新成年监护制度探讨论文

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stract:Adaptingtothebasicoftheoriesonnormalizationandrespecttodecision,theJapanesenewsystemofadultcustody,gettingridofinterdiction,iscomposedofthreekinds-guardianship-tutor-assistant-toprotectthoseadultindisturbanceofactofwill.Thearbitraryguardianship,asthelastestsystemofcivillaw,ispriortothelegalinvalidity.Thosesuggestion,suchasleadingintoarbitraryguardianship;expandingguardianward;interferingofcustodyguardianshipcourt,shouldbecontributedtotheadultcustodysystemofchina.

Keywords:interdict;arbitraryguardian;tutor;assistance

日本国会于1999年12月1日通过了几部关于成年人监护制度的法律,2000年4月1日起施行（下文将简称新制度）。这次修法彻底废除民法总则编中原有的“禁治产、准禁治产制度”，刷新了原亲属编中的成年后见制度，另外创设了“任意监护制度”和“监护登记制度”，由此带来了大规模的法律制度改革。本文将介绍日本近年成年监护制度改革的一系列情况，并在此基础上反思我国的具体制度，以期更好地完善我国成年监护制度。

一、修改前的成年监护制度

在此次修改之前，日本民法典成年监护制度规定在第一编的总则第一章“人的能力”中，成年监护制度适用的对象包括禁治产人与准禁治产人。所谓禁治产（无行为能力人）即没有判断能力的人；而准禁治产是指判断能力不充分的人（限制行为能力人）。禁治产制度旨在对弱者行为能力的救济，对欠缺意思能力或判断能力不足的精神障碍者补充判断能力，并维护交易的安全，保护第三人利益。具体实施上，经其近亲属申请，由家庭裁判所（法院）“禁治产人”或“准禁治产人”宣告，并在”官报”（日本政府公报）上公示，同时记载于本人的户籍上，以保护与之发生交易的第三人。根据精神障碍的不同程度，为其选任相应的监护人、保佐人。监护人、保佐人的法律职能为保护和监督机关。由于禁治产人本人完全没有判断能力，由其法定人的监护人或保佐人代为管理财产；而准禁治产人是因为判断能力不充分，因而本人所为的重要财产行为，需保佐人行使同意权方能生效。

1896年制定的日本民法典至今已过一个多世纪，其间对禁治产、准禁治产制度从未修改过。随着日本社会的变化与发展，成年监护制度问题越来越多，已经不能适应当今社会。以下背景促成了对该制度的修改：

（一）社会背景

1.人口的高龄化为此次修法的主要动力源。二战以来，尤以上世纪六十年代晚期以降，经济、社会的发展带来社会人口的高龄化。民法典制定之初，日本人的平均寿命，在男性为42.8岁，女性44.3岁，而在2001年厚生劳动省（劳动与社会保障部）的最新统计表明：2000年日本人的平均寿命是男性为77.64岁，女性84.63岁，65岁以上的人口高龄化的比率为17.9％，预计在2020年，人口高龄化的比率将达26.9％，其中，老年痴呆症雄冠高龄人群之首，数额在2000年155.8万，2010年可达225.6万，2020年300万。人。[1]在民法典诞生的百年间，日本人的平均寿命增加了一倍，6人中便有一个65岁以上的龄人[2]。这在民法典制定之始所未料到的，旧制度预设的空间过小，修改民法典并制定成年监护单行法是消解当代突出人口老龄监护问题的进路之一。

2.现念的引入

近年来，国际人权组织将关注的视野更多地投向残障者，并衍生出系列新思潮，“维持本人（残障者）生活正常化（Normalization）”和“尊重本人的自我决定权”便为其中之一。

“Normalization”系1959年丹麦一位智力残疾人的父母倡导。该理念认为：不应将身心障碍人视作特别的群体与社会隔绝，而应将其回复普通社会中与普通人一起生活、活动。即身心障碍人也是社会中之一分子，整个社会环境理应全方位地接纳，易言之，障碍者作为人有权如正常人般参与普通（normal）的生活、活动，这才是正常的社会[3]。在当今，在当今，Normalization的理念，不仅适用于身心障碍者而且普适于高龄者，这一理念已为现代各国肯认并达成通念。[4]

