法治的内涵思考论文

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法治的定义历来纷繁复杂，迄今也未能有一个明确的为诸方接受的说法，而人们在使用这一词时似乎并不会遇上麻烦。一旦不把它作为一个普通用语而是法学用语时，麻烦似乎也就来了。八十年代初期关于法治人治的讨论是把法治的含义越辩越多了。中国古代法治一词含义是明确而简单的，就是依法治国，法家的说法是“事断于法"。英文中法治用语是Ruleoflaw，所代表的不过是法律规则而已。但值得注意的是Law是一个表示实在法意义的词，即一般所讲的法律，而非Right。而法治不等同于实在法之治，而是法律的规则（Rule）。所用的介词是of，表明了法治就是法律自身的规则。法治是什么？最直觉的感受就是规则的规则，我们可称其为原则，也就是较之实在法更高等级的规则。这种规则以一般抽象的语言表达，它是普遍的，它可以演绎出许多具体的法律制度。对原则的看法，一般认为是比规则更高，乃至于成为规则的标准。作为法律的原则，其作为原则的存在更在乎其中强烈的道德成分。《牛津法律大辞典》在法治条目中描述道：“它（法治）意指所有的权威机构，立法、行政、司法及其它机构都是服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种标准，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。"

揭示了法治的这些内涵之后，实在法本身应是如何在法治中延伸的呢？亚里士多德提出了法治所包括的两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。"毫无疑问，这仍是衡量法治的一个普遍性法则。亚里士多德所指称的是法律而非法律原则，毕竟法治之法还是要有实在法，而非法律原则的直接之治，而实在法必须是良法，此良法有一点可以相信，即首先要符合法律原则。或者可以这样说，法律是法律原则的低一级规则，是由上一级规则所决定的，也就是说实在法是在遵循法律原则的前提下展开的。按照这样的逻辑分析，法律原则作为一项规则是从更高一级的规则而来的。我们可以考查一下法律原则，其中强烈的道德法评判的倾向已向我们揭示了一个法则，即法律原则之上是自然法，自然法所体现的是法的正义、秩序的价值，是基于人类最高理性的伦理道德而存在的。自然法是绝不同于实在法的强制性的法。自然法所体现的是人类的理性，也是人的本性。在自然法状态下，人与人之间是和谐、秩序，正义指引着人类的行动。所以自然法本身就是它的目的，实现了自然法也就实现了理性的正义。但也不必掩饰这自然法实际就是一种理想法，而且绝不可能成为理想的实在法。它永远是伦理的最高法则，因为人类理性之光茫不会没有阴影的遮掩，因为人类对自然法的追求将永无止境。把自然法视作一个在法的领域的最高等级的规则，那么法律原则无疑是遵循着自然法而存在的。因而也就并不奇怪法律原则中强烈的道德倾向。我们可以这样理解法律原则中的道德。理性与正义本质上还是人的内在自觉而存在的，而法总是一种外在模式，越接近于理性、正义的法，也就是道德。自然法借助于法律原则来作为实现其自身的过程（不唯以此来实现），这样法律原则就在对自然法的遵循中获得其合法性。在此相信这样一个设论，即自然法是恒常的，法律原则也是不变的。在不同的国家、制度，我们看到法律原则似乎是不同的。其实所看到的是实在法在贯彻法律原则上的差异。也就是实在法存在的合法性依赖于法律原则。当不存在这种合法性时，实在法又怎能存在呢？理念和事实的差异使我们不得不相信实证分析者的论调。实在法若不合法，必不符自然法。这在理想的实在法中是不可思议的。违背人类理性、正义的情况是否存在呢？在揭示法律的阶级性的同时，我们可以发现支撑实在法现实的合法性存在的国家权力。国家权力在道德上是否定的，因此也就令人怀疑以其为前提的实在法。问题还在于国家权力的干扰是否使实在法从一开始就丧失了合法性。无论阶级社会中统治阶级的权威有多大，为牟取阶级利益的手段有多强，人类理性和正义并不因此而消失，而是在与个人或集团的意志和利益的斗争中显发出他的生命力，而且正是这一部分构成了一个社会至高的道德追求，而作为统治者也不得不维持和平的社会秩序。于是，我们在实在法中仍可发现其合法性的部分。现实中实在法的合法性恰恰是从人类普遍的法律、道德要求抽象出来的。权力是以个人或集团掌握社会控制权为特征，而且控制的目的在于个人或集团的利益。权力的干预就使得在获取利益的过程中丧失分配正义与平均正义的可能。因为正义之于权力已不必要。人的自主性、人的权利在因不平等的地位的存在而丧失了理想法存在的前提，即实在法在保护制定者权利与承受者权利是不平等的，承受者们在享受不到制定者的法律感受时也就成为法律的奴隶。这样讲有些过分，而事实上力图揭示的是实在法合法性上的难堪。这样无疑使法治陷入一个二律背反的境地。这种境地或许可以说是形而上学与实证分析的方法所决定，然而人又何尝不是在理想与现实中挣扎。法治是一个理想，在近代社会之前不可能有实现的前提。这个似乎在于私域自主与公域自主的可能性。不管如何，实在法要获得真正的合法性在真正的民主制度下是能够实现的。民主消除了掌握在个人或集团的权力，人民主权成为民主的核心。这样国家权力不等于集权，也不具它威严可怕的一面，而是由所有人共同行使，不存在了道德上的否定。哈贝马斯假设民主与法治的相互独立，因此公域自主和私域自主可以并存且不相互贬损，这样人民主权和人权相互有了依存的地方，最终论证法治是在公域自主与私域自主前提下而成立的。但事实上，所谓“民主"，即真正的民主从来没有在一个国家建立，但也不可否认人类朝着这个目标迈进。只要存在着公法领域，它必然干扰私法领域。公法领域中的不平等，只有在私法领域获得事实上的不平等才具有意义。公域不自主必然导致的是私域不自主，私域自主其实就标志着公域自主。民主的直接含义就是“人民当家作主"，人民主权的“权"来自于人权，这是一个前提，而且并列平行。国家主权和人权（个人权利）的冲突使二者得以形成两个法域的斗争。民主的实现形式存在洛克所谓的多数专制时，也就是人民本身划分为两个部分，那么此时仍然是国家权力，而非人民主权。正是这样一个客观存在的事实，号称民主制的国家距离民主相差太远，公域中的国家权力也就愈多地干扰了私法领域的平等。

