行政法与法律原则探讨论文

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「摘要」

我国行政法律制度与WTO九项基本法律原则所体现的公正、公平、自由、公开的价值观念尚存在较大差距，主要表现为差别对待、制度壁垒等。因此，必须重塑现行制度，以适应现代化、全球化的要求。

「关键词」WTO基本法律原则、行政法律价值、行政法律制度

WTO基本法律原则大致可归纳为下述九项：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则、透明度原则。这九项原则根据其内容和价值趋向可以分为三类：前五项原则，即非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值趋向是公平、公正；之后的三项原则，即关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值趋向是自由；最后一项原则，即透明度原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值趋向是公开。

WTO基本法律原则是调整和规范世贸的原则，但世贸与各成员国政府行为密切相关，甚至可以说，各成员国政府的行为对世贸起决定性的影响。从而，WTO基本法律原则主要是对各成员国政府行为，而非主要对成员国国内贸易组织的要求。根据法律部门调整对象的分工，政府行为主要受国内行政法调整。因此，WTO基本法律原则要得以实现，即必须在各成员国国内行政法中得到贯彻和体现。这也就是说，任何一个国家，只要你加入世贸组织，你就必须使你的国内行政法与WTO基本法律原则一致，从而保证政府的行为符合WTO基本法律原则。

当然，行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他部分的规范却不应体现WTO基本法律原则呢？答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将一国行政法分成若干互不相干的部分：一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非涉贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等；其次，WTO基本法律原则所体现的价值趋向：公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值趋向，我国要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和我们的整个法律正需要吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，我国行政法也需要与时俱进，需要以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念，来加以改进或改造：修改、废除不合时宜，不合现代民主、法治价值观念的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。

那么，根据WTO基本法律原则所体现的上述三类价值趋向，考察、分析我国现行行政法制度，我国目前的行政法制度、规范及其运作实践，究竟还存在哪些问题，与WTO基本法律原则的要求还存在哪些差距？从而，我国的行政法还要做哪些调整、或改进、改造呢？

WTO基本法律原则第一类原则所体现的价值观念主要是公平、公正。如果我们以公平、公正的价值观念衡量，我国行政法在制度、规范及其运作实践方面至少在下述领域还存在着不公正、公平或不完全公正、公平的差别对待：

（一）对国有企业与非国有企业的差别对待。例如，在市场准入方面，不少领域只许国有企业进入而不许非国有企业进入；在资源利用方面，某些资源只许国有企业利用而不许非国有企业利用，等等。

（二）内资企业与外资企业的差别对待。例如，在税收方面，外资企业可享受某些税收减免，而内资企业不能享受；在进出口方面，外资企业可享受某些优惠，而内资企业不能享受；甚至在市场准入方面，外资企业能进入的某些领域，内资的民营企业却不能进入，等等。

（三）公有事业组织与民办事业组织的差别对待。例如，公立学校与私立、民办学校在招生、聘用教师和学生就业等多方面存在不平等待遇；民办医疗机构、民办科研机构等在不少情况下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共财产与私有财产的差别对待。例如，我国宪法和其他许多有关法律规定对公共财产保护的范围和强度均大于对私有财产的保护：对公共财产的保护是“神圣不可侵犯”；而国家对私有财产征收、征用和政府政策变化导致私人财产损失时，现行宪法、法律却至今未对适当、公正补偿作出明确、统一的规定。

（五）城市人与农村人的差别对待。例如，政府机关录用公务员，有的地方规定不让农村人报名参加竞争考试，或虽允许参加考试，但在录取条件上对农村人严于城市人；在大学高考录取分数线的划定上，往往农村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的录取分数线高于北京、上海等大城市的录取分数线，等等。

（六）经济特区与非经济特区的差别对待。改革开放之初，经济特区享有大量的为非经济特区所不能享有的优惠待遇，从税收、信贷、进出口到用人、用地，以至到政府办事的程序、手续等，法律、政策对经济特区与非经济特区都实行差别对待。这些优惠虽然在当时有其必要，有些在现在仍有必要并仍然保留着，但其中也确有不公正、不公平的因素。