对“尊重自我决定权”也是一个全新的理念。过去，出于维护交易社会之安全及第三人利益，对意思能力薄弱的残障者采强制的保护措施，即不问其行为能力存余程度不一，一概先行剥夺行为能力，采禁治产、准禁治产宣告，复为其设定监护人、保佐人替代其行为能力。但当今的高龄者，其判断能力是随着年龄的增长渐次衰弱，若也一概分为无行为能力和限制行为能力人两类则过于僵硬。[5]再者，依精神医学理论，几乎不存在完全丧失判断力的患者。因此，不剥夺各类障碍者的行为能力（不对其禁治产宣告），让其借监护人之手，依本人的意思溶入普通人的正常社会，并有权对本人基本生活有自主决定权。这种决定权的效力还应及于本人对其将来在丧失判断能力之后（如年老痴呆时）的事务的决定权。这才是“尊重自我决定权”之精义[6]。

（二）制度背景

1.禁治产之称谓意味着禁止对本人财产的管理和处分，被禁治产宣告时，本人的行为能力被否定或限制，各个障碍者犹存的能力如亲属行为能力（婚姻能力、遗嘱能力）等广泛范围皆不得自主决定，由法定人为之，被宣告禁治产意味着本人的人格评价遭法律的贬损，交易地位受不利影响且株连本人的其他法律行为，如择业、营业自由、选举权乃至亲属名誉。

2.法律制度的设计上，禁治产与准禁治产的两分标准僵硬呆板有欠弹性。前者的行为能力被全部剥夺，本人不能实施有效设权行为，而一律由监护人代为实施；后者则限制本人的行为能力，其保佐人对准禁治产人的设权行为仅有同意权而无权、撤销权。因此，监护与保佐都不适用于老龄人。[7]另外，精神丧失、身心障碍的法定认定要件严苛，而那些未及此障碍程度的轻度痴呆、智力残疾和身心障碍者则无从得益于该制度的救济。

3.在实现方式上，按旧制，法定监护人的选任仅框限于一定的亲属范围，据此，高龄者的配偶为法定第一顺位监护人，而在实务中，其配偶本身年龄亦高，无力胜任监护之职；若按法定以高龄者年迈之父母或祖父母出任监护一职则更是不现实。而旧制度又无其他监护人供给保障制度，导致监护人资源配给的稀缺。

二、新制度概观

（一）基本制度框架

1.新制度由法定监护与任意监护两部分构成，其中前者彻底废除禁治产、准禁治产宣告制度，后者为新添设制度。

2.重视本人的自主决定权，被监护人（禁治产人）对本人日常生活所作的决定受到尊重。

3.废止对宣告禁治产人登录本人户口的公示制度，而代之以新设计的监护登记制度及特别的公示方法，以尽可能的减缩到最小范围的不利影响，力求监护制度与保护交易秩序均衡，保护被监护人身心障碍的隐私。

4.在监护人的选任途径上，废止了被监护人的配偶当然地担任监护人的规定，并扩张监护人的范围，被监护人有权选任复数监护人，法人也可以担任监护人，此外，还进一步细化丰富了监护事务诸内容。

（二）新制度的主要内容

1.法定监护制度

这次的修改一方面废除原来的禁治产、准禁治产宣告制度，修改为：保护“因精神障碍，经常在欠缺事理认识能力的状态的人”的“监护”制度和行为能力显然不足的人的“保佐”制度；另一方面新设了对行为能力不足的人的“辅助”制度（民法第7条、11条、14条）

（1）辅助（新设）

第一，辅助开始的决定。对轻度的痴呆、智力或精神障碍者，其判断能力虽然未及精神耗弱的严重程度，但是需要保护的，根据本人、配偶、四亲等以内的亲属、保佐人、监护人或检察官的请求，家庭法院可以作出辅助开始的决定。此种类型的保护人称为“辅助人”，被保护人称为“被辅助人”。家庭裁判所根据辅助申请作出辅助开始的时间，同时为被辅助人（本人）选任辅助人（第14条1款、867条之6第1款），并根据当事人的申请，赋予辅助人权、同意权以及取消权，规定各种权利的范围，由一方或者双方行使（14~17条、120条1款、876条之9）。第二，同意权。赋予同意权的对象只限于12条1款规定的各项内容，前提是本人的申请或者同意（14条2款、16条2款、876条之9第2款）。另外，辅助开始的审判和赋予同意权、权的审判要一起进行（14条3款）。第三，权。对辅助人赋予一定范围内的法律行为权，辅助人可以实行权。撤销权之后，本人未经辅助人的同意不得为法律行为，对未经辅助人同意的单独行为，本人或者辅助人可行使撤销权（16条4款，120条1款）。但是，本人单独所为行为不危及本人利益时，而其辅助人对该行为不同意时，本人可以向家庭裁判所申请由自己代替辅助人为同意（16条3款）。有权申请辅助的人为本人、配偶以及四亲等以内的亲属。除本人外，其余的人为其申请辅助时得经本人的同意（14条2款、16条2款、876条之9第2款）。第四、辅助的撤销。当辅助的原因消灭时，由请求权人或辅助人的请求，家庭裁判所撤销辅助的决定。

