无限防卫概念探讨论文

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摘要：我国在1997年修订的现行刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法之先河。对于我国现行刑法关于无限防卫立法的做法，人们褒贬不一。以“构成要件”为切入点，采用历史与现实相结合、分析与综合相结合的方法对无限防卫加以浅析。

关键词：无限防卫；防卫意图；防卫不适时

1无限防卫的概念

一般而言，无限防卫有绝对意义上的无限防卫与相对意义上的无限防卫两种。所谓绝对意义上的无限防卫即绝对无限防卫,它是指无任何条件限制的正当防卫，具体表现为：于广度上，该种防卫可以适用于任何性质的不法侵害，即防卫范围的无限制；在深度上，该种防卫没有限度的限制，它允许防卫人在防卫过程中可采取任何方法和手段来对付不法侵害者，对其造成的任何结果不负任何刑事责任，即不为过当。而相对意义的无限防卫则是指一定条件限制而没有限度约束的正当防卫。它允许防卫人在遇到不法侵害的紧急情况下可以采取任何手段对付不法侵害而不负刑事责任。鉴此，剖析我国新刑法关于无限防卫的规定，仅仅是在防卫限度方面不受限制而已，并非是不受任何条件的限制。即无限防卫权的行使，除了防卫限度无限制外，必须遵循防卫的起因、时机、对象、主观等要件。因此，我国新刑法所规定的无限防卫，是一种相对的无限防卫。本文也基于此来阐发和论述无限防卫的。

2无限防卫的构成要件

2.1主观要件

无限防卫的主观要件，即无限防卫之防卫意图，是指无限防卫之防卫人认识到人身安全正在遭受严重的暴力犯罪的侵害，并希望以防卫手段制止不法暴力侵害、保护人身安全的心理状态。无限防卫之防卫意图对于认定某行为是否为无限防卫具有重要的意义。无限防卫之防卫意图包含防卫认识与防卫目的来两方面的因素。

（1）防卫认识。防卫认识，是指防卫人在面临正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，对暴力犯罪的基本事实因素的认识。在现实生活中，面对突如其来的非法暴力侵害，受愤怒或紧张的情绪影响，防卫人认识外界的视野会大大缩小，理解事物本质的能力会大大削弱；另外，在紧急的情况下，防卫人也没有时间进行充分的认识和认真的判断。所以要求于防卫人过多或过细，既不妥当，也不现实。但是，认识能力的削弱，并不等于认识能力的全无。事实上，防卫人对不法侵害的基本事实因素还是能够认识的。

（2）防卫目的。防卫目的是指防卫人在防卫认识的基础上而决意采取防卫手段，制止严重的非法暴力侵害，以保护人身安全免受不法暴力侵害的心理愿望。从其始合法权益得到满足的时空距离而言，防卫目的可分为以下两个层次：①直接目的。它是指防卫人针对非法暴力侵害所实施的防卫行为是为了制止正在进行的非法暴力侵害，以使该暴力侵害被迫停止或归于失败。此乃防卫人实施防卫行为所希望达到的直接目的，抑或是防卫的初级目的。②根本目的。即通过制止不法暴力侵害，保护人身权的安全。它是防卫人实施防卫所希望达到的根本目的和最终愿望。

2.2客观要件

（1）无限防卫的起因要件。暴力犯罪是无限防卫的起因要件，没有暴力犯罪也就无从言及无限防卫。然而，暴力犯罪的外延是很宽广的。事实上，并非对一切暴力犯罪都可以实施无限防卫。它有质和量两方面的要求。

起因要件质的规定性——危及人身安全的暴力犯罪。从侵害行为的性质而言，无限防卫必须是针对犯罪行为，而不能针对一般的不法侵害行为。此为无限防卫区别普通防卫的特征之一。从犯罪的手段而言，无限防卫必须是针对暴力犯罪行为，而不能针对非暴力犯罪行为。所谓“暴力犯罪”，是指非法使用暴力，侵犯合法权益的极端的攻击性行为。从暴力犯罪所侵害的权益性质而言，无限防卫权必须在发生了危及人身安全的暴力犯罪侵害的时候才能实施，对于仅仅危及国家利益、公共利益或者财产权利的暴力犯罪侵害，只要这种侵害没有危及到人身安全，则不允许进行无限防卫，而只能进行一般防卫。