除了上述领域以外，在其他领域，我国也还存在着不少不公正的差别对待。虽然公平并不意味着绝对平等，一定的政策倾斜并不违反WTO基本法律原则的价值观念，但倾斜一般应该是向弱者，向弱势方倾斜，而不是向强者、强势方倾斜。但我们的某些差别对待，某些倾斜却是逆向的，显然违反公正、公平原则。对此，我们首先应转变观念，破除长期以来在我们头脑里所形成的重公轻私、重国有轻民营、重工轻农的观念和在实践中形成的各种差别对待和等级制度，改变改革开放以来过分强调效率优先，外资优惠和相应建立的各种忽视公正、公平的差别对待制度。当然，制度的改进、改造需根据社会、经济各种条件的成熟情况逐步进行，有些需要马上改，有些需要等一些时候或等较长时间才能改，但观念的转变则必须自现在始。否则，旧的不公正的差别对待制度取消后，新的不公正的差别对待制度又会制定出来；对洋人的不公正的差别对待制度取消后，对国人的不公正的差别对待制度又会制定出来。

WTO基本法律原则第二类原则所体现的价值观念是自由，如企业的投资自由、生产、经营自由、交易自由、个人的迁徙自由、择业自由、发展自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，如妨碍贸易自由的主要障碍是政府设置的关税壁垒和各种非关税壁垒（许可、配额、高技术标准等）。根据WTO基本法律原则所体现的自由价值观念，衡量我国现行行政法制度和运作实践，我国是否还存在或在哪些方面还存在妨碍市场主体自由和个人发展自由的障碍呢？应该说，在我国，目前这种障碍还在多方面存在，有些障碍是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障碍目前正在排除，有些障碍则目前尚未引起我们足够的重视。这些障碍主要有：

（一）行政审批、许可制度。妨碍外贸自由的障碍主要是关税壁垒，妨碍内贸和内部投资自由的障碍主要是道道设关、层层设卡的行政审批、许可制度。日益泛滥的行政审批、许可不仅妨碍了内资、外资的贸易、投资、经营自由，而且妨碍了公民个人的进行各种社会活动的自由。

（二）地方保护主义。地方保护主义不是某一项法律制度的产物，而是许多违法和合法制度的合成产物。如市场准入制度、收费制度、财政税收制度、各种不合理的具体行政管理制度和各种不合理的体制，包括地方法院人、财、物完全由地方控制的司法体制。地方保护主义不仅妨碍了相应地域外部企业、个人进入相应地域活动的自由，而且也妨碍了相应地域内部企业、个人与外部交流、互动的自由。

（三）国家垄断和行政垄断。近年来我国国家垄断和行政垄断虽然在逐步减少，但在不少领域还仍然存在。垄断显然是竞争自由的障碍：某一领域、某一行业或事业被国家垄断了，一般企业、组织、个人就失去了进入该领域、该行业或事业从事相应活动的自由。

（四）行政干预。行政干预包括行政机关对企业经营自主权的干预，也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预。干预与自由是一对矛盾，干预多了，自由必然就少了。但为了克服“市场失灵”，又不能没有行政干预。现在的问题是干预超出了必要的限度：一方面存在不少非法干预，如强迫企业合并、分立、改制等；另一方面，某些干预虽然是法定的，但却缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政许可、行政规划、行政评审、行政检查等，就常有这种情况。

（五）户籍管理制度和人事管理制度。长期以来，我国行政法制度中对个人自由限制最大的莫过于户籍管理制度和人事管理制度，此种制度限制使我国公民几乎没有了迁徙自由和择业自由。改革开放以后，这两项制度，特别是人事管理制度逐步松动，公民选择职业、选择工作和工作单位已有了较大的自由；近年来，一些地方对户籍管理制度也开始了改革，但与实现迁徙自由还存在较大距离。加入世贸以后，我国现行户籍管理制度和人事管理制度还必须加大改革的步伐，否则，这些制度将仍会构成实现WTO基本法律原则所体现的自由价值观的障碍。

