商业秘密罪思考法律论文

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商业秘密是生产者、经营者所拥有的无形资产，它能为权利人带来经济利益。随着市场竞争的日益激烈，商业秘密逐渐成为竞争者的“杀手锏”，同时也促使商业秘密的保密与反保密日益复杂化。对此，以往多以民事、行政、经济制裁等手段加以调整，这样的商业秘密法律保护体系未免显得力量单薄。为顺应我国社会主义市场经济发展的客观要求，1997年10月1日起施行的新刑法，增设了侵犯商业秘密罪条款，将情节严重的侵犯商业秘密的行为上升为犯罪，运用刑法加以调整。侵犯商业秘密罪的确立对于维护市场公平竞争秩序和保护商业秘密权利人的合法权益具有重大意义。本文将从侵犯商业秘密罪的构成特征出发，对侵犯商业秘密罪进行探讨。

一、侵犯商业秘密罪的客体

本罪侵犯的客体是复杂客体，包括商业秘密所有权人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。本罪侵犯的对象是商业秘密权利人的商业秘密。

根据我国刑法理论，犯罪客体是我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。而根据犯罪所侵犯的社会关系的不同层次，可以把犯罪客体划分为不同的种类，即直接客体、同类客体和一般客体。侵犯商业秘密罪侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序，这一点没有什么疑义。但是关于侵犯商业秘密罪侵犯的直接客体存在着不同观点。第一种观点认为，侵犯商业秘密罪侵犯的客体是单一客体，即商业秘密的专用权。①还有一种观点认为侵犯的客体是社会主义市场经济秩序。②第二种观点认为，侵犯商业秘密罪的客体有三个层次：第一层次是社会主义市场经济秩序，第二层次是知识产权，第三层次是商业秘密权。③第三种观点认为，侵犯商业秘密罪的客体是复杂客体，包括商业秘密所有权人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度。④

上述第三种观点更为合理。首先，承认通过自己的创造性劳动或者其他合法与正当方式获得的尚未公开的商业秘密，这是刑事法律设立侵犯商业秘密罪的理论依据。商业秘密作为一种财产权，权利人具有

对自己所拥有的商业秘密的占有、使用、收益、处分等完整的所有权。从法理上讲，侵犯商业秘密的行为人采取不正当的手段，获取、使用、

披露或允许别人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，侵犯了商业秘密权利人的合法权利，包括商业秘密权利人对该商业秘密的取得或形成所投放的大量的人力、物力和财力等成本，以及该商业秘密给权利人带来的经济利益和竞争优势等。因此，商业秘密权利人对商业秘密的合法权益自然是侵犯商业秘密罪客体的一个方面。同时权利人的商业秘密一旦被侵害，既有的竞争优势可能会丧失，公平竞争的社会主义市场经济秩序也就受到了破坏。因此，侵犯商业秘密的行为人在侵犯商业秘密权利人的合法权益的同时，也侵犯了国家对商业秘密的管理制度。因而，侵犯商业秘密罪的客体的另一方面自然也就包括着国家对商业秘密的管理制度，这一点是不容忽视的。因而，侵犯商业秘密罪的客体是复杂客体，既包括商业秘密所有权人的合法权益，也包括国家对商业秘密的管理制度。那种认为侵犯商业秘密罪侵犯的客体是单一客体，即侵犯的是商业秘密所有人对其商业秘密的所有权，或是社会主义市场经济秩序的观点都是不全面的。

二、侵犯商业秘密罪的对象

为了准确地理解侵犯商业秘密罪的客体，还需要搞清楚侵犯商业秘密罪的对象-----商业秘密。对于什么是商业秘密，其内涵和外延如何界定，目前世界各国立法、理论研究及相关的国际组织均未取得统一的认识。