起因要件量的规定性——特定的严重危及人身安全的暴力犯罪。从侵害人身安全暴力犯罪的暴力程度而言，无限防卫只能针对严重危及人身安全的暴力犯罪行为实施。从严重危及人身安全的暴力犯罪的涵盖面而言，无限防卫只能针对特定严重危及人身安全的暴力犯罪行为实施。我国新刑法第20条第3款是采用列举加概括式的立法形式规定的。然而，无论是采取列举式，还是采取列举加概括式，严重危及人身安全的暴力犯罪无外乎是指以下几种情形：

①关于“杀人”犯罪。杀人犯罪绝大多数都表现为以激烈的暴力手段来实施的。然而，在有的情况下，行为人也可以用非暴力的手段来达到杀人的目的。

②关于“故意伤害”犯罪。和杀人犯罪一样，故意伤害犯罪在大多数情况下是采取激烈的暴力手段来实施的，但也有采用非暴力手段实施的。并且，故意伤害又有轻伤害、重伤害及伤害致死之别。因此，并非对一切故意伤害犯罪均有无限防卫权，只有对行为人采取激烈的暴力手段致人重伤或死亡的故意伤害犯罪行为，才能行使无限防卫权。

③关于“抢劫”犯罪。行为人在实施抢劫犯罪时，其采取的犯罪方法通常表现使用暴力、胁迫或其他手段。而只有当行为人使用暴力手段实施抢劫时，方可能严重危及他人的人身安全。而当行为人使用胁迫手段或其他强制手段抢走公私财时，则不可能直接严重危及到他人的人身安全，因而防卫人不能对其行使无限防卫权。

④关于“强奸”犯罪。行为人出于奸淫的目的，违背妇女的意志，强行与妇女发生性关系时，其犯罪行为才会严重危及妇女的人身安全，当行为人采用胁迫手段或其他强制手段强奸妇女时，如利用从属关系、教养关系、师生关系等强奸妇女，利用妇女患病之机、昏睡之机、醉酒之机或冒称妇女丈夫而强奸妇女时，行为人通常没有使用暴力，因而其行为并没有严重危及人身安全，故对这种类型的强奸犯罪的不法侵害者不能行使无限防卫权。

⑤关于“绑架”犯罪。绑架犯罪的手段是多种多样的，对于采取暴力手段绑架的，自然适用无限防卫，然而，对于行为人以欺诈的手段将他人带走，然后将其加以扣押的绑架犯罪，或者偷盗婴幼儿的绑架犯罪等，由于行为人在实施欺诈的过程中，或者偷盗婴幼儿的过程中，没有使用严重危及人身安全的暴力，因而对采取这些手段实施绑架的行为人不能实施无限防卫。

（2）无限防卫的时机要件。无限防卫的时机要件，是指可以实施无限防卫的时间。无限防卫的实施必须是对正在进行的严重危及人身安全的暴力侵害时才能实施。所谓“正在进行”是指侵害处于已经开始且尚未结束之时。因此，认识无限防卫的时间，关键是确定严重危及人身安全之不法暴力侵害的开始与结束。