（2）保佐（准禁治产的修改）

第一、根据有权申请保佐人（本人、配偶、四亲等内的亲属辅助人、监护人或者检察官）的请求，家庭法院可以对精神耗弱者作出保佐开始的决定。这种保护人称为”保佐人”，被保护人称为”被保佐人”。需注意的是，新保佐制度中，浪费人不再作为保佐的对象。第二、同意权和撤销权。被保佐人为下列行为须经保佐人的同意。如重大财产处分、受领或者利用本金、借贷或担保；设立、变更、消灭重要的动产、不动产权利关系；诉讼；赠与；承认或放弃继承；分割遗产；拒绝赠与或放弃遗赠，承诺附义务的赠与、遗赠的行为；除上述行为外，家庭法院还可以规定其他必须征得保佐人同意的行为，（12条2款）。在被保佐人的行为未经保佐人同意或代行其职务的家庭法院的许可时，该行为可以取消（120条1款）不生效力。第三、权（新设）。在作出保佐决定开始后，根据请求权人或保佐人的请求，对上述必须经过保佐人同意的行为之全部或一部，根据家庭法院的审判，保佐人对一定范围内的法律行为享有权（876第之4第1款）。另外，基于对自我决定的尊重，对本人以外的人申请家庭法院所赋予权，必须得到本人的同意（876条之4第2款）。

（3）监护（禁治产制度的修改）

对处于精神丧失状态的人，根据本人、配偶、四亲等以内亲属、辅助人、保佐人、未成年人监护人或检察官的请求，家庭法院可以作出监护开始的决定。监护开始决定后的保护人称为“监护人”，被保护人称为“被监护人”。监护人的职责与原禁治产制度无异，如监护人对被监护人的财产，享有管理权、权（859条第1款）、撤销权。值得注意的是，新法将被监护人日常生活的法律行为，如购买日用品等行为，从有效地利用本人的残存能力和“Normalization”的观点出发，规定为不得取消（9条但书）。

（4）法定监护人的选任

修改之前的日本民法规定，一方配偶被宣告禁治产、准禁治产，另一方配偶当然地担任其监护人、保佐人，这次修改被取消，新的规定是：根据各案的具体情况，家庭法院选任最适当的人担任监护人、保佐人。在选任时，家庭法院应该考虑到该成年被监护人、被保佐人、被辅助人（以下统称成年被监护人）时的身心的程度、生活、财产等情况，以及监护人的职业、经历以及同被监护人的关系，担任监护人的意见等（843条3款、876条之3第2款、876条之8第2款）。修改之前民法规定监护人只能是一人（旧民法843条），修改后，监护人不受人数的限制，可以选任复数监护人（843条3款、876条之3第2款、876条之8第2款）另外，法人也可任监护人（843条3、876条之3第2款、876条之8第2款）。

（5）日常生活照护义务和重视本人的自我决定

新制度规定，监护人的职责为照顾护养被监护人的日常生活以及财产管理的事务。这些事务中，监护人等应该重视本人的意思，而且要考虑到本人身心状态和生活的情况（统称“身上照护义务”，858条）。但上述事务中中包括日常生活的看护、护理等属于单纯劳动的行为。身上照护义务的具体内容是有关本人的疗养看护、护理，如住院合同、入养老院的合同、居家疗养服务合同等等。此外，新制度特别规定监护人处分本人的住宅不动产时，必须得到家庭法院的许可（859条之3）。

（6）加强监护监督人制度

在对无民事行为能力人的财产管理的监督机关的设定上，修改前的民法只有禁治产人的监护监督人制度（旧848-852条），修改之后，就监护、保佐以及辅助制度，家庭法院认为有必要时，根据一定范围内的人的请求或家庭法院的许可，可选任成年监护监督人、保佐监督人和辅助监督人（849条之2、876条之3、876条之8），以加强监督职能。

