违约责任与侵权责任法律思考论文

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[摘要]：违约责任、侵权责任是两种性质不同的民事责任。侵权责任保护的是固有利益，在合同签定、履行过程中可能有侵权性违约行为、违约性侵权行为发生，产生违约与侵权责任竞合的问题，《合同法》第122条赋予了当事人请求选择权，才使得将民法上侵权责任、违约责任在合同法层面上有了比较的可能与必要。本文在粗略分析违约责任与侵权责任竞合的概念及产生原因的基础上，结合两种责任的区别，对理论与实践中处理竞合责任的方式作出初步论述。

［关健词］违约责任，侵权责任，竞合

在现实生活中，因民事关系的复杂性，同一违法行为经常具有多重性质，符合合同法和侵权行为法中不同构成要件。在合同定立过程中，有时会因一方的过错而致使对方的人身、财产权等绝对权利受到侵害，使当事人的固有利益受到损失；在合同履行过程中，也同样会发生因当事人的违约行为而侵害对方的人身权、财产权而违约，这时会发生违约责任与侵权责任竞合的问题，先来看一个案例：

1999年某日下午，某市一辆公交客车发生一起交通事故。当时公交车刚出站，一辆小货车从后面急驶而来，眼看两车就要相撞，公交司机紧急刹车。结果公交车的反光镜被撞坏，司售人员疏散了车上20多名乘客，未发现有人受伤。交警认定了事故双方的责任：小货车司机负主要责任，公交车司机负次要责任。交通管理部门对事故作出处理：小货车司机赔偿公交公司人民币50元。

一个月后，一名妇女手持一张一元钱车票和人民币一千元医药费单据，找到公交公司索赔。她称：客车的那次事故，造成她腹中胎儿流产。原来，已怀孕两个月的这名妇女在某日下午，一人乘车回娘家。随着紧急刹车，她的身体也猛向前一倾。当她在转车后，情况却严重起来。当天她在妹妹陪伴下到医院检查。据医生反映：“她来医院时，腹痛剧烈，左侧阴道有少量出血，次日晚上流产。”流产后仍然腹痛的她，先后去了市妇幼保健院、第一人民医院等处，花去了人民币一千多元医疗费。

公交公司承认她拿来的车票确是某日出事的那辆车出售的，由此可推断她乘坐了出事的那辆车。不过，公交公司认为即便她的流产是刹车所致，但该公司公交司机属紧急避险而刹车，主观上无过错；她应向小货车索赔。交涉未果之下成讼。经一审法院判决，被告公交公司赔偿原告人民币7千余元；二审时双方达成协议，公交公司一次性赔偿她人民币5千元。

本案涉及到选择侵权责任还是违约责任进行诉讼的问题。（1）如果选择侵权责任进行诉讼，举证责任依法应由原告承担，原告还须证明侵权人、主观上有故意或过失，这对乘客来说很困难：乘客之间素不相识，恐怕无法找到证人作证，且司售人员主观上不存在故意。（2）相比之下，按照《消费者权益保护法》打违约诉讼更有把握：那张车票证明乘客和公交公司之间存在旅客运输合同关系，公交车是服务方，负有保护消费者人身和财产权益的责任和义务，现在乘客受到了伤害，那么这时的举证责任就移给对方，被告必须证明自己没有故意和过失。公交司机虽然尽了最大注意，但还是造成了对乘客的伤害。简而言之，本案打违约之诉比侵权之诉更易胜诉。由此引出了如何理解违约责任与侵权责任的竞合以及两者怎样取舍的问题。

一、违约责任与侵权责任之竞合

所谓责任竞合，是指由于法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任的产生，这些责任在彼此之间是相互冲突的。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任与侵权责任的竞合。这一竞合在法律条文上体现为《合同法》第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权而应承担的民事责任。当某一违约行为与上述所举案例相仿，违约方对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件，又符合侵权要件时，则形成民事责任中违约责任与侵权责任之竞合。现实生活中，有不少类似案例：交付的啤酒瓶爆炸致使买受人受伤；受托人未尽到保密义务对外披露委托人的隐私；出售有毒饲料添加剂造成牲畜死亡等等。

二、违约责任与侵权责任竞合的主要特征

1、必须是同一不法行为。如果行为人实施两个以上的不法行为引起侵权责任与违约责任同时发生的，应该适用不同的法律规定，承担不同的责任。

2、该不法行为既要符合侵权责任的构成要件，又要符合违约责任的构成要件，使两个民事责任在同一不法行为上并存。

3、须是同一民事主体。引起侵权责任与违约责任同时发生的同一不法行为，是由一个民事主体实施的。这一不法行为同时符合侵权责任与违约责任的构成要件。因而，其可能承担双重责任的主体是同一人，其可能享有双重请求权的主体也是同一人。

