工程造价司法鉴定法律探讨论文

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质量、工期、安全是建筑行业的三座大山，这是业内人士一致的看法并被很多施工企业作为项目管理的三大目标。作为建筑企业，就象当年我们党为了推翻三座大山、覆灭蒋家王朝一样地在建筑业这个战场上纵横驰骋、奋力拼杀。目的，也是为了推翻三座大山，取得胜利。不过，我个人觉得，其实建筑企业面对的应该是四座大山。除上述三座以外还有一座，那就是造价（工程款）。因为，一切经济、经营行为的出发点和归宿都应该是利润的最大化。这绝不是鼓吹资本论，而是实事求是地回归经济、经营行为的本质。

工程造价可以说是工程建设中的核心问题。离开造价来谈质量、工期、安全，其实并没有太多实际意义。而造价问题就象台湾问题在中美关系中的地位一样，是工程建设中最为敏感的问题。看吧，从招投标开始经合同签定、进场施工、中间验收、节点付款到竣工验收；从清单计价经中标定价、经济签证、调整（追加、减少）造价到决算付款其实都围绕了造价问题进行。有句话是说，质量是建筑工程的生命，同样我们也可以说放弃造价就是放弃生命。

工程案件中，造价纠纷是最为常见的纠纷。当然，纠纷的解决也是为了推翻第四座大山、实现企业的利润预期。造价纠纷的解决有协商、和解、调解、诉讼（仲裁），总起来说，就是两种方式：第一，非诉处理；第二，诉讼（仲裁）处理。非诉处理主要是通过协商谅解和和解等非司法手段方式处理。处理方式包括双方对帐、价格重组、委托审价（造价咨询）等。这种方式的特征是双方都能达成一致意见的情况下才行。比如，竣工结算时的委托审价（造价咨询），就需要双方对造价成果文件进行签字（盖章）确认，这种方式一般是尚未进入司法程序阶段。而有些造价纠纷由于双方分歧很大，不能或不愿通过协商或者是一方拖延结算，只能启动司法程序，进行造价纠纷的解决。实务中，结算纠纷案件就大多是这种情况。进入司法程序后的解决方式也可能有和解和调解方式。但更多是要进行工程造价司法鉴定。

本人结合曾过的一起工程款结算纠纷案例谈谈工程造价司法鉴定的实务问题。

工程造价司法鉴定与工程造价咨询的区别和联系

根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第1条的规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”。根据该条规定，司法鉴定是发生在诉讼（仲裁）司法程序启动后的活动，属于能产生法律效力的司法活动，具有“公”的特征。因此，工程造价司法鉴定必须发生在司法程序中。没有提起诉讼或申请仲裁不具备进行工程造价司法鉴定的条件。工程造价司法鉴定的目的是为诉讼（仲裁）提供裁决依据。

根据《工程造价咨询企业管理办法》（建设部149号令）第3条的规定，工程造价咨询是对建设项目投资、工程造价确定与控制提供专业咨询服务。目的是为委托人一方进行造价的确定和控制，达到项目造价管理的最优化。一般发生在工程建设过程中（比如招投标阶段、竣工决算阶段），属于法律上的民事合同行为或程序，不是司法程序，具有“私”的特征。

但是，工程造价司法鉴定和工程造价咨询，又有一定的联系。《工程造价咨询企业管理办法》第4条规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。第20条第4项规定：工程造价咨询业务范围包括……（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询。由此可见，工程造价司法鉴定和工程造价咨询有具有联系性。这一点，《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》（建办标函[2005]155号）第1条也作出规定：“从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。”就是说，咨询资质是149号令第20条第4项规定的可进行司法鉴定的前提。同时，根据《四川省建设厅关于工程造价咨询单位和造价工程师从事工程造价司法鉴定有关事项的通知》（川建发〔2005〕211号）第1条：“工程造价司法鉴定是工程造价咨询的组成部分。从事工程造价司法鉴定的单位，必须依法取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询和鉴定活动。”可知，工程造价司法鉴定属于广义上的工程造价咨询。