在这方面，我们还有大量的工作要做，有很长的路要走，WTO基本法律原则及其价值观在我国的实现不可能一蹴而就，一步到位。同时，自由也不是绝对的，它不能不受到社会、经济发展的各种条件的限制。但是，为了发展市场经济和个人人格，我们无疑应尽可能地创造条件，消除障碍，以积极的态度去培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境。

WTO基本法律原则第三类原则所体现的价值观念是公开。近年来，我国法律在实现公开原则方面采取了一些措施，取得了一些进展。例如，《立法法》明确规定了我国法律、法规、规章的公布制度和立法过程的公开制度；行政和司法实践中也开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开等具体制度的尝试。但是，从整体来说，我国法律制度及其运作，特别是行政法制度及其运作，与WTO基本法律原则所要求的透明度要求仍存在着较大的差距，这主要表现在下述方面：

（一）我国目前还没有建立统一的信息公开制度，没有制定如外国《阳光法》、《信息公开法》、《情报自由法》等一类专门规范政府公开、信息自由的统一法律。从而，在我国，行政相对人对自己应享有对哪些事项的，多大范围的知情权，怎样实现这些知情权，在实现知情权遇到障碍时有哪些救济途径不得而知；政府对自己应具有对哪些事项公开的义务，应通过哪些方式、途径履行公开的义务，在不履行或不适当履行公开义务时应承担什么责任亦心中无数。

（二）国家行政机关在行政决策和行政执法，实施具体行政行为过程中还存在大量不公开，暗箱操作的情形。例如，在行政决策方面，各种行政规划（如城市建设规划、土地利用规划、环境整治规划等）、宏观调控措施（如物价、税收、利率的调整）以及产业政策的制定过程，目前尚无一定的法定公开和公众参与程序（物价听证除外）；在行政执法，实施具体行政行为方面，暗箱操作的情形更多，就行政许可而言，目前实行公开招标、投票或公开拍卖的只有很小的比例，行政机关决定给予或不给予相对人许可大多是通过不公开程序由其办事人员或负责人自由裁量确定的，至于行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决，行政奖励等，目前的实施程序大都不具有或仅具有很小的公开性。在各种具体行政行为中，现在只有《行政处罚法》对行政处罚行为明确规定了公开原则和具有较大公开性的程序。

（三）行政相对人缺少获取政府信息的有效途径。目前，行政相对人除了从政府公报和其他新闻媒体上了解有关法律、法规、规章和少量的行政信息外，很难从有关政府部门获取其所需要的其他大量的政府信息。有时为查阅一个政府文件，或了解一个行政决定，或查找一份行政信息资料，相对人可能从这个部门到那个部门跑上十天半月，最后即使找到了文件、决定或资料的所在处，还可能被相应部门的管理人员以“保密”为由拒之门外。

（四）信息公开缺少法律保障和救济途径。对于信息公开，目前我国法律一方面没有规定统一的运作机制，包括确定公开的范围，公开的途径、公开的方式、公开的程序等；另一方面也没有规定相应的法律保障和救济机制，包括规定政府对应公开的行为、信息而不公开的法律责任，相对人对政府不依法主动提供信息或违法拒绝其申请提供的信息的救济途径，如申请复议、提起诉讼和请求国家赔偿（在因此造成了损失的情况下）等。

当然，WTO基本法律原则强调公开，强调透明度，并非否定必要的保密。对于国家秘密、商业秘密、个人隐私，保密同样是法治原则的基本要求。然而，就整个行政行为和政府行为（广义的政府，包括立法机关、司法机关）而言，公开应是原则，保密只是例外。

综上可见，我国行政法与WTO基本法律原则还存在较大差距。随着我国的入世，这种差距无疑将会对我国行政法造成一定的冲击，我国行政法应如何面对这种冲击，是消极地对现行制度做些修补，以应付外人，还是以WTO基本法律原则所体现的整个价值观念来重塑我们的现行制度，以适应现代化、全球化对我国行政法的要求，我国行政法的发展前途现正面临重大抉择。