2.任意监护制度

以适应高龄化社会和充实障碍人福利为导向，为保护判断能力不充分的障碍人而特设的新制度-------任意监护（意定监护），即由公权力机关对任意监护人实施监督的任意制度。因该制度跨越了民法的几领域（、委托、监护等），在立法形式上，采用了民事特别法的设计形式_____《关于任意监护制度的法律》（任意监护法）。

任意监护制度，是指障碍者本人在具有完全的判断能力时，依自己的意思能力任选监护人（并不限于法定的监护人）并与之订立委托监护合同，由本人将有关自己的监护事务（关于生活、疗养看护和财产管理的事务）的全部或部分的权授予监护人，在本人因年老、精神障碍或其他丧失判断能力的事实发生后，合同生效[8]。任意监护人的监护职责是根据委托监护合同的内容决定（任意监护法第2条）。这确保这种合同的合法有效性，任意监护合同必须公证，并由法定登记机关登记（_新公证人法57条之3）。在登记任意监护合同中还规定，，本人的判断能力衰退时，依本人、配偶、四亲等以内的亲属或者被委托任意监护的人的请求，家庭法院选任监督人后，合同才生效。监督人监督任意监护人履行合同，向法院定期报告监护合同的履行情况；提交监护报告。

由于任意监护人的选定是本人依自己意思能力而为，在与法定监护的适用序位上，原则上前者优先于后者。但在法院认为“为了本人的权益有特别必要”时，可以优先适用法定监护制度（10条1款）。

总之，本人以任意合同形式（意思自治）选任监护人后，另配之以家庭法院（公权力）的监督以确保意思能力的充分实现，两个原本毫无关联的制度对接起来形成了新的任意监护制度，以此来弥补旧制度之缺陷。[9]这是新成年监护制度以尊重本人自我决定为立法理念的结果。

3.监护登记制度

《成年监护登记制度》普适于法定监护和任意监护，新的登记制度取代了旧制度中在本人户口上记载禁治产、准禁治产宣告内容的公示办法。其具体内容：

（1）登记所，法务大臣指定的法务局或者地方法务局办理成年监护的登记工作。（2）程序，为根据委托或者申请，登记官在用磁盘储存装置制造的监护登记档案上记录法定监护或者任意监护合同的内容（监护登记法4-5条）。法定监护的登记，根据家庭法院的委托，在监护登记等档案上记录法律规定的登记事项（4条），按每个监护的开始的审判时间顺序，编成登记记录（6条）

任意监护的登记，一种是在任意监护合同订立后，由公证人提出登记委托；另一种是在家庭法院选任监督人后，由家庭法院提出登记委托，由登记机关予以监护登记（5条），按每个监护合同成立的顺序，编成登记记录（6条）。此外，任意监护合同发生其他变更事项时，都应在登记机关进行登记。

4.其他修改

在用词上，将禁治产、准禁治产的用词改为“监护开始的审判”“保佐开始的审判”、“被监护人”“被保佐人”“限制能力人”。由于修法前的其他法律、法规中都有对被监护人行为能力的限制规定（欠格条款），给人们利用禁治产、准禁治产制度造成了诸多障碍。此次修改，在辅助人制度中取消了旧制度中所有欠格条款，改采能力审查程序，通过个案审查程序具体认定本人存余的相应的行为能力。在程序法的设计上，新法添设了辅助制度、辅助监督人、保佐监督人，通过完善家事审判法、民事诉讼法完成了配套制度。对有权申请监护的规定上，为了从制度上保证对无依无靠的痴呆性老年人和身心障碍者及时地开始成年监护，在《老年人福利法》和《关于精神保健及残疾人福利的法律》上规定，市、町、村长（相当于中国的基层人民政府）也可以申请监护、保佐、辅助开始的审判。

三、对我国成年监护制度的启示

从明治维新开始法律建设的百年来，除商法外，日本修改基本法的机会非常少。而这次修法，是对基本法从立法理念、内容到规模大动作的修改，尤以总则编的变动尚属一个多世纪来首次。[10]反映了现代社会对身心障碍者意思自治的尊重，这在以下几方面值得我国借镜。

1.监护制度救济对象的广泛

2.

