民主宪政审查思考法律论文

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[摘要]：为建立民主宪政国家，确保宪法的有效实施，保障公民的宪法性权利、自由实现和国家整合、权利运行符合宪法和人民的利益，必须有完善的违宪审查制度。我国违宪审查制度不健全，缺乏可适用性和有效性已成为学术界、理论界的共识，本文拟对我国违宪审查制度现状、几种先进的违宪审查模式、我国学术界研究现状进行分析和探讨，旨在寻求符合我国国情、切实可行的违宪审查模式。

[关键词]：违宪审查现状模式研究现状

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一、我国违宪审查制度现状

作者认为，违宪审查是指专司违宪审查权的机构对法律、法规、各种行政行为进行合宪性进行审查，并作出是否违宪裁定的一种法律制度。就违宪审查起源问题，学术界存在一些争议，“一般认为，这种制度起源于西方资本主义国家。17世纪，英国枢密院对其殖民地的立法进行监督审查被认为是违宪审查制度的先例。"①

宪法作为国家的根本法，是民主政治的产物，我国宪法从制订至今实施的一段时间内，很大程度上是作为立法的指导法存在的，缺乏实际的可适用性。但其本身作为一个部门法同样具备法的属性和特征，在宪法的实施过程中，必然会存在违宪行为，致使宪法本身预期的社会效果难以充分实现，所以从理论上来说，必须有一种强有力的措施来惩治违宪行为，保障宪法的顺利实施。

我国宪法不具备可诉性，虽然学者对宪法司法化的呼声十分强烈，但是提起宪法诉讼在目前的法制体系下还不太现实，宪法诉讼是一个国家民主宪政制度发展的一个重要标志，在很多国家都设有宪法法院，同时一些没有设立宪法法院的国家也把受理宪法诉讼的权利交给一定的国家机关或特定的机构，比如美国联邦最高法院就行使违宪审查权（司法审查），其受理具体的宪法性诉讼案件。在我国存在很多违宪性行为，比如去年的孙志刚因被收容导致被殴致死行为，违宪的存在导致宪法性权利很大程度上落空，所以宪法必须有违宪审查制度。违宪审查制度是一种有力的宪法监督制度，“其追求的价值目标是通过对违宪行为的审查和处理，以保障公民权利和自由的实现，保证国家权利运行符合宪法和人民的利益，维护宪法确立的国家政治、经济和社会生活等方面的基本制度和基本活动原则得到遵守。"②否则宪法会成为一纸空文，其规定的公民宪法性实体权利也会如海市蜃楼。

从我国宪法和《立法法》的规定来看，在宪法第67条，《立法法》第88条，都相应的规定了不完全意义上的违宪审查制度，但纵观各国违宪审查现状和我国违宪审查的实践，我们可以看出，我国的违宪审查制度十分不健全，存在的问题主要有：

1、对最高权力机关全国人民代表大会及常务委员会立法和各种具体的行政行为未规定相应的违宪审查制度，对违宪审查只规定了全国人大、常委会及国务院、地方各级人大、常委会、各级政府的违宪审查权限，但对全国人大立法违宪审查问题却只字未提；同时也没有规定对各种抽象、具体的行政行为实施审查权，违宪审查权力具有片面性。

2、违宪审查主体模糊不清。“我国的违宪审查权并不专属最高权利机关，国务院、地方权力机关及各级人民政府都享有一定的违宪审查权，从而形成违宪审查‘谁都可以管，但实际上谁都不管’的局面"③可见我国目前违宪审查主体是不明确的，现在建立专门的违宪审查机构已经成为各国的共识。

3、缺乏程序保障，缺乏可操作性。“我国宪法规定的违宪审查权实际上因没有程序约束和保障而缺乏操作性"，④我国宪法没有规定完整的违宪审查操作程序，严格的程序是权利得以实现和维护的保障。正如马克思所说“程序是法律的生命形式，是法律的内在生命的表现"，在无程序约束的前提下，专司违宪审查权的机关会怠于行使职权，难以实现法律的公平与效率价值。宪法的生命在于运用，而我国宪法监督制度的缺漏，使宪法作用的发挥受到了阻碍，对于宪法的权威和尊严造成了极大的影响。