在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改施行的《民事诉讼法》，但该法未揭示商业秘密的内涵。后来，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉第154条规定》中，对商业秘密做了司法解释，将商业秘密界定为技术秘密、商业情报及信息等，包括生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商秘密。这一司法解释只是明确了商业秘密的范围，尚未揭示这一术语的完整内涵。首次将商业秘密的本质特征明确的是1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》，该法第10条将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”至此商业秘密的范围和构成要件逐步明确和完善。1997年3月，我国刑法修订时吸收了上述定义，并将其规定在新刑法第219条中。然而，上述规定只是概要式地对商业秘密做出界定，对商业秘密组成部分的技术信息和经营信息的实质未做出具体规定。同时，理论界对商业秘密的构成要件也存在争议，下面将对我国商业秘密的范围和构成要件进行论述。

（一）我国商业秘密的范围

商业秘密的范围，即商业秘密包括哪些内容。这在理论上和司法实践中都是一个非常重要的问题，它关系到什么样的信息、具有何种表现形式的信息可以取得法律保护。根据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。

1、技术信息

技术秘密即狭义的商业秘密，是指不为公众知悉、能为企业带来经济利益、具有实用性并经企业采取保密措施的非专利技术和技术信息。①

技术秘密在60年代最早出现于国际经济贸易中，对它的定义可以在有关国际组织文件中找到。我国最早使用技术秘密是在对外经济贸易领域，1985年5月国务院的《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》规定了专有技术的引进。其中专有技术特指“未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理方面的技术知识”。

值得一提的是，技术秘密和非专利技术两者之间的关系。在工业发达国家的现行相关法律条文中，找不到与“非专利技术”对应的概念。我国的技术合同及其他法律中也并未对这一概念做出明确界定。在最初使用这一概念时，人们一般是将它与技术秘密等同起来认识的，以为两者所指向的对象属于同一事物。但实际上，非专利技术和技术秘密不是同一个概念。非专利技术是指不涉及专利权的技术之总和，它包括被排除在专利保护范围以外的技术、未申请专利而处于保密状态的技术、专利保护期届满后进入公有领域的现有技术。技术秘密只是非专利技术中的一部分，范围明显窄于非专利技术。1999年1月通过的《合同法》技术合同一章中，以“技术秘密转让”取代了“非专利技术转让”。这一更改不仅反映了十几年来我国技术市场逐步成熟，技术创新和技术推广应用的水平大大提高的巨大进步，同时也说明我国对技术知识的保护范围趋于确定和明了。

2、经营信息

经营信息，是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。①“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、

招标投标中的标底及标书内容”均属于典型和常见的经营信息。②除此之外，与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分配有关的信息情报，如企业投资方向、投资计划、产品成本和定价、进货及销售渠道等都属于经营信息的范围。

经营信息和技术秘密作为商业秘密都是能够产生经济效益，带来竞争优势的经验类信息。两者的主要区别有两点：首先，技术信息侧重于指工业中的技术知识和经验；经营信息则是指企业、事业在经营管理中的知识和经验，除了工业、制造业外，还涉及商业、服务业、旅游业、金融业等广义的产业领域。其次，技术秘密比起经营信息具有更明显的财产价值。对技术秘密的认定相对来说比较容易，而经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方。

司法实际中，行政执法机关和法院处理的案件大多数是技术秘密，经营信息案件所占很少，商业秘密保护范围远没有达到理想的宽度。究其原因，是因为经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成商业秘密，而获得法律的保护困难很大。

（二）我国商业秘密的构成条件

我国刑法沿用了《反不正当竞争法》10条第3款之规定，刑法第219条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

据此，可以认为我国立法关于商业秘密的构成要件可以归纳为：秘密性、价值性、管理性及合法性。

1、秘密性

秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。一项为公众所知，或通过公开的渠道如出版物或者其他资料轻易就能获得的信息，不能作为商业秘密。因为，一项已经公开的或者可以轻易获知的秘密，信息的所有人无法籍此享有优势，法律亦无需给予保护。因此，商业秘密的“不为公众所知悉”是指商业秘密的秘密性和新颖性两个方面的统一。

