职务犯罪侦查优先权法律思考论文

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摘要:我国检察机关职务犯罪侦查优先权十分薄弱，与职务犯罪治理法治化要求不相适应。应当从完善检察机关相对于纪检监察办案的法律优先权、检察机关查处与职务犯罪相牵连的普通犯罪的机动侦查权、事后性职能管辖权冲突中检察机关的侦查管辖优先权以及特定情况下检察机关因侦查需要而应享有的“对私优先权”等方面入手，完善我国检察机关的职务犯罪侦查优先权制度。

关键词:职务犯罪侦查优先权机动侦查权对私优先权

职务犯罪侦查权是检察权主要权能之一，具有特殊意义。职务犯罪侦查效果不仅受制于宏观的检察体制和微观的侦查模式，在我国多机关分散行使刑事侦查权的情况下，更面临着各“有权主体”之间的权能分配和协调运行问题，并因此衍生出一系列的矛盾与困惑，在侦查优先权问题上表现尤为突出。侦查权是侦查优先权的基础问题，但当前学界通常聚焦于检察机关应否享有职务犯罪侦查权、如何监督职务犯罪侦查权等问题，职务犯罪侦查优先权一直未引起过人们直接重视。

（一）检察机关职务犯罪侦查优先权的内涵

检察机关职务犯罪侦查优先权是指检察机关作为法定的职务犯罪专门侦查机关，基于其维护公共利益的特殊职责和在“职务犯罪治理法治化”中不可替代的角色，所享有的一旦对职务犯罪决定实施侦查，其他主体的权力便不得在法律上替代或者损害检察权效果的必要地位，以及对与职务犯罪有特定牵连的非职务犯罪或因履行职务犯罪侦查职能需要而不可避免地进入检察机关侦查程序的其他非职务犯罪，享有的依法进行查处并能够产生排他性效果的管辖与处理权力，同时还包括在特定情况下，检察机关因侦查事务需要而临时要求私主体予以谅让，从而确保侦查效果的权力。

具体而言，检察机关职务犯罪侦查优先权主要应包含以下几方面的内容：（1）检察机关侦查法定专属管辖的贪污贿赂、渎职侵权罪时，与纪检监察部门之间的权力分工与协调问题；（2）检察机关办理与职务犯罪有牵连的其他犯罪时，相对于公安机关的机动侦查权问题；（3）检察机关基于查办职务犯罪职责，在实践中因认识、证据等因素不可避免地将原属公安机关立案管辖的案件直接侦查终结，从而引起职能管辖冲突，应如何对待其侦查效果的问题；（4）特定情况下，检察机关因侦查需要而临时对私主体实施优先措施及其救济问题。①

（二）我国检察机关职务犯罪侦查优先权问题的现状②

1．检察机关职务犯罪侦查与纪检监察部门办案之间的关系。多年来纪检监察部门在反腐败中发挥了巨大作用，但客观上看，当前其具体职能也在一定程度上延伸到司法侦查领域，因此带来了一些矛盾和问题。如大多数纪检监察人员系党务或行政干部，缺乏必要的侦查业务知识，致使有些案件查办效果不佳；而其“两规”虽然不是强制措施，但还是会对被调查者人身自由形成比较大的强制，再加上办案工作秘密性所带来的错案救济乏力等问题，纪检监察办案在某些方面已经引起争议。在此情况下，中央对纪检监察办案方式问题给予了高度重视。2005年中央纪委监察部《关于纪检监察机关严格依纪依法办案的意见》和《中央纪委关于完善查办案件协调机制进一步改进和规范“两规”措施的意见》，强调纪检监察办案措施必须依纪依法正确使用，不得越权使用和滥用。这对于促进纪检监察文明办案是有积极意义的。然而不能回避的是，纪检监察工作单靠其自身并不能获得现代法治认同，涉罪案件仍须经由司法才能追究法律责任。但当前许多职务犯罪事实最先往往由纪检监察部门接触并处理，对此类案件处理存在事实上的“优先性”。这一“事实优先”自然难免会和检察机关“法律专属”的侦查权发生一些技术性冲突，需要加以解决。

在这一问题上，中央纪检监察机关及最高司法机关很早就明确了涉嫌犯罪案件“移送司法”原则。但实践中的情况一直比较复杂。如党政人员违纪行为的涉罪判断权以及何时才“发现”涉嫌犯罪的决定权掌握在纪检监察部门手中，而且移送司法也须经过批准程序，这就容易在何时移送、是否移送上产生难以预知性，从而影响犯罪追究。实践中时有发生的纪检监察部门对明显涉罪者仍采取党政纪调查方式处理，而未移送检察机关的现象，就说明了这一点。这启示我们，从制度构建和反腐败法治化进程来看，应当对检察机关职务犯罪侦查权和纪检监察办案权之间更科学协调的运行模式进行深入探讨。

