私力救济与道德法律思考论文

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主要内容：

在法律上，私力救济对权利人维护自己的合法权益意义重大，立法上也给予了充分的肯定。无论私法还是公法，对私力救济的评价都非常高。不仅仅它具有降低司法成本，提高法律效率的功用，更重要的是它可以起到很好的指引人们的行为，评价法律的意义，增强人们的法制观念，能有力地推动我国的法治进程。但是，法律毕竟是国家统治的工具，具鲜明的阶级性，而且在多元的社会里，利益也具有多元化，如果私力救济的尺度掌握不好，不仅对法是一种危害，对传统的道德更是一种挑战。“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。”（美---林肯）道德作为社会规范之一，它本身也包含着一种评价标准，这种标准可能高于法律，但一定不会、也不能、更不该和法律相冲突。麦克莱说：“善良的心是最好的法律。”如果权利人在运用私力救济自己受侵犯的权利而与传统道德相冲突时，另一种救济就特别重要了。这里所说的另一种救济就是如何衡平个人利益与他人利益、与社会的整体利益的关系。这一点也许法律上只能是原则性的规定，但实际操作上又是多么重要啊！

正文：

一、私力救济的概念

要了解什么是私力救济，首先必须了解一下什么是“私力”，什么是“救济”。

那么什么是“私力”呢？辞海上没有相应的词条。但对“私”的释义是“个人的、自己的；与‘公’相对。”辞源的释义为“凡属一己者皆曰私。与‘公’而言。”“力”的定义一般是从物理学的角度出发。有“力气、能力、威力”等意思。在自然界，私力的规则就是“弱肉强食”的规则，在法律不发达的古代，私力几乎等同着权势。有权势的人，不需要通过法律就能解决一切问题。如果从法律的角度去分析，这种权势的运用就是私力的表现。当然，权势的依据还是国家的规定（或者说是皇帝的赋予）。从一些小说戏曲中我们就可以略见一斑。传说中的包龙图，拥有三把铡刀，这三把铡刀就是皇帝赐予的，目的就是补充国家法律的不足，维护封建统治的秩序。当然，包龙图的这种权势不是私力的体现，是公力的象征。再看《警世通言》的故事《崔侍诏生死冤家》，因为婢女秀秀和侍诏崔宁私奔，郡王便将秀秀斩杀。奴婢乃私有财产，主人有随意处置的权利，这就是私力。即使从现在的角度来看这个故事，我们还是可以看出，“私力”中的“力”比不是物理学上的概念，应该是法律上的概念，它是指国家法律（或皇帝）给予公民（或子民）的权利。有了这种权利，权利人就可以依靠自己的力量维护自己的利益。

“救济”一词辞源有解释，指“救助”，救助又指“救护援助”。救济一词既涉及到社会学和政治学，如“社会救济”，又涉及到法律学，例如“救济权”。本文所讲的救济就是后者。

有些学者对权利之间的因果关系进行划分，将权利分为第一性权利和第二性权利。“第一性权利亦称‘原有权利’。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。”“第二性权利亦称‘补救权利’（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权、恢复合法权益的请求权。”[1]有的学者根据权力是否独立存在将权利划分为原权利和救济权。“前者如所有权，后者如请求损害赔偿权。也可以称为第一位权利和第二位权利。第一位权利是指这种权利的成立不必引证已存在的权利；第二位权利是指这种权利的产生仅由于保护或实行第一位权利，它们也可称预防性（保护性）或救济性（赔偿性）权利。”[2]在民法上，有的学者按民事权利形成的特点和权利的目的不同，将民事权利划分为原权和救济权。“原权，指基于法律规定的合法事实而发生的权利。”[3]“救济权，指基于原权受到侵害而发生的权利，具有保障性、派生性、援助性、消极性、期待性。”“救济权的发生以原权的存在为前提，其权利的内容主要体现为在原权受到侵害时，请求侵害人承担相应的法律责任，以恢复和救济其被侵害的民事利益。”[4]

综上所述，私力救济就是指权利人根据法律规定，为保护自己的合法权益免遭侵害，或为了救助自己正在受侵害的合法权益，而通过自己的力量，对不法侵害的一种预防与制止。

二、道德的概念

《老子》一书分道篇和德篇。当然，这里的道与德与我们现在所说的道德有着本质上的区别。《老子》里的“道”，指是万物的本原，“德”指的是“道”在万物力的体现。“道”与“德”之间是抽象与具象、一般与个别，本质与现象的关系，这是从哲学的角度进行阐述的。谈到道德就必须说到哲学。大凡哲学大家都不乏关于道德方面的精彩论述。