①严重危及人身安全的暴力侵害的开始。在严重危及人身安全的暴力侵害开始之前，无限防卫的起因要件尚不具备，从而不发生无限防卫的问题。这或许是因为这种非法暴力侵害尚处于犯罪的预备阶段，或许是因为虽有危及人身安全的暴力侵害，但尚未达到“严重危及”的量的程度。因此，对于尚未达到严重危及人身安全的暴力犯罪，可以实施普通防卫，对于预备行为，则不可实施无限防卫，当然，也不能实施普通防卫。②严重危及人身安全的暴力侵害的终止。正确确定严重危及人身安全的暴力侵害的终止，可以明确地界定无限防卫的终止时间。对于非法暴力侵害的终止标准，笔者认为应该以非法暴力行为所造成的人身安全的严重危险性是否排除为准。这一观点符合立法精神，与设立无限防卫的立法目的想吻合。它把握了无限防卫的本质，即排除非法暴力侵害对人身安全的严重危险性。根据排除危险说，严重危及人身安全的暴力侵害危险的终止，即是无限防卫的防卫时机的消失。

（3）无限防卫不适时。严重危及人身安全的非法暴力侵害正在进行是实施无限防卫的时机要件。因此，凡是缺失无限防卫时机要件而实施的所谓的无限防卫行为，在刑法理论上称为无限防卫不适时。它有三个特征：第一，行为人主观上不具有无限防卫之防卫意图，即主观上不具有制止非法暴力侵害、保护人身安全的目的，而是具有故意犯罪的目的。第二，行为人攻击的对象是将要实施不法暴力侵害的人或者是曾实施非法暴力侵害的人。第三，“防卫”行为是在不法暴力侵害尚未开始或者已经结束实施的，因而此“防卫”行为具有社会危害性。

2.3无限防卫的对象要件

无限防卫的对象要件是解决防卫人应当对什么人进行反击的问题。由于非法暴力侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止非法暴力侵害就是要制止非法暴力侵害人的行为能力，因而，无限防卫的对象必须是非法暴力侵害者本人。对于有刑事责任能力的自然人实施无限防卫，在理论上和实践中都没有异议。可否对无刑事责任能力的自然人可否实施无限防卫在理论界争议却比较大。笔者认为，对不满十四周岁不负刑事责任的未成年人和没有刑事责任能力的精神病人这两类人不能实施无限防卫，因为无刑事责任能力人的行为不能构成犯罪，他们实施的任何行为，在刑法上是无意义的。不符合无限防卫的起因条件。当然，如果防卫人不知道暴力侵害者是无责任能力人时，对其可以进行无限防卫；如果防卫人明知实施严重不法侵害的人是无责任能力人，则不能实施无限防卫，而且，从人道主义立场出发，应尽可能的避免。但在没有其他方法可以避免或者迫不得已时还是可以实施普通防卫的。

3无限防卫权的立法价值

正当防卫是在国家、公共利益和公民人身、财产等权益受到正在进行的不法侵害的紧迫情况下，实施的一种自救行为，如果不采取积极有效的防卫行为，就不足以制止不法侵害的袭击，就不能保全合法权益。但是，与公民所享有的其他权利不同，公民对正当防卫权的行使，往往要承担很大的风险。因为，如果正当防卫行为的强度不够，不仅不能起到制止不法侵害的作用，反而会使合法权益遭受更大的侵害；而如果正当防卫的强度过当，又被司法机关追究过当的刑事责任。而在现行刑法出台以前，我们的一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性，脱离正当防卫的动态环境，不能辨证地分析防卫案件的特点，对防卫人一味评头论足，求全责任。究其原因，关键就在于79年刑法典对防卫限度的规定过于原则，公民对正在进行的不法侵害有正当防卫权利，只要防卫行为不超过必要限度，就不负刑事责任。至于“必要限度”是什么？公民如何行使正当防卫权利？立法上并没有作出明确的规定，由此导致司法机关对正当防卫刑事立法把握的偏差。有鉴于司法实践部门对正当防卫把握过严，对防卫人要求过苛的做法，现行刑法不仅在第20条第2款明确规定了防卫过当的界线和刑事责任原则，而且在同条第3款特别强调了对严重危及人身安全的暴力犯罪行为可以进行无限防卫的规定。这一规定充分反映了社会大众的心声,对实施严重危及人身安全的暴力犯罪的犯罪分子具有巨大的威慑作用,是我国关于正当防卫立法思想的重大突破,其理论意义与实践意义是不应低估的