不为公众所知悉是相对性的。第一，“公众”的相对性。一项构成商业秘密的信息并不是指除了合法持有人以外没有任何人知悉，而是指该信息在本行业或本领域内不为公众所知。公众在主体上的相对性与我国《反不正当竞争法》立法宗旨相吻合，反不正当竞争法调整的正是竞争者之间的竞争行为。“公众”所指的特定对象应当包括两类：一类是从事同种行业的经营或服务的法人、其他组织和个人，另一类是准备涉足与权利拥有人所拥有的秘密并取得利益的法人、其他技术人员、生产人员、组织和个人。①当然，从事与该信息有关的技术开发、经营管理活动的科销售人员、管理人员知悉该信息不影响其秘密性。因而商业秘密相对的“公众”当然不是泛指社会上不特定的多数人，而是指同业竞争者。第二，公众在地域范围上的相对性。由于我国地域辽阔，不同地区经济、文化、科学技术的发展很不平衡，有的技术在沿海地区和经济发达地区早已推广应用成为公知技术，而在一些边远地区和经济欠发达地区可能还鲜为人知，属于先进技术。和国外相比，中国与世界发达国家在科技方面存在着很大差距。某些国外即将淘汰的技术，被我国企业引进之后，可能被当作先进技术，具有秘密性。因此，秘密性的地域范围是随着个案中涉及的主体的不同而不同。例如当所涉及的是两个跨国公司的竞争关系时则应考虑世界范围内的相关公众。如果涉及的是一个国家的两大企业之间的竞争关系，则应考虑这个国家的公众。②

商业秘密中“不为公众所知悉”的秘密性特征，暗含着一个技术要求，即新颖性。新颖性条件要求作为商业秘密的技术信息和经营信息应当具有最低限度的难知性、非显而易见性。即该技术秘密或者经营信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者，不花费一定的努力是无法轻易取得的。经营信息的独特性程度有所不同。经营信息属于情报资料、经验之类的信息，就此类信息中的片段或个别来看，有不少来源于公共领域，但因为它花费了时间和劳动，经过收集积累、选择汇编而成为特有的，这些情报信息就构成商业秘密。

新颖性是构成商业秘密的派生条件，来源于秘密性条件的延伸。商业秘密的基本要件是“不为公众所知悉”，即公众不能从公开渠道直接获得。因此，商业秘密的新颖性只是一个相对性要求，它与专利必须具备的创造性相比，在程度上有很大差别。专利法所说的创造性是指同申请日前已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，

该实用新型有实质性特点和进步。①商业秘密的独特性只要求相关信

息不是本行业本领域内众所周知的常识。

综上所述，秘密性要求是双重的：第一，商业秘密不应该是同业竞争者已经知道了的，第二，商业秘密具有一定的新颖性。

2、价值性

价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利带来现实的或者潜在经济利益或者竞争优势。由其内涵，可见商业秘密的价值性与实用性密切相关，我国目前的规范性文件也将商业秘密的实用性与价值性作为一个要件。②

具有价值性能够为权利人带来经济利益，这正是商业秘密的受法律保护的根据。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密的内在动力。从商业秘密的实施利用结果来看，权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或经营信息取得在市场竞争中的优势地位，创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能使用这些信息来谋取非法利益，保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。应当特别指出的是，商业秘密的价值性是指其经济价值，不具有经济价值而具有其他价值，如精神价值的信息，不构成商业秘密。

商业秘密的价值包括现实的价值和潜在的价值。①这既符合我国的规定，也有利于促进科学技术的发展。不管商业秘密已经研制成功，立刻可投入市场，还是正在研究、开发、试制中，不管某一商业秘密的经济价值性是快速的、投入市场后收效迅捷的，还是长期的，要在相当时间以后方能显现其效用的，也不论某一秘密给权利人带来的竞

争优势是十分确定的，还是仅仅是可能的，均为具有商业秘密的价值

性，受到法律保护。

实用性是指它必须能够用于生产、贸易或用于管理，并能产生积极的效益。实用性和价值性密切相关，实用性是价值的基础，价值性是实用性的结果，两者相互依存。因此，具有确定的实用性，是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够用于制造或者使用才能为其持有人带来经济利益。实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性，确定性是指商业秘密的所有人能够界定商业秘密的具体内容并划清其界限。例如，能够说明商业秘密由哪些信息组成的，组成部分之间的关系，该信息与其他相关信息的区别，如何将信息付诸实施。②必须注意的是，实用性要求并非要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。

