自由裁量权法律思考论文
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根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：
（一）在行政处罚种类、幅度内的自由裁量权。即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚种类幅度内自主选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如《消费者权益保护法》第50条规定：“经营者有下列情形之一，……法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，……”行政机关依据该条款作出行政处罚时,既可以在责令改正、警告、没收违法所得、罚款等不同处罚种类之间选择具体的处罚种类，也可以在罚款处罚种类的幅度内选择一到五倍的罚款数额。
（二）选择行为方式的自由裁量权。即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。
（三）作出具体行政行为时，责令当事人履行义务期限的自由裁量权。有相当数量的行政法律、法规均未规定责令当事人履行义务的期限，这说明行政机关在作出具体行政行为，责令当事人履行义务的期限上有自由选择的余地。如新《公司登记管理条例》第73条规定：“……由公司登记机关责令限期登记：……”第76条:”……由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款,并限期接受年度检验；……”。这里的“限期”期限多长由行政机关行使自由裁量权决定。
（四）对事实性质认定的自由裁量权。即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的可给予警告或罚款。”这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。
（五）对情节轻重认定的自由裁量权。我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”、“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。
（六）决定是否执行的自由裁量权。即对具有执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。
以上可以看出，自由裁量权几乎渗透到行政执法的全过程。但所谓“自由”是相对的，自由裁量权是有一定之规的权力。
二、在行政执法中不正确地行使自由裁量权的表现形式
（一）滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果──所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。由于滥用职权是一种目的违法，在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面，来推定具体行政行为的目的是否违法。
（二）行政处罚显失公正。凡法律、法规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来的合理和公正，即注入了国家意志的，成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。在行政诉讼中，人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。
（三）拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，在司法审查时，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。
三、把握好自由裁量权的行使，杜绝自由裁量权滥用
（一）为自由裁量权套“紧箍”。省、市级工商局应当制定制度（如《行政处罚自由裁量权适用规则》）对自由裁量权进行量化，按照违法行为的情节、危害后果轻重、涉案金额大小，将行政处罚幅度细分规定几级几档，每个级别相应地规定出处罚的幅度，量化从重处罚、一般处罚、从轻或者减轻处罚的认定标准和处罚幅度，相对统一量罚尺度，缩小自由裁量的空间。
（二）加强行政执法队伍建设，提高执法水平。（1）行政执法人员要准确地把握法律法规授予工商行政管理机关自由裁量权的目的，理解立法精神。在具体执法过程中，要以公平、公正的心态，客观全面地调查取证，根据取得的的证据，综合考虑案情，恰当地行使自由裁量权，合理地作出拟处罚建议。（2）行使自由裁量权在任何时候都必须有充分的正当理由，有客观的证据予以佐证。法制核审机构要严格把好核审关，对送审的行政处罚案件除依据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十六条规定的核审内容进行核审外，重点对案件性质相同的处以最高线、最低线、减轻线的案件进行审核，核审用于证明从重、从轻或者减轻处罚的证据，及证据之间的关联性，并权衡系统内近期案情基本相同的案件处罚幅度，作出核审意见，防止自由裁量权的滥用。（3）案件审核委员会要发挥职责作用，对从重顶格处罚的案件、减轻破格处罚的案件，及罚款（没收违法所得）数额在1万元以上，案值或非法经营额在5万元以上的案件必须经过案件审核委员会集体讨论决定，处罚幅度一经决定，执罚单位不得任意改变。
（三）要坚持平等原则、比例原则和信赖保护原则。平等原则是指同等条件同等对待，条件不同的应当区别对待。比例原则是指处罚行为同违法行为之间要相适应，行政行为的效益应当大于行政行为的成本，行政主体应当选择对相对人损害最小、成本最低的方式实现行政目的。信赖保护原则是指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予补偿。