4、只能发生同一给付内容。侵权责任与违约责任同时并存，相互冲突，但当事人只能获得一次给付的满足，如果同时并存获得多次满足，对行为人是不公平的。

三、违约责任与侵权责任竞合发生的原因

违约责任与侵权责任的区别主要体现在不法行为人与受害人之间是否存在着合同关系，不法行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是相对权（债权）还是绝对权（物权、人身权），以及是否造成受害人的人身伤害等。然而现实生活中，上述的区别可能只是相对的，同一违法行为可能符合不同的责任构成要件，即这两种责任产生竞合的原因。具体而言有如下四种：

第一，行为人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其他法定的不作为义务。

第二，某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这一行为就是所谓的侵权性的违约行为。

第三，不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先约定的义务的违约行为对待。

第四，一种违约行为虽然只符合一种责任构成要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内（如产品责任）。

四、对违约责任和侵权责任竞合的区别及处理。

正如前文所述，我国《合同法》第122条的规定，在发生违约责任与侵权责任竞合的情况下，允许受害人选择一种责任提起诉讼。法律允许受害人选择责任，是因为在责任竞合的情况下，行为人的行为已经符合两种责任的构成要件，受害人选择任何一种责任，都是加害人所应当承担的。同时，允许受害人选择责任，也是因为违约责任与侵权责任在很多方面都是不同的。而选择不同的责任对受害人的保护也不同。在理论与实践中，解决违约责任与侵权责任竞合的矛盾，必须分析两者的本质区别。只有从根本上认识了违约责任与侵权责任的区别，分清楚两者之间在归责责任、举证责任、构成要件、免责条件等方面的不同，才能根据案情选择责任形式。但无论两者的区别如何，《合同法》都赋予了受害人以自由选择权，体现了合同法作为一种契约法的意思自治原则。具体说来，违约责任与侵权责任有如下区别：

第一，归责责任不同。根据我国侵权法，对侵权责任采取了过错责任、严格责任及公平责任原则，实际上是采用了多种归责原则。在侵权之诉中，只有在受害人具有重大过失时，侵权人的赔偿责任才可以减轻。而在合同之诉中，只要受害人具有轻微过失，违约当事人的赔偿责任就可以减轻。

第二，举证责任不同。根据我国法律规定，一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证；而在特殊侵权责任中，应由加害人的反证证明自己有过错，即举证责任倒置，在环境侵权之诉中的责任倒置以及危险方式作业造成损害之诉中的举证责任倒置。而在合同责任中，受害人只需证明违约方已经构成违约，而不必证明其是否有过错。

第三，责任构成要件不同。在违约中，行为人只需实施了违约行为且不具有有效的抗辩事由，就应承担违约责任。但是在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件，无损害事实便无侵权责任。

第四，免责条件不同。在违约责任中，法定的免责条件仅限于不可抗力，但当事人可以事先约定免责条款和不可杭力的具体范围，但法定的免责条件不限于不可抗力，还包括意外事故，第三人的行为，正当防卫和紧急避险等。

第五，责任形式不同。违约责任包括了损害赔偿、违约金、定金、实际履行等责任形式，损害赔偿也可以由当事人事先约定。

第六，损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神伤害的赔偿，且法律采取了“可预见性”的标准来限定赔偿范围。对于侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。

第七，对第三人的责任不同。在合同法中，如果第三人的过错导致了合同债务不能履行，债务人首先应对债权人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为免责的原则，行为人仅对因为自己的过失导致他人的损害的后果负责。

正是因为上述区别的存在，所以受害人选择不同的责任，将严重影响到对其利益的保护和对不法行为人的制裁。受害方当事人究竟怎样正确选择呢？笔者认为，责任的选择上，应该坚持三个原则：

第一，充分尊重受害人自由选择的权利的原则。合同法没有明文限制当事人的选择权，说明法律允许受害人能针对个案的具体情况自由选择对其更有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求。当然，允许受害人选择请求权，并非法律完全放任当事人任意选择，对于法律规范或合法的约定业已明确限定成立责任竞合的违约行为，则限制当事人选择。如因不法行为造成受害人人身伤亡和精神损失，当事人虽存有合同关系，仍应按侵权责任而不能选择按合同责任处理。