孔子曰：“德之不修，学之不讲，闻义不能徙，不善不能改，是吾忧也。”（《论语述而》）

柏拉图说：“一个人不应受名誉、金钱和地位的诱惑，……去忽视正义和其他德行。”（《文艺对话集》第89页）

培根说：“美德有如名香，经燃烧或压榨而其香愈烈，所以幸运最能显露恩德而厄运最能显露美德。”（《培根论说文集》第16页）

哲学的本质是揭示万物的本原，它的作用还是想通过万物本原的揭示，完成自然界与人类社会的统一，从而科学、完美地指导人们的行为。这就是哲学的规范功能。道德表面属于社会伦理学的范畴，究其根源，道德也是出自哲学。因为道德直接调整着人们的行为，告诉了我们什么可以做，什么不可以做。道德的内核是正义。哲学的最高境界是和谐与统一，道德的最终指向是真、善、美。这两者也是统一的。

那么什么是道德呢？

“道德是人们关于善与恶、正义与非正义，光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和。道德是一种重要的社会现象，决不是抽象的善恶观念，它的内容与评价标准总是由一定社会物质生活条件所决定的。”[5]由此可见，道德具有时代特点，过去所弘扬的，有可能就是现在所贬斥的。例如，过去的打虎英雄现在不仅会受到法律的制裁，而且还会受到道德的谴责。

道德的起源很复杂，但有一点可以肯定，道德一定有法律的某些功能，作用就是调整人与人、人与社会的关系。在法律还没有出现时，它本身就是当法律使用的。即使在法律非常发达的今天，道德的作用依然不可小视。人类成长的过程，就是一个利益取舍的过程，从小到大，通过教育、学习和同他人的相处，某些观念性的东西慢慢在浸入我们内心，对善与恶、对与错的评价标准渐渐由模糊到清晰。简单来说，这就是道德的形成过程。下面我们再来看看学者从理论上的阐述吧：

“人们进行物质生产过程中，人们相互之间的交往、协作和帮助，以及人的生产带来的交换和分配，使人与人之间必然形成一种社会关系。随着劳动分工的产生和剩余产品的出现，个人在劳动中的地位和作用逐渐地被凸现出来，个人的利益观念和追求也逐渐产生了。利益的追求造成了人与人的差别，导致了原始初民作为‘类个体’存在的分解。于是，原始初民那种个人同群体的直接同一也遭到冲击，产生了个人同与之相互交往的他人和群体之间的利益矛盾。当这种矛盾关系不断地打破原来那种；‘天然秩序’而上升为社会的主导关系时，调整这种关系就成了社会的必然要求，它从两个方面促成了道德的产生：一方面，劳动活动必然使原始群体为了维持自身的存在而需要保持以前那种群体的和谐统一；另一方面，劳动活动又使个人为了实现自己的利益和发展而不得不依赖于这一群体的存在和统一。道德调整就是基于利益矛盾而发生的个人和社会群体这两种相互联系又相互区别的需要的产物。这就是道德得以产生的必要性。”

[6]

所以从某种意思上说，道德具有超阶级性。它的超阶级性主要是说道德的基础是具有共同价值观念的社会群体的伦理认同和道德评价，这种认同与评价虽然形成于外界，但只有在社会群体中形成“内心确信”之后，才有强大的舆论压力，才有调整与规范的功能。这也是道德与法律最大的区别。当然，如果某条法条也进入了社会群体的内心，形成了“内心确信”，那么，这条法条就有了道德的意义，就一定属于“善法”了。塞尔苏士说：“法乃善良公正之术。”这句话深刻体现了法律与道德的默契。

三、私力救济的法律意义与现实意义

在法律上，私力救济对权利人维护自己的合法权益意义重大，立法上也给予了充分的肯定。无论私法还是公法，对私力救济的评价都非常高。

例如我国《刑事诉讼法》第63条上规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：

(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；

(二)通缉在案的；

(三)越狱逃跑的；

(四)正在被追捕的。

同时，刑诉法还规定了自诉案件的类型，和犯罪嫌疑人自我辩护的权利。这些都是私力救济的体现。其中正当行为是私力救济在刑法里最完美的体现。遗憾的是，“对于正当行为，我国刑法只明文规定了两种，即正当防卫和紧急避险。在世界其他国家，如日本、意大利、瑞士等国家的刑法中，除正当防卫和紧急避险（紧急避难）外，还规定有依照法令的行为、正当业务行为、自救行为等正当行为。”[7]对于正当防卫与紧急避险的法条规定，我们可以参见《中华人民共和国刑法》的第20条、第21条。学理上，私力救济的体现还有“经权利人承诺的行为”和“自救行为”。私力救济维护的是自己的私权利，当然它表现最多还是在私法领域。

