受投注的，属于刑法第303条（赌博罪——引者注）规定的“开设赌场”。对网络赌博犯罪的共同犯罪，《解释》第4条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。此外，《解释》第8条对认定网络赌博犯罪的赌资进行了规定：通过计算机网络实施赌博活动的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。笔者认为，《解释》是与我国刑法理论相吻合的，并为解决实践中的新型犯罪提供了法律依据。
（二）网络赌博司法认定中的几个问题
在司法实践中，认定网络赌博犯罪还存在一些疑难问题：罪与非罪的界限、网络赌博中“开设赌场”之认定、网络赌博共同犯罪中帮助行为性质的认定、单位网络赌博行为能否成立犯罪、网络赌博的法律冲突等，都是亟待解决的。
1．罪与非罪
《解释》第9条规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以
赌博论处。可见，正确区分网络赌博犯罪行为与一般网络赌博违法行为、合法网络游戏行为是至关重要的。对各地长久存在的网络麻将、各类网络棋牌娱乐游戏等，参与者虽然也会下一定的彩头，但是其主观上不具有营利目的，而是娱乐，客观上也不具备网络聚众赌博、开设网络赌场及以网络赌博为业的行为，因此不能以网络犯罪论处，只能进行批评教育，情节严重的，可依《中华人民共和国治安管理处罚法》（2006年3月1日起施行）的相关规定进行处理，此其一。其二，当前有不少公众网站上都有以网络游戏形式存在的赌博行为，大多是用虚拟货币的形式来下赌注，只要这种虚拟货币没有向真币转化，就不是网络赌博违法或犯罪行为。
2．网络赌博中“开设赌场”之认定
传统赌博中“开设赌场”是指以公开或秘密两种形式为参赌的人提供赌博场所，包括主观上主动招引或提供，也包括被动的自愿提供，提供赌场时主观上的主动与被动对构成犯罪没有影响。[7]笔者认为，该学者的议论是中肯的。受其启示，可以刑法中的行为类型对网络赌博中“开设赌场”进行界定。刑法中的行为分为作为与不作为，据此，网络赌博中“开设赌场”有两种客观表现形式。
作为形式的“开设赌场”，具体包括两种：一种是以营利为目的，在境内开设赌博网站，为参与赌博的人提供赌博的网络平台。第二种是担任境内外赌博网站，接受他人投注，从中渔利的。对担任境内赌博网站的，可以从“开设赌场”的共犯角度加以认定。对担任境外赌博网站的，可以从间接实行犯角度加以解释。[8]由于在境外开设赌博网站（中华人民共和国公民除外）的行为，依照我国刑法不构成犯罪（见后文中关于“网络赌博中的法律冲突”），行为人利用了这种不构成犯罪的行为实施犯罪，属于刑法理论上的间接实行犯。
不作为形式的“开设赌场”，是指行为人（网主）以营利为目的，明知赌徒利用其所开合法网站的某一功能进行赌博，在有能力停止提供服务的情况下仍为犯罪行为提供服务的行为，即被动的自愿提供。成立不作为形式的“开设赌场”，应当同时具备以下条件：一是网主在主观上以营利为目的，无论其是直接获取赌徒的会员费，还是因赌徒的点击率增加，从而增加网站广告收入；二是赌徒利用合法网站的某一功能进行网络赌博；三是网主明知赌徒利用其合法网站进行赌博；四是网主在实际能控制网站并有能力停止提供非法服务的情况下[⑥]，对赌徒的网络赌博行为不予制止，甚至在有关机关查处的情况下予以包庇的行为。
3．网络赌博共同犯罪中帮助行为性质认定
根据《解释》第4条之规定，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供计算机网络的，以赌博罪的共犯论处。这是对网络赌博共同犯罪中帮助行为性质的界定。在司法实践中，除给赌徒提供一般条件外，还应注意以下几种情形：一是提供物理性帮助，即仅在硬件设备方面对犯罪行为人提供帮助，如提供计算机终端、赌博网站运行所需场所的行为。当然，提供者需对使用者进行犯罪活动的行为存在明知，否则，违反刑法主客观相统一原则。二是提供网络空间或网络服务。三是对网站中受雇服务人员的帮助行为，根据该人员所起的作用，区别对待。笔者认为，凡是对网络赌博的运转所起作用较大的，或者说是起不可缺少作用的人员，其帮助行为应被认定为共犯行为，如负责维护管理网络平台、招引、接送赌徒、结算赌资等行为的人员。相反，如对网络赌博的运转所起作用相当小，如在网站提供端茶送水、送饭等生活服务的受雇人员，不以帮助犯论处，可视情节轻重予以批评教育或治安处罚，体现刑法的谦抑性。
4．单位网络赌博能否成立犯罪