3、管理性

世界各国和我国立法都要求商业秘密必须“经权利人采取保密措施”，商业秘密的这种性质可以称为管理性。具体是指合法持有人对这

些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施。某种信息是否构成商业秘密要看信息持有人是否尽合理的努力去维护它不为公众所知悉的秘密状态，亦即是否采取了保密措施。采取保密措施不仅可以达到预防泄露商业秘密的目的，同时也决定着某种信息能否成为保护客体。实际中，保密措施有多种表现形式，例如，制定企业保密规则，明确企业商业秘密的种类、范围、密级、管理职责、违规处罚等；与雇员签订保密协议；在合作开发技术合同、技术转让合同中订立保密条款；通过技术手段进行监控，如防盗装置、监视系统等。

保密性的客观存在，使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息，因而选择了以不正当的手段非法地从持有人那里获取商业秘密。秘密性的判断应当以合理性为标准。即要求持有信息的人采取了保密措施，而不要求措施的万无一失。因为，在市场竞争激烈的今天，越来越多的现代高科技手段应用于商业间谍，对商业秘密的保护做到万无一失已经不仅是保密成本高的问题，这往往已经是不可能做到的了。因此，对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，就应当认为对商业秘密采取了管理。对第三人来说，凡以不正当手段非法占有他人商业秘密，就是法律所制裁的行为。

4、合法性

除了上述几个构成条件之外，商业秘密还必须具有合法性，即商业秘密的取得无论上自行开发研制，还是受让、继承等，都必须符合法律的规定，缺乏合法性的商业秘密不受法律保护。如一项信息虽符合商业秘密的前述几个构成条件，但若使用会损害国家利益或社会公共利益，则不仅不能成为法律保护的商业秘密，反而会成为法律打击的对象，如制假的方法等。

此外，需要着重指出的是，本罪的犯罪对象是权利人的商业秘密，而所谓的“权利人”，根据我国刑法第219条的规定，“是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”。根据这样的规定，权利人包括两类：一是商业秘密的所有人；二是经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。前者成为商业秘密的权利主体是理所当然的，那么后者何以成为商业秘密的权利主体？我国关于商业秘密进行刑事保护的理论是，首先肯定商业秘密是一种无形财产。对商业秘密这种无形财产，并不排斥两个或两个以上的权利主体各自同时独立地掌握和使用，因此，只要是商业秘密的合法使用者，当其权利受到侵犯时，法律即提供独立的救济。

三、侵犯商业秘密罪的客观方面

根据我国刑法的规定，本罪在客观方面表现为行为人实施了刑法所列举的侵犯他人商业秘密的行为，并且行为人实施的上述行为给权利人造成了重大损失。

首先，行为人实施了侵犯他人商业秘密的行为。具体而言，这种行为有：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为。

这里的“盗窃”是指秘密窃取。盗窃既可以是偷盗商业秘密的有形载体的原件，如文件资料、磁盘磁带等，也可以是这些东西的复制件；既可以窃取记载商业秘密的有形载体，也可以是只窃取该信息，如偷阅权利人的商业秘密之后，凭借大脑记忆，把该商业秘密再现出来。由此可见，侵犯商业秘密罪中盗窃的对象必须是商业秘密内容本身，可以不包括其有形载体。这里的“利诱”，是指利用物质报酬、工作条件或其他利益，引诱了解、掌握商业秘密的雇员、合作者、顾问或其他知情人员泄露商业秘密。这里的“胁迫”是指对商业秘密权利人或其成员、合作者以及其他合法掌握商业秘密的人，以生命、健康、名誉、财产等相要挟，以达到精神上的强制，迫使其交出商业秘密的行为。这里的“其他不正当手段”是上述手段以外的其他违背商业秘密权人意愿的非正当途径。不正当手段是不可穷举的，其关键在于手段的不正当性。例如，用诈骗的方法使对方上当受骗而泄秘。再如用抢劫的方法，劫取权利人的商业秘密。随着现代科学技术的发展，利用各种技术手段窃取他人的商业秘密已成为一种越来越普遍的现象，例如计算机窃密、电磁波窃密、电话窃听、高空摄影、远距离激光扫描等等。