我们所探讨的法治与民主都是资产阶级革命以来近现代意义的概念，对于封建社会、奴隶社会中的种种不合理现象，我们并不存在探讨法治与它们的关系，我们相信那是正常的社会和不正常的法制，决无我们今天所言的平等、自由。所以在开始腐败概念的探讨时，我们并不涉及人类社会漫长的“黑暗期"，而且我们今天所讲的腐败又是专指政治生活中公务行为的腐败，虽然道德上的腐败与它存在着密切的关系，但若不存在公务行为，那么再糟糕的道德腐败也不会导致腐败。

腐败简单地讲是不正当的运用国家公共权威以获得个人的利益。凡腐败者必是执行国家权力的人，作为国家权力的载体，他们指挥着国家权力的运行方向，并依此权利获得自己的利益。既然，掌握权力的人是以自己的利益为目的的，那么实现利益分配中的优势地位就是要在公域和私域中确立其合法性。这就是我们前面所描述的现实中实在法的合法性的来源。实在法本身既已采取了违背法律原则、自然法的方法获致了现实中的合法性（效力），只要维系国家权力的人或集团的存在，这种合法性就不会消失。所以当革命或政体的变革时，首先从宪法开始，大量的法律都被宣告无效。一批新的实在法以其合法的姿态走上了历史舞台。这其中无非说明了国家权力持有人的变化而导致的利益再分配。实在法在公域中的法律上的不平等显而易见，而在私域中形式上又是平等的。所以利益的获取途径不仅是依靠公域中的不平等，而且通过公域对私域的影响，（由于国家权力为后盾，这种强制干涉是非常容易的。）在私法领域造成事实上的不平等，而取得优势地位以期获得自己的利益。腐败所体现的正是这样一个实质，即掌握和执行国家权力的个人或集团通过确认违背法律原则的实在法的现实合法性取得了利益分配上的绝对优势。这样，当法治原则在这个近现代民主国家中大张旗鼓的时候，不得不面对它的难堪。这个法都是良法吗？不尽然是良法，那么还是法治吗？虽然每个现代国家都在讲法治，但又没有一个国家敢说它们的实在法都是良法。

腐败更可怕的还在乎对民主的破坏。对权力的滥用，一方面丧失了人民主权的至高原则，另一方面又体现了宪政中虚弱的监督。这个结果还揭示了一个前提：大多数人还并不能参与国家管理，掌握国家权力。那就是存在着腐败时与民主还相差甚远。越不民主，实在法就越不合法，法治就越不可能。如此贬低法治，似乎它在腐败面前无能为力。实际上腐败也有合乎与违背实在法两种类型，违背实在法的腐败当然可以也应该受到实在法的制裁。但这一重制裁却受到一个因素的影响，那就是权力干涉实在法的影响。既然实在法在现实中的合法性所依据的是国家权力，那么以国家权力为手段的腐败是否会影响到实在法的效力呢？如今许多发展中国家的事实证明了这一点。实在法即使规定了是应当惩治的腐败行为，然而执法者却无例外地要受到国家权力的制约，在某种情况下当执法者也是腐败者时，那么对于腐败，实在法、程序法都失去了它的意义，也就是有法也治不起来，即动态的实在法不合法。但实在法在打击腐败中仍然所起的作用，就在于实在法中确实也存在着一部分良法，而更重要的是产生这些良法的力量。（这里并不否认国家权力掌握者也具有理性。）这种力量使实在法获得了对付腐败，也就是对付权力的合法性，并迫使国家权利让渡承认其合法性的效力。这种道德力量的产生也就因为腐败是违背了人民一致公认的道德水准并且侵犯到人民在公法和私法领域的权利。这里我们倒可以相信，公域自主和私域自主的实现在未有真正民主之时也是可能的。那就是在社会的意识形态的对抗中，不必以革命的形式出现时，而是以保证实在法实施的手段而获得自主，当然这只是一种有限的自主。这种情形当然可以很大程度遏制腐败，但要根除腐败却有些过了头，毕竟腐败产生的权力还是存在的。统治者倒是更担心另一种事态，腐败而导致的革命。这恰好论证了统治阶级的一些人也会受到法律惩处。但这已与法治无关了。

我宁可相信法治是一个过程，当然是建立在不怀疑法治作为有效的社会控制手段的前提上，本来这一点也是值得怀疑的，既然一切抽象法都将在更高层次的道德上获得它的方式，那么为什么唯法治是尊呢？这个疑问又在考虑到腐败时产生，既然道德上的腐败能成为腐败产生的条件，那么法治中即使包括着道德原则，既不能包揽道德又如何确认道德原则的程度？也许法治与德治才是更值得思考的。