2．检察机关相对于公安机关的机动侦查权问题。1996年刑诉法修改后，检察机关职务犯罪侦查优先权被严重削弱：一是检察职能管辖范围固化，对与职务犯罪相关联的普通犯罪管辖权被取消。检察直接受案范围被限定为“贪污贿赂犯罪、国家机关工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪”，而在侦查贪污贿赂案件中涉及公安机关管辖的刑事案件，应当移送公安机关。虽然根据“六部委”《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》等，案件涉嫌主罪属检察院管辖的由检察院“为主”侦查，公安机关配合，但只限于有主罪且主罪是贪污贿赂罪的案件。对于其他案件，检察机关只能通过立案监督加以介入，实质效果有限。二是机动侦查权受到多重限制。对象主体缩限为国家机关工作人员，案件上限制为重大犯罪案件，程序上限定为省级以上检察院决定，且必须满足“利用职权实施”这一条件。这导致实践中机动侦查权几乎难以启动。

二、检察机关职务犯罪侦查优先权的价值

1．促进职务犯罪治理法治化。新时期的反腐败工作必须坚持党的领导，但也要充分考虑目的和手段的关系，追求价值和方法的统一。职务犯罪治理法治化是新时期服务反腐败事业的重要途径。纪检监察部门曾经并将继续发挥巨大作用，但对于存在的问题也应重视。如纪检监察部门查处的一些违法事实与司法证据要求相比常有差距，造成“夹生”和“返工”，加大办案总成本；即便所查事实“确实、充分”，但是否可以转化为刑事证据却又面临争议。又如对“两规”可否折抵刑期，实践中争议也很大。另外由于纪检监察部门是反腐败组织协调者，因而受认识水平、人情等因素影响，有时会对司法办案进行一定干涉，造成一些确属职务犯罪的案件难以查处的被动局面，实际上不利于反腐败事业深入推进。基于这些，若能通过完善机制，在保持纪检监察部门党政纪处理权的同时，使案件一经发现有明确犯罪嫌疑便纳入法律侦查程序中，以司法的程序化和规范化增强反腐败工作的法治化特征，进一步构筑反腐败的正面形象。从国际反腐败发展趋势看，检察机关作为专职司法机关的作用正日益受到《联合国反腐败公约》等的重视。在坚持党的领导前提下，发挥检察机关的角色作用，既体现了国际反腐败发展趋势，也有利于改善我国反腐败事业的效果与环境。2．提高对职务犯罪追诉水平。检察机关作为司法领域中的公益代表，应具有强大的犯罪发现能力。但现代社会中职务犯罪常隐藏在普通违法犯罪行为背后，犯罪嫌疑人的反侦查能力也越来越强。依靠单纯对职务犯罪本身的侦查，往往难以取得突破。而通过侦查某些与职务犯罪有联系的普通犯罪，则容易获得线索，甚至成为查处职务犯罪的捷径。[1]另外，在当前愈演愈烈的商业贿赂案件中，公职人员与非公职人员之间的身份、行为与利益往往盘根错节，而检察机关囿于侦查权限限制，必须先确定行为人主体特征才能立案，大大制约了查处实效。我国现行法律关于刑事立案管辖分工的规定过于僵化，检察机关根据职务犯罪追诉需要而自主决定侦查关联犯罪的权力过窄，制约了职务犯罪侦查的有效开展。而增强检察机关对与职务犯罪有密切联系犯罪的机动侦查权，则有利于发现和打击职务犯罪，有效应对现代社会职务犯罪隐蔽性、交织性的复杂情况。另外，在检察机关与纪检监察部门配合办案的领域，保障检察机关必要的及时介入权和优先采取法律措施权，也可以在一定程度上避免因纪检监察人员的非专业性或因纪检监察与检察侦查衔接不及时造成的案件失密等问题，保障对构罪案件的有力追诉。