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为。

这里的“披露”是指行为人以口头、书面或者其他方法将商业秘密向他人传播，使商业秘密丧失秘密性。披露的手段多种多样，可以采取口头或者书面的方式，还可以利用广播、电视、报刊、广告等新闻媒介的方式，披露的方式如何不影响犯罪行为的成立。这里的“使用”是指行为人将获取的商业秘密运用于自己的生产经营活动，即自己直接利用商业秘密的行为。生产方面的运用如制造技术秘密产品；经营方面的运用如利用他人的商业秘密制作自己的产品推广计划、广告宣传材料等等。这里的“允许他人使用商业秘密”是指行为人以不正当手段获取的商业秘密供他人使用。这种使用可以是有偿的，也可以是无偿的。需要注意的是，行为人“披露”、“使用”或“允许他人使用”的必须是“自己以不正当手段”获取的商业秘密，否则不构成此类型的侵犯商业秘密罪。“自己以不正当手段”获取有二层含义：第一，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密。行为人披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，如果是以合法手段或正当途径获得的，可能构成“违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为，而不构成本类型。第二，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须自己通过不正当手段获取的商业秘密。行为人披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，如果不是本人以不正当手段获得的，可能构成第三人侵犯商业秘密的行为，而不构成本类型。

如果孤立地看刑法所规定的第一种行为，即非法获取商业秘密的行为，似乎不存在什么问题，但是，当与刑法所规定的第二种行为，即滥用非法获取的商业秘密的行为结合起来看，就会发现几个明显的问题：第一，刑法所规定的第二种行为是否包括刑法所规定的第一种行为，可能存在只利用而不获取的行为，第一种行为是否有独立存在的价值？正如有的学者提出，仅仅是为了获取，对于权利人通常也不会有现实的危害性，获取商业秘密后通常都会采取进一步的侵犯商业秘密的行动。因此，迄今尚未发现一个单纯的不正当获取为的案例。①第二，即使存在只获取而不利用的行为，那么，既获取又使用与仅仅获取而未使用的行为，其社会危害性大不相同，却适用相同的法定刑，是否违反了罪刑均衡的原则？

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。

有学者认为违反约定披露、使用或者泄露商业秘密的行为在性质上属于违约行为，对违约行为追究刑事责任即使不是绝无仅有，也是极为罕见的。②还有人认为刑法219条的适用范围过于宽泛，甚至对商业秘密违约行为也要给予刑事制裁，这无疑是不大合适。③笔者认为，从本质上讲，这种行为属于违约行为，但刑法对违反约定义务的行为予以责难和否定也是无可厚非的，对这种行为犯罪化，将“大大增强了对侵犯商业秘密行为的打击力度，也更加有利于保护权利人的利益，切实保护商业秘密，维护正常的市场竞争秩序”。①

这种犯罪行为人获取商业秘密的手段是正当的，但由于对权利人负保密的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用。这种保密义务既包括明示的保密义务，也包括默示的保密义务。所谓明示的保密义务是指这些人与权利人订立了保密合同，或由权利人提出过保密要求；所谓默示的保密义务是指根据具体情况可以推知，如果他人不默契其承担保密义务，权利人就不可能告知其商业秘密。

（四）以侵犯商业秘密论的行为，即我国刑法第219条第2款规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密的以侵犯商业秘密论。”

在这里，行为人是第三人。第一人是商业秘密权利人，第二人是前述三种侵犯商业秘密的行为人，即非法获取商业秘密的行为人和披露、使用或者允许他人使用合法获取的商业秘密的行为人。第三人是直接获得权利人商业秘密的行为人以外的人。其行为方式表现为，行为人明知或者应知第二人掌握的商业秘密是通过不正当行为获取的，仍然从侵权人或者违约人手中获取、使用或披露该商业秘密。第三人行为的社会危害性实质上与第二人一样，所以也是对第一人商业秘密的侵犯。与前述第二人直接侵犯商业秘密的行为不同，行为人实施了间接侵犯商业秘密的行为，因此刑法对于这种侵犯商业秘密的行为规定为“以侵犯商业秘密论”。我国刑法关于追究第三人责任的规定，其主要目的在于，使第三人尽到合理注意义务，这有利于保护商业秘密权利人的利益，也有利于遏制通过不正当方法获得商业秘密的行为人获得利益。