我国刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法第303条规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。显然，从刑法条文来看，我国赌博罪主体不包括单位。如果将单位视为本罪主体，则有背离罪刑法定原则之嫌疑。果真如此的话，对单位网络赌博犯罪就只能以无罪论处。依此类推，对单位实施的故意杀人、抢劫等行为，也只能以无罪论处。因为从刑法规定来看，故意杀人罪和抢劫罪都没有规定单位主体。这样的话，社会秩序无从保障，人们生活不得安宁，刑法也就不是完全意义上的刑法了。笔者认为，赌博罪的主体不包括单位，是刑法的漏洞。为了实现刑法的正义，必须尽量减少乃至避免漏洞，即减少和避免应当作为犯罪处理却不作犯罪处理的对象。[9]
从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法做出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。[10]因此，我们在判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的事实为小前提，从而得出结论。就判断单位网络赌博的行为是否成立犯罪上，应采取以下判断方法：首先确定赌博罪的构成要件，然后判断网络赌博事实是否符合赌博罪的构成要件，最后得出网络赌博行为是否构成赌博罪的结论。依此方法，必然得出有罪结论，只
是不能追究单位的刑事责任，只能追究自然人即决策者与直接责任人员的刑事责任。
根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》[⑦]，行为人为进行网络赌博违法犯罪活动而设立公司，或者公司设立后以实施网络赌博犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，直接认定为个人犯罪，即构成赌博罪。
5．网络赌博中的法律冲突
在赌博合法化的国家或地区，网络赌博也是合法的。如在加勒比海地区，只要进行注册并加设服务器即可进行网络赌博。相反，在禁赌的国家或地区，正加大力度打击网络赌博违法犯罪活动。如前述我国对网络犯罪的打击活动，美国众议院2003年通过法案对互联网赌博活动加以限制，韩国政府采取的马上关闭韩语赌博网址等。根据网络赌博无国界的特点，我们必然面临这样一个事实：网络赌博的法律冲突问题，也就是同一网络赌博行为在赌博合法国家或地区与禁赌国家或地区之间的法律性质博弈，可以引出以下几个问题（针对构成犯罪的网络赌博行为）。
首先，我国刑法域内效力之实现。我国刑法第6条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。据此，凡在我国境内设立网络赌场、聚众网络赌博或以网络赌博为业的，无论赌徒何许人，均适用我国刑法。刑法第6条第3款规定：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。因此，对网络赌博服务器架设在我国境外，而赌博指令行为发生在我国境内的，应该按照我国法律论处。因为，下注的指令是在国内的电脑上完成的，这一指令就是一个完整的行为，而输赢以及其后的实际交易只是一个结果。
其次，我国刑法域外效力之部分实现。这一部分实现的依据为我国刑法第7条第2款，其规定为：中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。也就是说，前述两类人员在我国境外进行网络赌博犯罪活动的，应依照我国刑法论处。
余下的就是刑法的真空地带，主要包括两方面：一是我国公民（排除上述的国家工作人员和军人）在我国境外进行网络赌博犯罪活动的，可以不予追究。理由为，我国刑法第7条第1款规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。而我国赌博罪的最高处刑为3年有期徒刑。二是外国人在我国领域外进行网络赌博的，不能适用我国刑法。我国刑法第8条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。而我国赌博罪的最高处刑为3年有期徒刑，更何况我国领域外的一些国家和地区不认为网络赌博为违法。
当然，解决上述法律真空办法有很多，如提高赌博罪的最高刑期，加强国际刑事司法合作等。
（三）网络赌博对我国刑事立法的启示
网络赌博，给我国当前刑事法律带来了严峻挑战。以下是网络赌博对我国刑事立法的启示。
1．提高赌博罪的法定最高刑期