日本的新成年监护制度，除旧制中的精神障碍者外，涵摄了其他障碍者，如智力障碍者、身体障碍者、高龄者。

我国民法中受监护制度救济的成年人仅有两类-------无意思能力的精神病人和有部分意思能力的精神病人，《民法通则》将其称之为“不能辨认自己行为的精神病人”。最高法院的司法解释称之为“没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果”的精神病人。由于意思能力薄弱，判断能力欠缺，被法律宣告为无民事行为能力、限制民事行为能力人，并因此为其设定监护人，由监护人代为意思表示，民事法律行为。[11]

在我国当前，人口的激增、社会的变动及现实社会的复杂等因素而导致的意思能力薄弱、判断力欠缺的成年自然人并非仅仅精神障碍者，其他如，智力障碍者（智商低下、弱智）、高龄者（老龄痴呆者）、身体残疾者（植物人、危重病人、生理功能残缺之人如盲、聋、哑）等障碍者，该群体有的存在轻度的智力上的障碍，有的则存在身体上的限制，若实施其有限行为之外的法律行为，仅有《合同法》中的委任制度可资利用，委托他人民事行为，但囿于本人的种种身体或精神的障碍，常常无力有效监督人的行为，因而也便不能确保本人意思能力的充分贯彻。

另外，在吸毒成瘾者、酗酒、赌博、浪费成性者，由于其不良嗜好与品性极易诱导正常的判断能力，表现为理性程度低于常态，不能预料较复杂行为及后果，自控力短缺，有时非但不能有效地保护自己，且极有损害他人权益之虞。于此类人，依监护制度“除保护行为能力不足之人外，并兼顾交易安全”[12]的创设本意，都宜接受监护，保护交易的安全。

在日本，成年监护制度的重大原因在于老龄者（判断力不足）的锐增，[13]而我国现时的高龄者的状况也不令人乐观：我国是世界上老年人口最多的国家，[14]其中，65岁以上的人口占我国总人口的6.8%强，是亚洲老年人口的二分之一，是全世界老年人口的1/5，相当于英国、法国、瑞典、挪威四国全国人口的总和，80岁以上高龄者已过1100万。预计到2020年，将达11.3％（1.61亿，相当于日本的总人口），至2030年，将达到2.15万人（相当于美国的总人口），[15]中国老龄人基数之大、老龄化速度之快前所未有，已成为全球重大社会问题之一。[16]更令人关注的是，我国80岁以上高龄人口在1999年即突破900万，成为老年型国家。上海在1979年就跨入我国第一个老龄化城市。（根据联合国的规定，超过7％进入老年型社会），老龄人中的多发病老年痴呆症患者，目前全国约500万，发病率达4.3％，中国老年痴呆症发病例直逼西方，是21世纪威胁人类的最严重疾病[17]。在美国，目前老年性痴呆在65岁以上老人中占10%,在75岁以上老人中占20%[18]。这组严峻的统计数字显示我国人口老龄化较日本更甚，对该群体的关怀，不仅是社会保障、社会保险制度的公法使命，同样是私法制度设计中一个必须面对的问题。

本文主张：我国应借鉴日本，在成年监护制度的预设中，被监护人的范围应及于各类障碍者，并冠以“身心障碍者”之称谓，除保留精神病人外，还应增设：智力障碍者（智商低下者、弱智者、多重障碍者、自闭症者）、高龄者（老龄痴呆者）、身体残疾者（植物人、危重病人、生理功能残缺者），浪费、酗酒、赌博成性、吸毒成瘾者。并尽早出台中国的《精神卫生法》以公法辅助。[19]其次，在立法技术上，我国将监护制度定位在民法通则中民事主体制度中，第二章第二节第16-19条规定了未成年人和精神病人的监护。从民法典逻辑体系观察，监护制度非为一般概念和原则，作为总则部分不如置于亲属编中更合人伦关怀的属性。毕竟确定监护人时往往考虑到与被监护人的亲属身分关系，特别是未成年人监护，其法定监护人的选定主要是在家庭监护或亲属监护不足时的救济。而成年监护制度除与亲属法有关外，宜采单独立法，以特别法的形式承载该制度更能彰显尊重其意思自治的特点。

2.理念的纳新

受当代人权观与自由思想的洗礼，日本积极引进“对自我决定权的尊重”、“维持生活的正常化(normalization)”等新的理念，并将其有机调和。在反省了旧法中禁治产、准禁治产的划分过于定型化后，新制度充分尊重障碍者犹存的能力资源，对行为能力的个别状况弹性的补正，新监护制度由过去的接管式改良为维护被保护人应有自治地位的协助照顾制度，受监护人既有照顾人，又保留了自治权利，从而达成最有利于维护被保护人的初衷。