从以上侵犯商业秘密罪的几种具体行为来看，有的属于侵权性质，有的属于违约性质。这是我国刑法保护商业秘密的一个显著特点，即违约行为与侵权行为竞合原则。①这样就大大加强了对侵犯商业秘密行为的打击力度，也更加有利于保护权利人的利益，维护正常的市场竞争秩序。

其次，行为人实施上述行为必须在给权利人造成重大损失的情况下，才可以构成犯罪，如果行为人虽然实施上述行为，但没有给权利人造成重大损失，不能以犯罪论处，只能以一般侵权行为处理。可见，给商业秘密权利人造成重大损失是区分罪与非罪的分水岭，那么如何衡量行为人的行为是否“给商业秘密权利人造成重大损失”，根据最高人民检察院、公安部2001年的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》），侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：一是给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；二是致使权利人破产或者造成其他严重后果的。凡符合上述情形之一的，应当作为侵犯商业秘密罪予以追诉。但是，商业秘密损害的计算方法，及由谁来计算损失的问题尚未明确。一般认为，因侵犯商业秘密而给权利人造成损失的数额计算，应包括以下几个方面：（1）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用的和能重复利用的有区别，利用周期长的和利用周期短的，其计算额都不同；（3）商业秘密的使用、转让情况，是刚刚开始使用还是已经多次使用几近饱和；（4）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的，还是有待进一步改进的；（5）市场的容量和供求关系；（6）受害人营业额的实际减少量。①

四、侵犯商业秘密罪的主体

本罪的主体是一般主体，可以是自然人，也可以是单位。在司法实践中，最常见的是两类主体：

1、商业秘密权利人的竞争对手。获取、使用、披露或许可他人使用权利人的商业秘密既可削弱商业秘密权利人的竞争优势，又可能增强行为人本身的实力，因此这样的案例在实践中大量发生。

2、负有保密义务的单位和个人。对于我国刑法中规定的侵犯商业秘密罪中违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，负有保密义务的单位和个人，才能构成。目前，就我国的实践来看，此种行为的主体还有一个显著特征，即主要发生在跳槽、从事第二职业的技术人员身上。

五、侵犯商业秘密罪的主观方面

由于我国刑法关于侵犯商业秘密罪规定过于概括，在本罪的主观构成要件究竟是故意还是故意、过失均可构成的问题上，产生了不同的认识。有的人认为，“本罪的主观方面只能是故意，过失不构成本罪”②，“侵犯商业秘密罪的主观方面，行为人必须是出于故意，包括直接故意和间接故意，亦即行为人明知自己的行为会侵犯他人的商业秘密造成严重危害后果，并且希望或者放任这种结果发生。过失侵害商业秘密或者在受到暴力胁迫为紧急避险或因客观不可抗力的原因而侵害他人商业秘密，不能作为犯罪处理。”③“侵犯商业秘密的主观方面，行为人均出于故意，即明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法权益的后果，并且希望或者放任这种结果发生的心态。”①有的人认为，直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，“以侵犯商业秘密论”的行为主观方面可以是故意或者过失，②还有的人认为刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除第一种只能由故意构成外，其余的均可以由故意或过失构成。③