刑罚既不能过于严厉，也不能过于宽和。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果……。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”[11]“因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[12]网络赌博犯罪，行为人营利数额动辄上百万、千万，甚至涉赌金额数以亿计，其涉案赌资数额和非法获利数额之巨及其对社会管理秩序的冲击之大，远胜过传统赌博。我国现行刑法对赌博罪最高为3年有期徒刑的法定刑，已不能做到责罪刑相适应，难以对网络赌博犯罪行为发挥有效的威慑和预防效果。因此，只有提高赌博罪的法定最高刑期，才能做到刑罚与犯罪相对称。此外，由于网络赌博具有极强的隐蔽性，调查取证难，导致“犯罪黑数”大。而“一般认为，刑罚的确定性与刑罚的严厉性呈反比关系，也就是‘犯罪黑数’越大，适用刑罚的确定性和几率越低，在这种情况下，就应当适当加大刑罚的严厉性程度，提高法定刑”。[13]
那么，将赌博罪的最高法定刑提高至什么程度？笔者认为，以非法经营罪论处的擅自发行、销售彩票行为[⑧]，与赌博具有同质性。如同有学者所言：“在理论上，一般认为彩票是广义赌博行为的一种。因此，发行、销售非法彩票的行为，同样充足赌博罪的构成要件”。[14]而非法经营罪的最高刑期为15年有期徒刑。因此，可将赌博罪的最高刑期提高至15年有期徒刑，以达至责罪刑相适应原则之要求。
提高赌博罪的法定刑，量刑幅度就会相应扩大。科学、合理配制赌博罪法定刑的刑度，既要体现罪刑均衡，又不致因法定刑的不周密、不严谨而导致法官自由裁量权过大恣意法律[⑨]。赌博罪作为“利欲型”犯罪，赌博所涉资金数额的大小能在很大程度上反映赌博行为的社会危害性，而犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。因此，笔者建议以赌资数额大小为主要标志[⑩]的“情节严重”和“
情节特别严重”作为配制赌博罪法定刑刑度的合理幅度。
通过提高赌博罪的法定刑，前述有关我国刑法真空的地带，就会相应缩小。
2．明确赌博罪中的罚金刑
刑罚法规的明确性，是罪刑法定原则的实质要求。“因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的、主观的基础，伴随着司法上任意的差别对等和应用法令或含混的基本政策的危险”。[15]现行刑法关于赌博罪的规定中，只规定了“并处罚金”，没有规定罚金的数额、罚金的比例和罚金的最低限额。这是典型的无限额罚金制，而“无限额罚金制实际上是绝对不确定法定刑的一种表现形式”，[16]显然是与罪刑法定原则相悖的。因之，明确赌博罪中的罚金刑，刻不容缓。具体路径为：可以（网络）赌博犯罪行为的社会危害性“严重”或“特别严重”设定不同的罚金最低限额与最高限额，也可以依照赌资的一定比例确定罚金的数额。
3．增设“没收财产刑”
之所以做出增设“没收财产刑”的构想，是因为赌博罪是“利欲型”犯罪，犯罪分子以其具备一定经济条件为前提，通过剥夺犯罪分子的财力，达到防止其继续进行赌博犯罪，与此同时，也有利于赌徒们望而生畏，放弃（网络）赌博犯罪。当然，“没收财产刑”只能适用于“情节特别严重”的赌博案件，并与罚金选择适用。
此外，在世界迈向网络社会的时代，各种借助计算机危害人类的行为屡见不鲜，而且会越来越多。而网络赌博行为本质上是一种滥用计算机的行为，使得人们不得不思考在法律中设立滥用计算机罪的问题，实践上西方有些发达国家已经设立了。加上网络赌博的独特性，完善电子证据立法，加强计算机取证工作，也是非常迫切的。
三、余论
网络赌博的确是一个“幽灵”，来势凶猛，仅以刑法对其进行规制，是难以实效的。因为（网络）赌博与道德、社会及经济等问题交织在一起，受不同社会价值观、道德观和经济观的影响，而刑法并非万能之物。因之，在完善刑事立法，依法、及时打击网络赌博犯罪行为的同时，要依靠《中华人民共和国治安管理处罚法》处理一般网络赌博违法行为。此外，加强对网民，特别是青少年的正面宣传教育，规范网络游戏，正确、合法使用网络；通过技术手段屏蔽国外赌博网站的网址，要求服务商取消赌博站点的接入服务；强化网络监督，加强网络警察队伍建设；加强金融监管，切断网络赌博活动的资金流向渠道；加强国际间的司法合作等，也显得尤为重要。网络，天生就是一把双刃剑，我们务必趋利弊害，充分利用其功效，消除网络赌博这种丑恶现象。这正是笔者的旨意所在。
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