抽象行政可诉性法律探讨论文
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.“我们必须检验我们所有的法律武器，估计每一件武器对于今天的任务有多大的价值，还要问一问，可能设计一些什么新的东西，以及设计出来后，我们能合理地期望它们完成什么任务。”〔1〕
行政诉讼法作为我国三大诉讼法律规范之一，从颁布实施到现在已有七年之久，这部法律对于监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益确实起到了巨大的作用。但在其实施的过程中，有一个问题不容忽视，这就是对行政机关制定、具有普遍约束力的行政决定、命令等规范性文件的抽象行政行为、按行政诉讼法第十二条第（二）项的规定被排除在受案范围之外。行政诉讼的司法实践表明，由于该抽象行政行为与具体行政行为之间关系的特殊性，有必要赋予人民法院对抽象行政行为进行司法审查的权力。近年来，有越来越多的学者主张将行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围、抽象行政行为具有可诉性。笔者就该抽象行政行为的可诉性问题作一些探讨。
一、抽象行政行为纳入受案范围的现实必要性
行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令的规范性文件的抽象行政行为有两个显著的特点：一是具有普遍约束力，它不是针对特定人或特定事，二是具有反复适用性，抽象行政行为所制定的规范性文件往往成为行政机关实施具体行政行为的依据，行政机关可以依据同一规范性文件对多人作出多个同一具体行政行为。我国现行行政诉讼法受立法时的执法环境和法院体制等原因的制约，在规定人民法院对行政行为进行司法审查时，只规定了对具体行政行为进行审查的原则，而排除了抽象行政行为受审查的可能性。实践证明，这样的规定会带来诸多消极后果：
（一）不利于人民法院充分行使司法监督权。人民法院审查具体行政行为的合法性并予处理是行政诉讼法所明确规定的。但是，当具体行政行为的依据是行政机关制定、的具有普遍约束力的行政决定、命令时，对该决定、命令的合法审查就成为具体行政行为是否合法的前提条件。一个错误的抽象行政行为，其负面影响远远大于具体行政行为，如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，人民法院只能撤销具体行政行为，但对抽象行政行为则无权处理，这就意味着该抽象行政行为还将继续有效存在，行政机关还可依据同一抽象行政行为对其他相对人作出同样错误的具体行政行为。这就使得行政诉讼只能应付个案，而不能消除错误行政行为的根源、治标而未治本，堵流而未堵源，司法对行政的监督权不能充分发挥。
（二）相对人的合法权益难以得到真正有效的保护。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有了“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关在作出抽象行政行为时恣意妄为的心态，因此，制定不合法、不合理的行政管理文件成为近年来行政机关滥用职权的普遍现象。例如，某县政府在一九九五年一个文件中规定：为了搞好乡镇企业，每个处级干部集资一万元、副处级干部集资四千元，一般干部集资二千元，职工每人集资一千元，如果不按时交纳集资，则给予单位领导本人行政处分。同时还制定和了每年四月份抽每个干部职工工资的15％为教育筹集基金，并连续扣十年。类似这样不合法、不合理的文件达十余个〔2〕，在广大干部群众中引起强烈的不满，然而依据现行行政诉讼法的规定，这样的案子法院又无权受理，因而出现了群众有冤无处伸、有状无处告的情况，很显然，这不利于保护相对人的合法权益，与我国目前实行的“依法治国”的方针是不相适应的。
（三）不利于及时纠正违法错误的行政行为。行政行为具有公定力，在有权机关撤销前可推定合法有效，行政诉讼实行“不告不理”的受案原则，当行政相对人由于各种原因未起诉或不愿起诉时，就使得具体行政行为和抽象行政行为都产生效力，而行政诉讼特有的“纠错机制”则因相对人未起诉这一程序上的限制而得不到发挥，使错误的行政行为不能得到及时的纠正。虽然我们有人大的监督机制，有行政内部的监督机制，但在解决纠纷的时间上要缓慢得多，再加上人民群众对“官官相护”的忧虑，一般不愿将纠纷交行政机关的“娘家人”处理，而人民法院处理相应纠纷是以“案外公正人”的身份，在群众中的信任度较高，有利于案件的及时解决，在处理具体行政行为时对抽象行政行为同时处理，将会使行政诉讼制度本身更加完善。
（四）不利于提高行政效率和党风廉政建设。行政机关制定、具有普遍约束力的行政决定、命令的目的，是“依法行政”的行政法治原则的要求，它要求行政机关在实施行政行为时，必须照章办事，必须合法、合理。行政法的功能之一在于确认和保障行政权，正确合法的行政行为，只有求得司法确认才能最终被认为是有效的，而目前的行政诉讼法未规定抽象行政行为的司法确认程序，实际上就使得抽象行政行为缺乏法律作后盾，当相对人拒不履行时，行政机关无权直接采取强制措施，从而影响具有普遍约束力的行政管理决定和命令的执行，不利于行政效率的提高。同时，政府中存在的腐败与不清廉的问题，往往在抽象行政行为中有所表现，如果不被司法审查而及时曝光，则会导致行政机关枉法行政、滥用职权、以权谋私的腐败和不清廉的严重后果。如某省某地区在1992年搞经济开发集资，每个干部和职工工资被扣去二百多元，后来这笔巨额集资款却不知去向，搞得整个地区干部和群众怨声载道，影响极坏，而这次非法的集资，则是地方政府以决定和通知的形式下发到全地区各机关和单位强制地扣发的，主要体现了地区个别领导人的意志〔3〕，这样的文件如果可以及时地被诉诸法庭则会避免大范围侵害事实的发生，由此可见，对政府的抽象行政行为实行司法审查是完全必要的。