3．实现职务犯罪侦查效率和私权利保护的平衡兼顾。从打击犯罪上看，完善检察机关职务犯罪侦查优先权，对提高职务犯罪刑事追究效率无疑是有利的。如检察机关因查处职务犯罪需要而对其他犯罪进行机动侦查时，因充分了解案件的内在联系，谙熟起诉和判决的证据要求，侦查方向必然十分明确，自然比“各自为侦”有优势。又如检察机关因认识或证据因素而将通常属公安机关管辖的案件以职务犯罪立案并侦查终结，如果基于职务犯罪侦查价值目标的考虑，承认其行为可以产生有权侦查的合法效力，而不是机械地移送其他机关“重头再来”，_____自然也有利于提高整个司法效率。从保护公民权利方面看，检察机关及时介入纪检监察部门查处的涉罪职务案件，及时采取强制措施，使纪检监察部门不必过于依赖“两规”，既可以避免“两规”是否应当折抵刑期的争议，也可以依据国家赔偿制度为当事人提供一个合法救济渠道。而对特定情况下检察机关因侦查需要而行使“对私优先权”的问题也予以明确，附之以补偿救济安排，将这一问题纳入公开透明的法治渠道，以便公众更好地给予理解和监督，自然也有利于在确保侦查效率的同时，合理保护那些不可避免地须暂时为侦查提供方便的公众的权益。

三、检察机关职务犯罪侦查优先权的立法完善

（一）检察机关与纪检监察部门之间办案协调中的侦查优先权问题

1．检察机关先行掌握线索并立案侦查的案件，应遵循“侦查不被中断”原则。需要对涉案人员进行党政纪处分的，应在侦查终结后移送材料至纪检监察部门，特殊情况需要在侦结之前移送的，侦查工作也不应中止或撤销。③为贯彻这一要求，检察机关应做到两点：一是提高初查水平，努力在初查中获取充足证据事实；二是需向党委报告的应在合适初查程度和恰当时机报告，为党委正确决定创造条件。

2．纪检监察部门先行开始违纪调查的案件，应遵循“发现涉嫌职务犯罪即应及时移送”原则。中纪委、最高人民检察院、监察部1993年《关于纪检监察部门和检察机关在反腐败斗争中加强协作的通知》规定，纪检监察部门对涉罪案件应向检察机关“及时”移送，但1994年《

中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》则规定应“适时”移送，为实践中的移送增加了不确定性。建议在规范性文件中进一步明确纪检监察部门对涉罪案件材料的“及时移送”责任（当然不妨碍其从党政纪角度对案件的继续处理权），要求纪检监察部门只要发现被调查行为涉嫌犯罪，就应立即将有关材料移送检察机关。情况特殊需要向党委报告的，应由检察机关报告或联合报告。

3．检察机关和纪检监察部门均掌握情况的涉嫌职务犯罪案件，应赋予检察机关“调卷权”。对于检察机关已经握线索并开始初查的案件，如果纪检监察部门也掌握了相关情况并进行了调查工作，为保障侦查追诉需要，法律应当赋予检察机关调卷审查权，使检察机关根据需要介入纪检监察工作时，能够有切实的法律程序手段作为必要保障。

4．刑事强制措施的优先和“两规”的法治化。对涉嫌职务犯罪且需要限制自由的嫌疑人应遵循刑事强制措施优先原则，即一旦检察机关决定立案，纪检监察部门即不应再适用具有限制自由性质的“两规”，此前已在“两规”中者，符合拘留、逮捕条件的由检察机关予以拘留并决定逮捕，符合取保候审或监视居住条件的则予以取保候审或监视居住。同时，应对监视居住制度予以完善，主要是适当扩大监视居住的地点范围。

（二）查处与职务犯罪相牵连的其他犯罪过程中的检察机关侦查优先权问题

1．回归1979年刑事诉讼法在机动侦查权上的基本立场，但可以保留必要的程序性限制。现行刑事诉讼法将机动侦查权限制在“国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件”上，程序上限定为经省级以上检察院决定，过于狭窄和僵化，很难适应时代需要。应仍按照1979年刑事诉讼法的模式确定检察机关机动侦查权，即除了贪污贿赂、渎职侵权罪外，检察院认为需要直接受理的其他刑事案件，也可以立案侦查，但仍必须经过批准程序，具体可由经省级以上检察院决定改为“上一级人民检察院决定”。

2．明确规定机动侦查权的重点案件范围。一是在职务犯罪侦查过程中，犯罪嫌疑人或其他主体为帮助嫌疑人逃避、对抗侦查行为而从事的打击报复、包庇、伪证、诬告陷害等犯罪行为，检察机关有权直接立案侦查。二是犯罪嫌疑人一人犯数罪，其中有一罪属职务犯罪的，检察机关有权对全部案件立案侦查。三是与职务犯罪密切关联的其他犯罪，特别是渎职犯罪“原案”，检察机关有权直接立案侦查。上述三类案件一经检察机关立案，其他侦查机关即丧失立案侦查权，已立案的应当移送检察机关，检察机关必要时可要求其他侦查机关协助调查，其他侦查机关应当配合。检察机关决定不直接立案侦查全部案件，且其他侦查机关也未立案侦查的，检察机关应当按照立案监督规定通知其立案。

