法律行政规制探讨论文

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行政规制的模式选择，是一个规制研究与实践都不能绕过的问题。如果说基础研究明确地将解决模式选择问题宣称为研究目标，那么应用研究则是自觉不自觉地选择某种行政规制模式当作其研究背景或者思考的坐标。为了回应社会发展，行政规制不停地调整姿态，这集中体现为行政规制模式的建构、解构和重构。

行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、宪政体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

现实中普遍存在的行政规制失灵，使得传统行政规制模式不可能通过自我调整或者小修小补的方式来摆脱危机，公共选择只有解构传统行政规制模式才能有效解决市场失灵问题，公共行政惟有如此才能重建权威。我们发现一种日渐明显的趋势，为了顺应公共治理的需要，人们正在重构一种混合规制模式。就其功能而言，混合规制力求兼顾工具理性与目的理性，通过维护公共秩序、保障公共安全来维护和拓展公民自由。就其利益取向而言，混合规制试图在兼顾公益与私益的基础上实现社会整体利益的最大化。就其范围而言，混合规制的重心开始从经济领域渐次转向社会领域，在继续关注价格规制、市场准入规制和退出规制的同时，更加关注食品药品领域、产品安全、服务质量规制。就其依据而言，混合规制法应当是国家法与社会法、硬法与软法、实体与程序法的有机结合，努力寻求行政规制权力/公民自主权利配置的结构性均衡。就其主体而言，混合规制应当从国家行政机关拓展至社会自治团体，实现政府规制与社会规制的分工与合作。就其对象而言，混合规制既要指向公民个人，更要强调对社会自治团体的规范、引导和监督。就其行为方式而言，混合规制既要保留必要的命令———服从方式，更要重视多运用利益诱导的激励性规制。就其结果而言，混合规制有助于实现法律效果与社会效果的统一。

相对于传统行政规制模式的对抗性、单向度、封闭性、国家垄断和形式主义而言，契合于公共治理的混合规制模式呈现出三个典型特征：一是知识上的开放性。理论、制度与实践三个层面上的行政规制模式都应当向影响行政规制关系的各种信息和知识开放，力求全面反映行政规制关系主体行为选择中的逻辑、经验、直觉、情感、个体偏好等各种因素，确立一种更加接近真实的行政规制因果关系。亦即，要反思和弱化行政规制模式在理论、制度和实践三个层面上的差异性，要求理论模式在保证逻辑性的前提下更加强调经验，制度模式在凸显价值维度的基础上更加贴近社会事实，实践模式在保持其有效性的同时更加强调法治价值，在理论、制度和实践三者之间形成一种良性互动关系。二是主体间的合作性。包括公众广泛参与行政规制规范的创制和实践过程，在协商的基础上达成规制共识甚至形成合意，建立起行政规制的公私合作伙伴关系。同时，还要积极推进国家与社会的合作，在法治框架下实现国家管理与社会自治的统一；遵循大部门制取向科学整合行政规制机构，建立健全行政规制的行政协作关系。三是规制效果的可接受性。行政规制从过程导向转变为结果导向，从追求形式合法性转向追求规制绩效，通过在行政规制过程中普遍确立程序正当原则，保证行政规制关系主体展开公平公正博弈，据此采取各方都能接受、能够各得其所的规制行动，共同追求行政规制绩效的最大化，共同赋予行政规制以生命力和正当性。