二、几种完善的违宪审查模式

1、司法机关审查模式。这是由司法机关主要是国家最高法院行使违宪审查权力，保障宪法实施的制度。这种制度起源于美国。1803年，美国联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊案件时，首法官马歇尔的判决开创了由联邦最高法院对国会制定的法律是否违宪进行审查的先例，从而确立了由司法机关进行合宪性审查的制度。这种模式的形成与美国的历史和文化传统密切相关。在汉密尔顿等人所著的《联邦党人文集》中，美国的开国者、思想家们明显地表现出对立法机关的不信任，认为作为民意代表机关的议会的不断扩权构成了对自由的最大危险，为此，美国宪法中规定的分权原则突出了立法机关、行政机关和司法机关之间的制约和平衡关系，行政机关可以对立法机关进行制约，司法机关同样可以对立法机关进行制约。因此，把宪法监督权赋予了司法部门，把法院视为宪法限制立法机关越权的保障。⑤

后来，许多资本主义国家尤其是普通法系国家纷纷仿效美国，也都采取由司法机关监督宪法实施的方法，即由最高法院审查国会所通过的法律是否违宪，这种模式体现了国家机关之间的制约关系，是三权分立原则在制度上的具体化。联邦最高法院是通过审理具体诉讼案件来审查所适用的法律、法令是否违宪。联邦最高法院不但有解释和适用宪法的权力，而且有依照它所解释的宪法来审查立法、行政和其他国家机关的行为，以及下级法院的判决是否有效的权力，可以对上述机关的行为作出是否符合宪法的裁决。立法、行政和司法机关是独立行使各自的职权的，议会和行政颁发的法律、法令无需事先咨询司法部门的意见。

“这种模式使公民个人的权利遭受侵害可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的补救，法院通过违宪审查权的行使，有效的制约了立法机关和执行机关，保证了权利的分力与制衡，严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序保障。"⑥但是，司法机关违宪审查模式也具有自身的不足，如这种审查只是对个案进行事后的审查，其不能对立法、各种抽象的行政违宪行为进行事先审查；另外对有关法律违宪性裁决的效力具有不确定性和有限性。“因为司法权属于终极性、被动性权利，且受到立法、行政权利的制约，法院对违宪案件的裁决，如当事人不服，还可以上诉或申诉。因此，司法机关审查很难具有终局性。"⑦

2、专门机构违宪审查模式，即以德国为代表的宪法法院制度和以法国为代表的宪法委员会制度。二战后的德国，建立了独立的宪法法院，宪法法院不同于已有的一般法院，它不审理普通的民事和刑事案件，而是专门处理国家机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉，其主要职能是保障宪法的实施。法国则在其宪法中创立了一个政治性很强的机构??宪法委员会，作为宪法的监督和保障机构。该机构现已更趋向司法化。该模式是欧洲大陆法系国家在尝试议会违宪审查模式无法有效制止违宪、在引进美国模式失败的背景下，基于欧洲各国的政治和文化传统逐步形成和发展起来的。

“宪法委员会既具有宪法法院性的司法机构的性质，又是一个充当总统法律顾问和咨询性的政治机关。"⑧宪法委员会对法律进行事先的违宪审查，对本国的国际协议进行违宪审查，对议会立法纠纷进行裁定、裁决。同时对违宪审查也作了一些限制性规定。首先，全民公决制定的法律无权审查，其次是宪法性法律主要是程序性审查。

3、由立法机关行使违宪审查权。立法机关行使违宪审查权源于英国。英国奉行议会至上的原则。英国议会有着悠久的历史，英国人认为，议会是民选产生的代议机关，议会代表着民意，应享有至高的地位和至上的权力，法律由其制定，也应由其监督实施，议会有解释宪法和监督宪法的权力。社会主义国家的最高权力机关行使违宪审查权和资本主义国家立法机关行使违宪审查权二者在形式上相近，但其源于民主集中制的理论基础，强调民主和集中的有机结合。“由立法机关行使违宪审查权可以保证权力的高度统一，但立法机关制定的法律也是违宪审查的对象，自己审查自己，有违自然公正法则，而且该模式一般缺乏规范、严谨的程序，效果不如其他审查模式。"⑨从目前看，由普通法院和专门机构行使违宪审查权的国家占大多数，而采取立法机关行使违宪审查权的国家也正在逐步进行改革。

三、建立有中国特色的违宪审查模式

1、设立独立的宪法委员会。这是费善诚教授的观点，即在全国人民代表大会下设立独立的宪法委员会（也可称宪法监督委员会），把最高国家权利机关的宪法监督与宪法委员会的专门机构违宪审查制度结合起来，实行以宪法委员会的专门机构审查为主的体制。⑩

作者认为这种违宪审查模式的优点是：设立独立的宪法委员会与我国的国情相适应，不违背人大作为国家最高权利机关的体制，宪法委员会作为一种政治性机构，在组织形式上比较灵活、富有弹性，更易于与我国的政治体制相融合。