民法是私法，又是权利法，它的内容就是围绕着如何确认与保护私权利而展开。确认是第一位的，保护是第二位的。得不到保护的权利，确认它也就没有任何意义。“没有救济就没有权利。”在设计民事权利保护中，无论是学理上还是法条中，都规定了私力救济制度和公力救济制度。

“民事权利的保护方式按其救济性质的不同，可以分为私力救济（即自我保护）和公力救济（即国家保护）。”[8]“现在各国民法上，允许民事主体实施的私力救济行为主要包括自卫行为和自助行为。自卫行为，指为了使自己或他人的财产或人身免受侵害或遇到有紧急危险时，依法实施的使他人利益受损的行为。它包括正当防卫行为和紧急避险行为。自助行为，指权利人为了保护自己的财产或人身，以自己的力量对义务人的财产予以扣押，或对义务人的人身自由加以限制的行为。”[9]

另外，合同法里规定的抗辩权，也是私力救济的体现。在双务合同里，一方不履行合同，或履行不合要求，另一方就有抗辩的权利，可以不按合同要求履行自己的义务。

法的运行既要维护公正，也要讲求效率，也必须用到经济学的规则，进行成本核算。从这个角度看，私力救济就有降低司法成本之功效。更主要的是，私力救济的社会效益也非常明显，通过私力救济，法很好地实现了告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。所以说，私力救济具有非常深刻的法律意义和现实意义。

四、道德的法律意义与现实意义

自古以来，中国的君王一直提倡“德主刑辅”的治国方略。周王朝奉行的是“以德配天，明德慎罚”。这种法律观影响深远，到汉代，周王朝这种思想又被儒家发挥成为“德主刑辅，礼刑并用”的策略。这种“礼法结合”的特征直接奠定了我国传统法制的理论基础。这就是所谓的“法律伦理主义”。

法律伦理主义说到底就是法律与道德的紧密结合。即体现了法律的道德化，又体现了道德的法律化。

法律伦理主义有非常明显的特征：

一、它不像西方的法律一样，追求的是个性；它深刻的体现了东方人的群体观念。当然这种观念不利于私权的发展。彭诚信说：“私权是一个中性概念，它纯粹从实现个人欲求的角度来谈，而没有附加任何其他外在判断。因此，在没有经过道德或正义标准判断之前，它也就无所谓善与恶。”[10]从某方面说，这种群体观念直接导致我国古代私权利的不发达。

二、它主张了法律与道德之间的必然联系。[11]这也是儒家提倡“王治”的理论依据。

季康子问政于孔子，孔子对曰：“政者，正也，子率以正，孰敢不正。”（《颜渊》，《论语》卷六页十八）

季康子问政于孔子曰：“如杀无道，以就有道，何如？”孔子对曰：“子为政。焉用杀？子欲善而民善矣。君子之德风，小人之德草，草上之风必偃。”（《颜渊》，《论语》卷六页十九）

以力假仁者霸，……以德行仁者王。……以力服人者，非心服也，力不瞻也。以德服人者，中，心悦而诚服也，如七十子之服孔子也。（《公孙丑》上，《孟子》卷三页十一至十二）

天下有道，小德役大德，小贤役大贤。天下无道，小役大，弱役强。斯二者，天也。顺天者存，逆天者亡。（《离娄》上，《孟子》卷七页五）[12]

三、它强调的是一种秩序，要求个人利益服从王道，注重个人的社会责任感与义务感。[13]由于法律伦理主义是以儒家思想作为理论指导的，上千年来，儒家思想一直处统治地位，所以法律伦理主义的内核非常稳定。

法律伦理主义本身的特点决定了自身的价值，中国传统文化对中国人的价值观影响很大。更重要的是，法律伦理主义契合了法律与道德的关系，深刻反映了道德的法律意义和现实意义。所以，对于它的时代价值，正如一些学者所说：“很显然，法律伦理主义对于建构现代化的法律无疑是一种宝贵的资源。”[14]