（三）事后性职能管辖权冲突中检察机关的侦查管辖优先权问题

管辖权冲突在刑事司法中很常见，事后性职能管辖权冲突是其中一种。④为解决这一冲突，学界指出了一些方法，如从规范上精确某些涉及定罪的法律用语（如“国家工作人员”、“利用职务之便”等）内涵外延，同时对容易引起管辖争议的刑法个罪条款予以修改（如刑讯逼供致人死伤不按照故意伤害或故意杀人定罪，而按照原罪名加重处罚）。[2]但因主客观条件限制，制定出尽善尽美的法律是不可能的，因此也不能期待通过对罪名绝对准确认定而解决管辖冲突。只有科学框定各侦查主体在罪名认定上的程序控制权，才是解决之道。这就必然涉及检察机关在事后性职能管辖权冲突中，应否享有以及如何享有侦查优先权的问题。1．若公安机关等侦查了原属检察机关立案管辖的案件，应区别处理。（1）尚未侦查终结的案件，应通过强化立案监督权加以解决。如公安机关正在提请批捕，检察机关应拒绝受理，同时通知公安机关将案件移送检察机关立案。为防止公安机关拒不移送，建议法律赋予检察机关强制性的“案件撤销权”，在依法通知移送而公安机关拒不移送时，检察机关可以发出案件撤销通知书，并应立即立案侦查。（2）公安机关已侦查终结移送起诉的案件，应参酌起诉标准以及是否“善意管辖错误”，具体分析。在审查起诉环节才发现管辖权冲突的，若符合起诉要求，则可以根据诉讼经济原则直接按照检察机关认定的罪名起诉；如果案件未达起诉标准或有证据表明公安机关立案时已明知属检察机关管辖，检察机关应当直接行使强制撤销权，同时指令职务犯罪侦查部门立案侦查。

2．若检察机关侦查了原属公安机关等管辖的案件，应赋予检察机关更富弹性的管辖选择权。对该问题，最高人民检察院曾在2006年《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复》明确，“凡未侦查终结或侦查终结但达不到起诉要求的，移送公安机关；侦查终结且符合起诉要求的，可直接起诉”。⑤但也不难看出，要求检察机关对在侦查中发现无权管辖或在侦查终结后发现达不到起诉要求的案件一律移送公安机关侦查，虽然可以减轻检察工作负担，但未必有利于职务犯罪侦查目标的实现。因为检察机关作为法定职务犯罪侦查机关，基于维护公益和主动履职需要，总会有极少非属其管辖的案件会因认识、证据等因素进入其侦查程序中，而职务犯罪侦查通常又具有秘密性，案件牵涉因素复杂，频繁的管辖变更必然容易引起侦查意图“失密”等情况，非常不利。基于此，应赋予检察机关更富弹性的侦查管辖选择权：（1）案件若尚未侦查终结，如果该案件不属于职务犯罪且不属于应行使机动侦查权的情形，则只要发现管辖错误，就应立即移送有管辖权的其他机关立案侦查。（2）案件若侦查终结，应考虑诉讼效率原则和职务犯罪侦查需要。对在审查起诉中发现不属自己管辖但符合起诉条件的，应按照认定的罪名直接起诉，不再移送；如果发现不符合起诉条件，则可根据需要决定是否移送其他侦查机关，决定不移送的，检察机关继续自行补充侦查，必要时可以要求其他机关予以协助，其他机关应当配合。

（四）特定情况下检察机关因侦查需要而应享有的“对私优先权”及其救济

我国现行法律没有赋予检察机关“对私优先权”，但检察机关需要获得这一保障的情形却很常见。如检察机关侦查适用刑诉法关于“侦查”的规定，可以进行各种调查取证，紧急情况下可以对嫌疑人先行采取必要措施，犯罪嫌疑人潜逃的应协助抓捕。同时刑事诉讼法规定一旦有报案、控告或举报，公检法机关都有接受义务，对无管辖权而又必须采取紧急措施的应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。这些都说明了检察机关实施特定紧急措施的重要性。而这些措施在时空方式上往往具有随机性、秘密性，公众事前一般不可能知晓以便避让，或者因其私权利“先在性”而必然易纳入临时征用视野。这就需要法律明确赋予检察机关“对私优先权”，同时规定启动条件和相应的补偿救济措施。具体建议如下：