二、对抽象行政行为实行司法审查的可行性
对抽象行政行为实行司法审查，不仅必要而且完全可行，其理由如下：
（一）对抽象行政行为实行司法审查不会影响现行司法与行政体制的正常运作，不会混淆二者的职能。有的学者认为，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，对司法权干预行政权，会使司法权过大，是事实上的所谓“三权分立”，我国不实行“三权分立”，因而不能将地方政府制定的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围。这种观点有失偏颇。我们应当明白，国家权力是通过不同性质的国家机关来实现，它们的关系既是分工负责，又是相互监督，在我国现有的体制下，司法对行政的关系，是监督与被监督的关系，这种关系都统一和服从于人民代表大会制度，都对其负责，这是一种较西方国家“三权分立”更民主、更先进的制度。在这样的前提下，司法对行政的监督，通过行政诉讼法的有关规定有了具体的操作模式。但行政诉讼制度本身很年轻，并不是完美的，仍需要在实践中加以改革，目前在司法与行政的关系上，司法权不是过大，而是过小，司法对行政的监督远远没有达到应有的力度，如果赋予人民法院对行政机关规范性文件进行司法审查，既可以保障司法监督职能的充分发挥，又可以对行政机关在其一切活动中服从并贯彻代表全体人民意志的宪法和法律的精神，遵守执行宪法法律，对其错误的地方进行及时的监督与矫正，这正是我国民主制度要解决的重大问题。因此，对行政机关制定规范性文件的抽象行政行为进行司法审查更有利于我国社会主义民主政治制度的发展和完善，与西方的“三权分立”不可相提并论。
（二）人民法院完全有能力对抽象行政行为实行司法审查。七年多的行政诉讼司法实践，人民法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平较行政诉讼法实施初期有了很大的提高，再加上我国近几年立法步伐的加快，在行政管理的各个领域都出台了大量的法律、法规，为人民法院审查抽象行政行为合法与否提供了立法依据上的有利条件。引起行政纠纷的抽象行政行为，往往与被管理者的相对人的权益有利害关系，在规范性文件中往往设定、变更或消灭相对人的权益，其合法与否容易甄别。例如，某县人民政府在一个文件中规定：“禁止外地公共客运汽车在我县境内停车载客，如有发现，由我县交通管理部门予以罚款处罚”这条规定中所反映出的是不正当竞争、地方保护主义、设定处罚主体越权等，其违法性是显而易见的。人民法院在撤销具体的“罚款”行政处罚的同时，宣布该规定违法，无效是完全应当的。
三、对抽象行政行为实行司法审查的几点立法建议
既然将行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令的规范性文件的抽象行政行为纳入司法审查的范围很有必要并完全可行，那么修改和完善现行行政诉讼，赋予人民法院对该抽象行政行为的司法审查权就很有必要。为此，笔者提出如下立法建议：
（一）扩大行政诉讼受案范围。修改现行行政诉讼法，将行政机关制定有普遍约束力的决定、命令纳入受案范围，同时废除行政诉讼法第十二条第二款第（二）项中的“或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”的条款。
（二）修改相关条款。将行政诉讼法第二条、第五条、第十一条、第十七条、第二十七条、第三十二条、第四十一条、第五十四条等条中的“具体行政行为”修改为“行政行为”，并通过立法解释将“行政行为”定义为“行政机关作出的具体行政行为和制定、具有普遍约束力的决定、命令的行为”。
（三）扩大原告主体范围。对抽象行政行为提起行政诉讼，原告应来自两部分，一是受抽象行政行为侵害的公民、法人或其他组织。因抽象行政行为具有普遍约束力，故对抽象行政行为提起诉讼的原告不应是单个的公民、法人或其他组织，应是他们一定数量的联合。二是人民检察院，当抽象行政行为可能或已经发生错误，而被侵害的公民、法人或其他组织在法定期限内又无人起诉时，为了及时纠正行政机关的错误，挽回当事人的损失，可由人民检察院提起行政公诉。对此，笔者建议在行政诉讼法第四十一条第（一）项的后面增加“对不服行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令而提起诉讼的原告人数应在十人以上”，在第二条的后面增加“人民检察院认为行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益或者侵犯国家利益，有权依照本法的规定向人民法院提起诉讼。”
（四）诉讼管辖。对不服抽象行政行为的行政诉讼管辖，应按照上级法院管辖下级行政机关作出的抽象行政行为的案件之原则确定，即不服县以下的行政机关作出的抽象行政行为所提起的诉讼，由基层人民法院管辖，不服县以上（含县级）行政机关作出的抽象行政行为提起的诉讼由作出抽象行政行为的行政机关所在地的中级人民法院管辖。
注：
〔1〕罗·庞德（美）《通过法律的社会控制·法律的任务》第109页，商务印书馆1984年版。
〔2〕〔3〕《政治与法律》中国法学类核心期刊1997年第2期第22页。