第二，选择权的相对性原则。当事人选择有利于己的方式提起诉讼，并不是指受害人对一种违法行为在责任竞合时一律只能选择一种请求权作为诉由而提起诉讼。诚然各国法律均排斥了请求权竞合说，即“关于受害人可以实现二次请求权的主张，认为受害人只能实现一项请求权，加害人不能负双重民事责任”。但是，笔者认为，这种观点是仅限某一违约行为致某一个权利损害的情形，是相时于某一个权利损害而言的，而非指违约行为造成的多个权利损害情况下，当事人也只能选择一个请求而提起诉讼。试想假如某一违约行为导致另一方当事人物质损害和精神损害，其中对于物质而言，当事人适用违约责任更有利,如果当事人只能选择一项请求权提起诉讼，那么当事人一旦选择违约责任，其精神损害就得不到赔偿，这就达不到保护受害制裁违法的目的，显然违背了允许责任竞合和选择请求权制度设立的宗旨，所以这种观点和做法是不可取的。如果在一个诉讼中允许同时选择两个请求权，即对于物质损害选择违约责任，对于精神损害选择侵权责任，则能实现对物质损失的补救和对精神损害得到安慰。因此，合同一方的违约行为导致另一方人身、财产权益受到损害的，受害方可以根据损害的权利种类多少，在提起诉讼时，分类选择适用不同的责任。但对某一权利的损害，只允许选择一种请求权来实施权利的救济。

第三，选择权司法确认一次的原则。受害人基于双重违法行为而产生的两个请求权，在其中任何一个请求权未能实现时，多数人认为当事人仍可基于另一请求权提起诉讼。这种观点有诸多不妥：一则造成同一案件重复审理，人为的加大了诉讼成本，损害了诉讼当事人的合法权益；二则法院就查清的事实先后做出不同的评断，不仅失去了法津的严肃性,损害了法院的声誉，也易产生案件重复审理不合法之嫌，并易使对方当事人产生司法不公的心理；三则不利于增强起诉方的诉讼责任心。因该种观点实质上给了当事人两次诉请机会，使当事人产生诉讼成败无所谓的思想，极易助长当事人认讼责任心不强而胡乱选择，这无益于当事人恰当地认真选择请求权，维护自身合法权益。并从某种意义上看，还说明该种观点极易使法律规定责任竞合制度实际上落空。基于此，从法律上肯定当事人选择权确认一次制度，不管当事人某一被侵害的权利所实施的任何一种请求权满意是否，另一请求权归于消灭。

五、我国违约责任与侵权责任竞合的立法现状之思考

一般说来，民事立法并不直接规定是否主张、限制或禁止民事责任之竞合，而是通过具体的司法实践来表明其倾向或原则。现代各国法律为了实现对民事关系的全方位调整，均采取了抽象规定的方法，这在大陆法系的成文法中表现的十分清楚，各种判例法的历史发展同样显示了现代法律的这一特点。

违约责任与侵权责任的竞合在我国立法理论和司法实践中研究较少，甚至被长期忽视。我国《民法通则》专章设立民事责任，对违约责任和侵权责任做出了分节规定，而且有比较统一的诉讼时效制度。鉴于这一立法体例，在实践中出现责任竞合的情形并不多见。而合同法对这两种责任的竞合问题予以明确规定，充实了我国民事责任立法体系，意义重大。我国近年的司法实践也承认这种竞合。

我国学术界人士多不主张禁止竞合，而是主张承认责任竞合或者有限制地适用责任竞合。考察责任竞合的法律对策，综观我国民事立法司法现状，以及学术界的观点，笔者认为我国立法对此的基本对策应当是承认有限的责任竞合：（1）承认责任竞合为一种客观现象，不可能或不必要一概否认；（2）在立法技术允许的前提下，避免竞合过多出现；(3)受害人享有双重请求权，但一旦行使其一，另一请求权则当然消灭；这样可以防止可能出现的损失重复计算并因此加重被告的责任的现象。

司法实践中一般可以考虑从以下四方面对竞合加以限制：（1）因不法行为造成受害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应按侵权责任处理；（2）当事人之间事先存在合同，一方的不法行为仅造成受害人的财产损失，则一般按合同纠纷处理；（3）不法行为人基于合同占有对方财产，造成该财产毁损灭失，一般应按合同关系处理。但如果不法行为人占有财产的目的旨在侵权，则应根据具体情况确定行为人的侵权责任；（4）在责任竞合前提下，如当事人事先通过合同特别约定，双方仅承担合同责任而不负侵权责任，那么原则上应按其约定处理，一方不得行使侵权之诉的请求。不过，如果在合同关系形成以后，一方基于故意或重大过失使另一方遭受人身伤害或死亡，则仍应承担侵权责任。

参考文献

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