行为人在实施第（1）至第（3）项行为时，其主观方面显然只能是故意，即行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生，关于这一点没有太大的争议。争议的焦点在于法律所列举的第（4）种行为，即“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或披露他人的商业秘密的”的行为的主观方面。对于第三人过失是否可以构成侵犯商业秘密罪，人们有不同的评价。有的人认为，“这在理论上十分重要，商业秘密虽然是一种信息，但它是一种未进入公知领域的信息。商业秘密权利人通过采取合理的保密措施，已经表明依法行使权利的意图。其专有权不能对抗的仅仅是他人独立开发、反向工程或其他善意行为的结果。其专有权决定了未经允许，其他任何人都不得故意使用不正当手段或者因疏忽未尽合理注意而从权利人那里获取商业秘密。仅仅禁止故意获取是不够的，行为人对权利人保护商业秘密的意愿或措施，还必须有尽合理注意的责任。”④但也有人认为“将‘应知’这种过失状态的侵犯商业秘密行为规定为侵犯商业秘密罪是极为严厉的”，“将过失也作为构成侵犯商业秘密罪的主观状态，本身已非常严厉，再不将其限定于重大过失，就更为严厉。因此，将此种‘应知’解释为重大过失，更为妥当。”①还有人认为“尽管关于第三人责任的规定亦有过于严厉之嫌，但总的来说，这种规定有利于商业秘密的安全性得到更有效的保障”。②

笔者认为，对于第三人在过失状态下实施的侵害商业秘密的行为，如果作为犯罪处理，确实太过严厉，理由如下：

第一，在这种情况下，商业秘密的性质等同于赃物，而我国刑法第312条规定，“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、销售或者代为销售的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”在窝藏、转移、收购、销售罪中主观方面明确规定为“明知”。两种性质相同的行为，在主观方面的要求却相差甚远，难以实现罪与罪之间的平衡，也违反了罪责刑相适应的原则。

第二，这样的规定造成逻辑上的混乱。从我国刑法219条所规定的四种行为来看，第三人无论是故意还过失皆构成侵权，而第一种行为即直接获取商业秘密的人，却只有在故意的情况下才构成侵权，是否有违逻辑？

第三，这样的法律规定其实是向第三人提出了程度更高的注意义务。第三人并非商业秘密的直接获取人，在正常的市场流转中要谨慎地注意他人是否是商业秘密的合法持有人，其负担显然高于第二人对明知非自己所有的商业秘密而不去披露、使用或允许他人使用的负担。

第四，这样的法律规定并不利于全面保证市场安全。保证商业秘密的安全固然是保证市场安全的一部分，但是第三人在市场活动中的交易安全也是证市场安全的一部分，不可保此废彼。

第五，从其它国家关于商业秘密犯罪的立法来看，都严格限制过失形态的侵犯商业秘密罪。

综上所述，侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，过失不构成本罪。

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*北京朝阳区法院法官，法律专业硕士。

①参见高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版，第455页

②参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社，1997年2月版，第567页

③参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第169页

④参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社，1999年版，第295页

①参见：1995年11月3日*市人民代表大会常务委员会通过公布施行的《*经济特区企业技术秘密保护条例》第3条的规定

①参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年版，第135页

②参见：国家工商行政管理局1995年11月实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款

①参见戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社，1997年11月版，第131页

②参见韦之：商业秘密是一种相对的秘密，载《中国专利报》1997年12月31日

①参见《中华人民共和国专利法》第22条

②参见：国家工商行政管理局1995年11月实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，第2条

①参见：国家工商行政管理局1995年11月实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款

②参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年版，第49页

①参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年版，第273页

②参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第182页

③参见陈月秀、李炳安、严斌彬：论侵犯商业秘密行为，载《河北法学》，2000年第2期

①孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年版，第354页

①参见王利明著：《民法.侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第331页

①参见：王跃、黄久萍、陈业军编著《破坏市场经济秩序犯罪案件立案标准与认定处理》，群众出版社，2001年版，第310页

②参见王超莹：《新刑法对商业秘密的保护还需完善》，载《中国律师》，1998年第6期，第59页

③参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社，1997年2月版，第567页

①参见詹复亮：《论侵犯商业秘密罪》，载高铭暄、赵秉志主编《刑法论从》（第1卷），法律出版社，1998年版，第113页

②参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社，1999年版，第308页

③参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第184页

④参见党建军主编：《侵犯知识产权罪》，中国人民公安大学出版社，1999年版，第184页

①参见孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999年版，第373，375页