五、私力救济与道德的关系

（一）两者在现实中的冲突

从以上分析我们可以得出这样的结论：私力救济强调的是对私权利的保护。权利的本质是利益。耶林（利益法学派的开山鼻祖）认为：权利就是受到法律保护的利益，所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保障的利益才是权利。彭诚信也认为：“权利是正当利益或者实现正当利益的自由在法律上的固定和体现，并以直接或潜在的公权利为保障，当权利以特定的形式或公示手段由法律予以固定后，它便成了表征正当利益和自由的符号。”他还说到：“权利追求的是利益，保障的是利益，尤其它体现为财产权的时候，本身便是一种财产资源，从而财产权利也就成了财产，也可以称之为‘权利的财产化’。”

换句话说，私力救济的价值取向是为了保护合法的私人利益。当这种私人利益与他人利益甚至社会利益发生冲突时，这必定涉及到一个道德的问题。那么权利人的救济行为可能是合法的，却可能是不合道德的，会受到社会的谴责。特别是在多元化的社会里，利益也会呈现出多元化的趋向。过去没有的利益概念，如网络里的虚拟财产，现在也可能已经进入人们的头脑与生活。

早在2007年5月21日《时代商报》登出这么一则消息：5月18日，沈阳一名16岁少女黄绢因为太饿偷面包被抓获。店主称要将此事告知学校，她觉得无脸见人，于是选择了自杀。对于这件事，我曾经写过这样一篇评论：

一个正常的人，在正常的生活里，一般都知道什么是对，什么是错；什么事值得颂扬，什么事应该谴责。但是，如果将他置于生死的边缘时，由于求生的本能，他可能会忽视道德与法律的约束。真正合乎人道的道德与法律，它的出发点一定是对弱者的保护。人乃万物之灵，没有什么能不生命更宝贵。濒临死亡的人是最弱小的人，是最需要保护的人，是最需要帮助的人。小偷本该受到谴责，从行为上看，小黄绢是小偷。店主抓小偷是基于对本身合法利益的维护，从法律的角度看好像无可非议。但是，这则新闻引发我们思考的不是“法”，而是“人”。法律不外乎人情，置人的生命于不顾的法律绝对不是好法律；同理，置人的生命于不顾的执法和私力救济也不是好的执法与私力救济！

这就是私力救济与道德在现实生活中的直接冲突。这件事经媒体曝光后，引起了人们的广泛关注与讨论，但这些讨论大多是从道德的角度去谴责那位店主。也许店主也有委屈，就好像许多超市经常被小偷关注一样，店主的声称可能只是一种吓唬，目的是想杜绝这种偷盗的行为，从而能更好地维护自己的合法权益。但是，这种救济一旦与道德发生冲突，效果会怎样呢？

（二）两者在法律上的关系

虽然从刑法到民法都明确规定了私力救济，但是，私力救济并不意味着权利人的为所欲为。刑法且不去讨论，就是为确认与保护私权利而设计的民法，也明确规定了私力救济使用的范围和限制。我国《民法通则》第128条明确规定：“因正当防卫造成的损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害，应当承担适当的民事责任。”

第129条也规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承当适当的民事责任。”

从这一点我们可以看出，私力救济一定是一种有限的救济，是公力救济或者说是公权力向私权利的有限让渡。权利人行使这种权利时，一定不能超过法律允许的限度，否则，权利人应当承担相应的法律责任。

道德规范一旦被全社会所接受，它也可以被立法者接受，上升到法律的层面。例如民法上的诚实信用原则，首先就是从人们的日常交往中得来的，现在已经被许多国家确立为民法的基本原则，我国《民法通则》第4条也是这样规定的：民事活动应当遵守诚实信用的原则。另外，《民法通则》第7条也规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这条规定被一些学者推定为“权利不得滥用原则”。这两条原则都是从立法的高度，运用道德的标准，对权利或者说对私力救济的规定与限制。所以说，从法律的角度看，道德规范与私力救济一定是协调的。现实中两者之所以发生冲突，主要是因为法律的规定只是原则性的，道德的规范也是比较抽象的，缺乏明确的执行标准，而且道德的评价依赖于利益人的标准，利益同向时，评价标准可能也趋于同向；但是，利益异向时，评价标准一定是异向的。标准不一样，评价的结果当然也相迥了。但是，私力救济的法律规定却又具体可行，权利人很容易就能把握。中国的道德传统向来不崇尚私利，极力主张私权向他人利益或者是公共利益的让步。从“孔融让梨”的故事我们就能看到这种道德准则的重要性与久长性。