我国民法也关注到，精神不健全的成年人，由于年龄或精神健康原因，存在自我保护和自我生活的两个不足：一方面，行为能力的欠缺，常常不能有效创设私法权利；另一方面，不能自我保护人身和财产。民法为之配置了监护制度，但我国民法也没有脱免日本旧制度的流弊，由于我国的成年监护制度的理念不是以充分尊重和利用障碍者的判断能力为制度设计的圆心，而是以法律强行剥夺或限制行为能力（无行为能力宣告、限制行为能力宣告），复为其设定法定监护人作为人代为意思表示。医学研究表明：除自然性的精神病人外，各种类型的精神障碍者如间歇性、慢性精神病人仍有部分判断认知力，尤其在间歇性精神障碍者，在其精神为常态时，能够胜任基本的设权行为。然在法定监护制度下,一旦被宣告为无行为能力,原则上障碍者的所有民事法律关系皆应由其监护人代为创设，当被监护人的意思与监护人不一致时，即便被监护人的意思是真实的也是无效。若被限制行为能力宣告，由于监护人的意思优先于被监护人,则本人实施的行为（即使是真实的）同样面临监护人（常以保护被监护人的名义）行使撤销权而归于无效之虞。被监护人自主参与民事生活的意思与愿望不能保证实现。尤为甚者，在监护人的选任上，按我国的制度规定以法定监护(公权力的意志)为主，优先于被监护人的意思，武断地设计为以法定监护为主，在监护人的选定顺序上更是依法定为唯一形式,如《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人…”。该规定显示：当国家公权力以法定形式选定的监护人与被监护人内心选定的不一致时，应适用法定监护。这种规定完全无视受监护人的自我意思决定，法定监护的单一适用漠视被监护人的意思能力,即使为完全无行为能力人，也有能力认知哪个人对他最友善，因为在适格的侯任监护人中,无论无行为能力人还是限制能力人在选任最适合本人监护人的能力上,都有或多或少部分判断能力，而现行监护制度并没有为意定监护人制度留有适用的余地。显然，我国现行的成年监护制度是在为维护一个交易的社会，过于偏重对被监护人财产利益的消极保护，[20]而对其自主参与民事生活条件的创造却明显不足，[21]而自主参与正是私法自治理念的核心，作为社会中的人，都不希望脱离于生活之外被社群排斥，即使心神完全丧失的精神病人。监护制度的创设是为了实现权利能力的平等创造条件，使行为能力欠缺者参与正常人的民事生活，而我国现时的监护制度在现代民法理念的透视中应重新检索反思。

而在欧陆及英美国家，为适应社会新情势新理念，自上世纪末，两大法系加紧修改成年监护制度，相继溶入成年监护的修法高潮，[22]如英国的《持续性权授与法（EPA）制度，德国的《成年照护法》（Betreuungsgesetz1992），加拿大的《统一权法》(UniformPowersofAttorney1978)，美国的《统一持续性权与授与法》（1982），瑞典的新《监护法》（1984），奥地利的《成年事务管理法》（Shchwaltergesetz1984）,[23]上述成年监护法律都是新理念催生的结果。我国台湾地区正在修改成年监护制度以回应新世纪的现代民法。[24]

本文认为，借鉴日本成年监护制度新的理念，重视受监护人的自我决定权，维持其生活的正常化、发挥其尚存的行为能力，并以此为理念检讨重塑我国成年监护制度已是当务之急。该理念的导入一方面是人权实现的必经路径，是对联合国《精神耗弱者的权利宣言》（1971年）、《世界人权宣言》（1948年）及《国际人权规约》（1966年）中所倡导的主要内容的积极回应。另一方面，也是民法终极价值的彰显。民法是权利法的宣言，它肯定人的尊严与价值，肯定人的主体地位，肯定人-人关系中的自由与平等，这种人文精神是民法文明内在、深层的精髓与内核，是现代民法文明的终极价值追求，也是私法的最高原则。对这一原则的民法回答就是对主体制度的如何设计。毫无疑问，一个无视障碍者残存的判断能力、不为意定监护预留尊重空间、并将障碍者排除于民事社会之外的成年监护制度将被现代民法评判为不及格的。