1．交通优先权。检察机关因抓捕、追缉等紧急需要，其交通工具可以优先通行；无交通工具且来不及采取合理替代措施的，经出示相应证件，可以优先使用单位或个人的交通工具，用后应及时归还并支付合理费用，造成损失的应当给予充分赔偿；优先乘坐公共交通工具，遇交通阻碍时优先通行。

2．场所优先权。检察机关因实施抓捕，安装布置监控设施，或需要在特定位置蹲守、设伏、监视、侦听等，可以优先使用有关场所、设施，因此影响到权利所有人实际使用的，应当给予合理补偿，并应视需要为权利人提供事后的安全保障。

3．物品优先权。如为及时取得通讯联系、实施抓捕、搜查、侦查实验等，紧急需要有关通讯工具、物品，来不及采取合理替代措施，经出示相应证件，可以优先使用单位或个人的有关物品，用后应及时归还并支付合理费用，造成损失的应当给予充分赔偿。

4．行为优先权。检察机关遇有特定紧急情况，面临人力不足等情形，来不及获得正常支援，可要求有关单位或个人临时予以必要帮助，如帮助看管、扭送犯罪嫌疑人，代为保存有关物品，运用有关知识技术帮助实施侦查活动等。造成损失的应给予合理补偿，并做好保密工作或提供安全保障。

注释：

①根据人民警察法第十三条的规定，公安警察因履职紧急需要，经出示相应证件，可优先乘坐公共交通工具，遇交通阻碍时优先通行；因侦查犯罪需要，必要时按国家规定可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物，用后应及时归还并支付适当费用；造成损失的应当赔偿。国家安全法第九条也作了同样的规定。然而长期以来人们对检察优先权的概念一直比较淡漠，这一问题几乎从未进入过检察理论研究和立法的视野，而检察办案又无法直接适用人民警察法和国家安全法，这就难免会在规范依据和措施保障上产生制约与妨碍，无法适应职务犯罪侦查在新时期的要求。因此，“对私优先权”问题也应纳入侦查优先权研究视野。

②虽然职务犯罪侦查优先权包括上述四方面内涵，但前两方面是主体。后两个问题中，事后性职能管辖权冲突是基于刑事立法缺陷和司法认知规律产生，不是“历史”问题，而职务犯罪侦查权的“对私优先”问题则一直是个空白。因此，我们此处的现状描述仅围绕检察机关相对于纪检监察的法律优先权和检察机关查处与职务犯罪相牵连普通犯罪的机动侦查权这两个主要问题展开，其他的则在后文提及，此处不再专门展开。

③中纪委、最高人民检察院、监察部1993年《关于纪检监察部门和检察机关在反腐败斗争中加强协作的通知》规定，“对于检察机关尚未侦结的案件，纪检监察部门需要对有关违纪人员作出党纪、政纪处分，检察机关在不影响侦查工作的前提下，应积极配合”，应当说体现了这一精神。但由于该条文强调了检察机关的配合义务，故实践中也难免衍生出检察机关不得不“配合”，从而使案件查处进程受到影响的问题。

④如公安机关以职务侵占罪对嫌疑人立案侦查，移送审查起诉后检察人员发现嫌疑人系国家工作人员，应构成贪污罪，但贪污罪不属于公安机关管辖，这就涉及起诉部门如何对待公安机关侦查与取证问题，从而引发管辖权冲突。又如检察机关以受贿罪对国有企业人员立案侦查，在起诉环节却发现其不属于国家工作人员，应构成非国家工作人员受贿罪，如此一来是继续提起公诉，还是退回交由公安机关重新立案侦查

，又是无法回避的问题。参见刘建国主编：《刑事公诉的实践探索与制度构建》，中国检察出版社2003年版，第88－117页。

⑤该批复内容是：“人民检察院立案侦查的案件在侦查阶段发现不属于自己管辖或者在审查起诉阶段发现事实不清、证据不足并且不属于自己管辖的，应当及时移送有管辖权的机关办理。人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。”

参考文献:

[1]朱孝清．职务犯罪侦查措施研究[J]．中国法学，2006．（1）．

[2]唐小琳．罪名变更与管辖错位的立法析疑[J]．人民检察，2002．6．

作者单位：浙江省宁波市人民检察院。本文系最高人民检察院检察理论研究所2007－2008年度立项课题部分成果。课题负责人：张利兆。课题组成员：王志胜、张兆松、王文轩、张如新。

文章来源：《人民检察》2009年第4期。