这种违宪审查模式的缺点是宪法委员会始终是附属与全国人大的机构，其受全国人大的领导，由其实施违宪审查权，对全国人大的违宪性立法不能很好的监督，受到人大权利的约束，作为审查国家最高法律的违宪审查机构，其必须具有最高的司法权威。通常，最高国家权力机关就是立法机关，它本身既制定法律，又审查法律的合宪性，这就易使人们对这种审查监督机制的可靠性表示怀疑。再者，最高国家权力机关日理万机，对来自全国不同地区、不同部门的具体宪法争议案件无暇顾及，这样，部分违宪审查权常处于“搁置"状态，公民或组织应有的宪法权益得不到及时的维护，宪法赋予的应有的护宪职责不能很好地履行。

2、设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制度。这是包万超教授的观点，即在全国人民代表大会下设立宪法委员会，在最高人民法院下设立违宪审查庭分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查。宪法委员会既区别于法国模式，与我国目前的一些设想也不同，它没有从根本上突破现行的宪政体制，还是遵循在全国人大的领导下的民主集中制，它还通过对全国人大常委会的宪法监督和违宪审查权进行灵活的调整而达到了中国违宪审查机构从组织、职权、到程序的权威化、规范化、民主化和现实化。最高人民法院下设的违宪审查制度，在最高法院各审判庭在审理诉讼案件的过程中认为有关的法律和规章违反宪法的，提交违宪审查庭裁决；违宪审查庭有权宣布违宪的全国人大常委会制定的一般法律以及地方性法规、行政法规和规章无效并且在以后的诉讼审理中不再适用违宪的条款，即在司法实践中形成判例制。认为全国人大指定的法律违宪的，有权通过宪法委员会向其提出修正建议。这种设立违宪审查庭的做法一定程度上是借鉴美国的普通法院违宪审查“先例判决制度"，具有一定的创新性。

3、设立专门的宪法法院。“我国的宪法监督保障体系应是一个全方位的完整的保障实施体系。为此，宪法法院应设在全国人大及其常委会之下，具体实施宪法监督权，原则上接受全国人大及其常委会的领导，另一方面又要具有行使职权的独立性。"同时地方也设立宪法法院。⑾建立宪法法院，可以解决我国现有宪法监督体制存在的弊端，增强直接实现宪法规范的司法适用性。也没有开创过司法惯例，而国家最高权力机关及其常设机关又如前所述无暇顾及。这样，国家机关及其工作人员和其他组织的具体违宪行为常无人问津，公民神圣的宪法权利得不到及时应有的维护。因此，倘若建立了专门的宪法法院，依照宪法及相关的程序法规定由它受权裁处具体的违宪案件，那么，不仅我国目前宪法监督机关的压力得以减轻，具体的违宪案件能及时处理，而且宪法的具体条款能得以实践化、司法化。

作者以为，这种方案在我国面临的问题主要有：首先，它从根本上突破了我国宪政体制，与我国宪法赋予全国人大及其常委会的违宪监督审查权相违背；其次，宪法法院只能审理因违宪侵权行为而引起的宪法诉讼案件，是一种事后的、被动的个案救济途径而对大量有可能违宪的法律、法规缺乏非诉讼的、事先的审查；最后，所有的违宪案件都交给宪法法院来审理，在我国这样一个大国有些不大现实。

综上所述，我国学术界对建立我国的违宪审查制度进行了广泛的探讨，作者认为，我国选用何种违宪审查模式，应结合我国的具体国情，还要充分的考虑现有法律资源的合理配置，不可全盘摈弃我国现有的违宪审查方式而全盘西化，以免造成资源浪费。

参考文献：

①⑦周叶中《宪法》高等教育出版社2000年12月第1版P403-404

②⑩费善诚《试论我国违宪审查制度的模式选择》政法论坛1999年第2期

③王克稳《我国违宪审查制度建立的主要法律障碍》《现代法学》2000年4月第2期

④包万超《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》《理论法学》1998年第4期

⑤胡锦光.宪法监督体制成因研究〔A〕宪政论丛(第2卷).北京:法律出版社，1999

⑥李奇《违宪审查制度比较研究》行政法论坛

⑧许崇德《宪法学（外国部分）》高等教育出版社1996P139

⑨余净植《对违宪审查的思考》《理论学刊》2002年11月

⑾黑长保

何财明（中南财经政法大学）《关于我国建立宪法法院的思考》《常德师范学院学报》2000年9月