3.任意监护制度的导入

任意监护制度也称意定监护，为此次修法的又一亮点。任意监护制度乃本人在意思能力健全时，预先选任信赖之亲朋作为自己将来判断能力丧失或衰退时之监护人（人）。为防止任意监护人权利的滥用，须加设公权力（家事法院）对任意监护人进行监督，以保障意定监护制度的充分实现。该监护人因系由本人的意思而选定故称之为任意监护人。任意监护制度重在提醒老龄人注意老化问题，例如高龄者在自己意思健全时，可以先订定契约，选任本人信赖的人或公益团体为监护人，当自己因生病或意外伤害而判断力不足时，可以在生活、疗养看护或财产管理事务上，赋予监护人全部或一部分权。但契约必须送交公证，并在生效时，由法院选任监督人监督，保证其公正实现。成年监护制度的精神则以尊重受监护人个人意思决定，维持其正常生活为主轴心。

任意监护法定监护可以同时存在，即被监护人可以同时有意定监护人和法定监护人，在适用的位阶上，以前者为主后者为辅。意定监护的主旨在于当障碍者依其意思自治能由家庭、友人、邻人等任意人的援手，足以处理本人的事务时，则无须再发动法定监护。任意监护作为成年监护制度的中核，与法定监护相辅相成承担被监护人的财产管理与人身监护之职。真正地实现了监护的主动保护与消极保护的统一。[25]

根据《民法通则》的规定，我国的成年监护制度只有法定监护与指定监护两种，在适用上法定监护为主，指定监护为补充。在法定监护的规定上，《民法通则》第十七条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。指定监护是指在没有法定监护人或法定监护人时对担任监护人有争议的，由有关单位或人民法院指定监护人的情况。综观上述规定，首先，我国监护制度中缺少意定监护的制度设计，意定监护包括委任监护和遗嘱监护，（成年监护制度主要为前者），其次，在法定监护，日本旧制度中的问题同样存在于我国成年监护，因此，借鉴日本的立法经验，增设意定监护并以之为成年监护制度的中核，确有必要。

在监护制度提供的保护方式上,日本的新成年监护制度结构细致，对不同监护对象，根据意思能力残缺的不同层次、不同等级分别确立了辅助、保佐与监护三种保护形式，这些形式不只是概念上的区别，不同方式之间内容相异。其中，辅助的适用对象为对轻度的痴呆、智力障碍或精神妨碍者；保佐的对象为精神耗弱者，其权力大于辅助人;监护的保护对象为精神丧失者，监护的决定权大于保佐和辅助权。

我国监护制度中的保护方式单一，民法通则对成年精神病人区分两个层次,如此,在保护方式的预设中应至少为两种保护方式，而现行制度对被监护对象不作区分,无视被监护对象的行为能力程度的不状态,简单地规定为单一的保护方式。而日本新制度中的辅助、保佐及监护保护方式的精细设计,对我国实有借鉴的价值。本文主张：我国监护制度的设计也应与行为能力相配应，如对无行为能力人可实行监护，对限制民事行为能力人可实行保佐、辅助。其中监护权的效力最强，保佐次之，辅助再次之。而且冠以不同的称呼，还可照顾不同对象的心理。

4.公权力的介入

二战以来，日本民法重视公权力对私法的干预，废除亲属会议，设立家庭裁判所(家事法院)代替其职能，公权力广泛渗透入家庭制度。这次修法的特征尤其鲜明，无论是意定监护的监护监督人还是法定监护人及监督人的选任，都须由家庭裁判所选任。从现代人权保护的视角，监护涉及的对象是弱者群体，都应受到社会、国家的保护，所以公权力强行介入监护制度已成为各国立法者的共识。此点对完善我国的监护制度颇有启示。相比之下我国现有的保护成年人的制度，除对设立监护人，由监护人其民事行为。对此以外的成年人，当其不能或者不便自己进行民事行为时（如基于心理上或身体上的原因），可资采取的只有补救措施只有《合同法》中的委任制度，委托他人代为民事行为，双方的权利由委托合同加以约定。只要意思表示不违反法律的强制性规定，法律并不对其加以干预。这种委托合同显然与日本成年法上的监护制度本质之别，我国的委托合同是当事人意思自治的产物，而日本的成年监护制度则在尊重本人的意愿下，还注重国家（家事裁决所）对的监督干预。本文建议我国也应加强国家公权力的干预，首先，尽快设立家事法院或家事法庭，对新形势下出现的各种家事纠纷（如婚姻、家庭暴力、未成年人监护、成年人监护、抚养等）进行司法保护；其次，我国的监护制度中设置监护监督人，明确规定法院的监护监督职能，并设立专门国家行政机构以保护被监护的对象。改变以监护纯粹属于家庭内部事务的陈旧观点。监护制度立法的粗陋、阕如为众民法学者所强烈呼吁。