工程造价司法鉴定是否需要“两张皮”？

所谓“两张皮”就是说，工程造价咨询企业在进行工程造价的司法鉴定时，是否必须同时持有两个“本本”鉴定结论才具有法律效力，否则，不具有法律效力，不能作为定案的依据？即，工程造价咨询企业既要拥有建设部门颁发的咨询资质证书，又要拥有司法行政部门颁发的“执业许可证”？这个问题是我07年的一个工程款案件时实际碰到的一个问题。当时，我们申请鉴定后，法院委托工程造价咨询企业作出了工程造价的司法鉴定结论。在庭审质证时，对方提出对工程款数额不存在太大意见，但是，对造价咨询企业的资质和造价人员的资质提出异议，认为其不具有进行工程造价司法鉴定的资质条件，因此，鉴定结论是无效的。其理由是，第一，司法鉴定必须由具有鉴定资质的单位进行，本案要求的是进行司法鉴定而不是“咨询”，工程造价咨询企业顾名思义只能进行“咨询”不能进行“鉴定”，而“咨询”是不产生法律效力的民事行为。第二，如果进行司法鉴定，则鉴定人员和鉴定机构都必须具有鉴定的资质，必须有司法行政部门颁发的“执业许可证”，否则，就是违规执业。而案中工程造价咨询企业并没有到四川省司法厅登记备案，没有取得司法厅的“本本”，其鉴定结论必然不产生效力。当然，法院最终没有采纳对方的质证理由。

应当说，这个问题在实务中也的确是容易引起争议的问题。因为，现实中的确存在工程造价司法鉴定的“两张皮”现象。既有建设部门的资质管理又有司法行政部门的许可管理，而有些企业是同时拿了两个“本本”的，因此，在进行宣传或承揽业务等活动时具有相当的“底气”。而由“两张皮”现象又引发了“造价人员在两个单位执业”的问题。针对这个问题，四川省建设厅曾向建设部作出了《关于工程造价司法鉴定有关问题的紧急请示》（川建[2005]33号）。建设部以建办标函[2005]155号复函进行了答复。之后，四川省建设厅根据建设部的复函意见作出了《关于工程造价咨询单位和造价工程师从事工程造价司法鉴定有关事项的通知》川建发〔2005〕211号文件。对工程造价的司法鉴定“两张皮”问题进行了明确。其中规定：“建筑工程造价的司法鉴定不在司法行政管理部门登记管理的范围。”同时，四川省高级人民法院也针对“两张皮”现象向最高人民法院作出了《关于如何认定司法鉴定人员是否同时在两个司法鉴定机构执业问题的请示》。最高人民法院以法函[2006]68号答复进行了明确。其中第1条规定：“根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。”第2条规定：“关于你院请示中提出的由建设行政主管部门审批的工程造价咨询单位，又经司法行政主管部门核准登记注册为司法鉴定机构，其工程造价从业人员同时具有两个《执业许可证》的问题，是由当地行政主管部门对工程造价鉴定实行双重执业准入管理而引发的……对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定以及对工程造价成果性文件的程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。”

梳理上述法律性规定，结合实务情况，可以知道，工程造价司法鉴定不属于司法行政部门登记管理的范围，工程造价咨询企业进行工程造价司法鉴定的前提条件是149号令规定的“必须取得相应资质并在资质许可的范围内”。两个“本本”现象是双重执业准入管理引发的，应当以工程造价行政许可主管部门的审批、注册管理和相关法律规定为据。因此，得出的结论就是，咨询企业能否进行工程造价司法鉴定以及鉴定的效力问题不取决于是否取得司法行政部门颁发的许可证，而是必须取得资质证书并在资质许可范围内。只要做到1、有资质；2、在资质范围内，就是合法有效的。