在中国制定一部现代化的民法典为目标,正在对各项制度的纵深研究，成年监护制度也是民法典的一部分。现行的民法通则中关于成年监护制度的规定甚为简陋，对监护职务的规定笼统抽象，且大多数条文准用未成年人监护制度。为迎接即将来临的高龄化社会，加强对障碍者的积极保护，我国现行的成年监护制度，应借鉴日本的有益经验，将监护制度作为婚姻家庭法的一个组成部分健全并完善。

注释:

[1]日本法务省民事局参事官室编.成年后见问题研究会报告书[M].日本:财团法人金融财政事情研究会出版.1997.9.日，

[2]据联合国规定，65岁为老年人，45-59岁为中年。而在联合国2000年公布的官方数字显示，日本为当今世界高龄人口之首，提前进入老龄社会。

[3]新井诚.高龄社会之成年后见法[M].日本：有斐阁出版。1994.93

[4]安永正昭.成年后见法改革の意义;矶村保.成年后见之多元化;民商法杂志.日（成年后见法特集）[J]2000.121卷463;477.

[5]铃木.后见人解任审判前の保全处分.日：民商法杂志[J]，2000.121卷906.

[6]矶村保.成年后见の多元化.民商法杂志（成年后见法改革特集）[J]，2000.4.476。

[7]佐久间毅.法与法定后见、任意后见.民商法杂志（成年后见法改革特集）[J]，2000.122.496

[8]白绿铉.日本修改成年人监护法律制度动态.法学杂志[J].1999.3.

[9]张萍.日本婚姻与家庭制度[M].北京：中国妇女出版社1996.249.

[10]宇田川幸则.浅论日本关于成年人监护制度的修改.载渠涛.中日民商法研究第一卷[Z].北京：法律出版社.2003.387.

[11]张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社，2000.117

[12]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].第四册，北京：中国政法大学出版社，1998

[13]1980年，日本便最早进入老龄社会，无论是老龄的进化速度还是高龄人口比重已跃居世界之冠。

[14]黄少宽，林琳.我国人口老龄化问题及其社区服务之对策.中山大学学报[J].2000.6.115;杨大文.亲属法[M].法律出版社2000.349.

[15]邝穗雄.精神病人的责任能力研究[M].北京：法律出版社2000.227.

黄少宽，林琳.我国人口龄化问题及其社区服务之对策.中山大学学报[J].2000.6.115.

[16]宁舟浩.给时间以生命南方周末.[N]2003.1.23.

[17]奚道贤.老年痴呆正成为时代病.齐鲁晚报[N]01.9.16.

[18]张田勘.直面老年性痴呆.齐鲁晚报[N]01.6.13.邝穗雄.老年痴呆症患者：渴望阳光关爱.羊城晚报[N].2002.5.27.

[19]我国的《精神卫生法》自1985年开始孕育至今已易27稿，至今尚未出世。

[20]中川善之助.新订亲族法[M].日本:有斐阁.1969.497.

[21]按传统民法理论：所谓监护，是监护身体和精神的成长，在危及或出现不利时进行防卫保护的消极行为，教育，是要完成身体和精神发育的积极行为。

[22]刘得宽.德国成年监护制度改革[J];陈惠馨.禁治产人之监护.载林东雄.民法亲属继承争议问题研究[M].台：五南图书出版公司2001.169

[23]陈惠馨.德国有关成年人监护与保护制度之改革---德国联邦照顾法.法学丛刊[J].1993.1.58-66；邓学仁.迈入新世纪之亲属法.台湾：警大法学[J].2001.10.40;刘得宽.成年监护法之检讨与改革.政大法学评论[J].99.6.231.

[24]王文玲.民法拟设成年监护制度.联合报[N].2002.02.01.

[25]铃木初代.陈同花译.应尽照顾被保护人的私人义务.外国法译评[J].2000.2.8.