所以说，私力救济与道德即使在法律上有一致性，在现实执行中极可能发生冲突。

（三）协调两者关系的意义

市场经济是个性自由的经济，建设社会主义法治国家目的就是要通过法律给市场经济的运行创造一个和谐、稳定与自由的法律环境。市场经济的健康运行不仅需要一个个性自由的市场主体，而且还需要给流通的财产给予权利上的保障，换句话说，只有自由的人拥有合法的财产，他的交易才具有法律上的意义，才能产生交易的结果。民法的功能就在于此，所以，民法不仅仅是权利法，而且是私权利法。私权利法发达的国家，它的市场经济一定运行流畅。

但是，有交易就一定有风险，市场经济的发展就是伴随着风险一起发展起来的，法律（特别是私法）针对的就是这种不信任交易而设置的，目的就是降低交易的风险，使市场快速健康运转。所以又说，要想让市场经济运行顺畅，一定要发达的私权利（私法）作保障。而私力救济是私法里不可或缺的因素。我国立法对私力救济的范围比较窄，例如“自助行为”在民法上就没有规定，其他国家如德国、瑞士等，民法典就专门规定了这项救济权利。

我国的经济目前正处于转型时期，经济的转型刺激了法制现代化的运动，但是由于我国法律的落后，在法制现代化运动的运作机理上主要采用立法主导型，通过立法，移植先进国家和地区的法律规则，推进我国法制的改革，促进法律的发展。但是由于中国传统法制的特点，儒家的礼治与王道影响深远。正如有些学者所说：

“以宗法伦理理性为核心的传统中国法律，充分反映了儒家伦理精神对法律生活的深刻影响，是一个建构于‘天人合一’的深厚道德基础之上的王道精神自相标榜的、通过家族本位的君权主义表现出来的法律系统。这种以‘天人合一’观念系统为深层指导原则和终极依托、以‘内圣外王之道’为行为方式的伦理法，包含着三个彼此联系的独特品格。一是礼治主义。它反映的乃是建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会政治伦理秩序体系；它所体现的乃是以宗法家族为本位的个人与社会、个人与家族、个人与国家的关系图式。二是泛道德主义。这种法律的泛道德主义，必然导致对法律的不信任，影响法律的权威性，进而动摇法律在治理国家中的重要地位。三是人治主义。帝王的绝对统治和吏治的发达，必然为法律世界中的人治主义提供现实的基础，法律成为皇权的附庸而丧失独立存在的地位。”[15]

所以说，私权利的大力倡导必定和传统道德发生冲突。《大学英语》精读教材第五册第五单元有这么篇文章SCIENCEANDTHESCIENTIFICATTITUDE,其中有这么句话：

“Ateverycrosswayontheroadthatleadstothefuture,eachprogressivespiritisopposedbyathousandmenappointedtoguardthepast.”[16]

当然，这种矛盾并不是不可调和的。麦克莱说：“善良的心是最好的法律。”这句话就揭示了这个道理。私权利还是要大力倡导，私法还是要大力发展，私力救济的范围也需要扩大，这也是法制现代化的目标。目前，面临的问题就是在发展私权，提倡私力救济的同时，如何去面对传统道德的冲击，如何在私权利（私力救济）和道德规范中找到两者的契合点。毕竟，两者总具有共同的价值取向，个人利益和社会利益也有共同的价值取向。能够在个人利益与社会利益之间找到衡平点，私权利（私力救济）和道德规范的契合点也就出来了。

这个衡平点的寻找，除了需要国家福利政策引导之外，还需要法官自由裁量权的保证；另外，健全的律师制度和健康的社会慈善事业在这里也能发挥不可估量的作用。这里有这么一个故事，也许能给我们以启迪：

一个母亲因贫穷在超市偷了食物给自己的孩子吃，结果被超市的保安抓到起诉到法院。经审理，法官是这样判决的：“这个女人因盗窃有罪，判罚10美元，而我们社会里还有这样一个母亲需要靠偷窃来养活儿女，在场的每一个人都因为我们的冷漠而有罪，每人判罚1美元。”法官说完，第一个站起来，掏出1美元放在桌上。在场的每一个人都震惊了，大家排起长队，缴出了每人终生难忘的一笔罚金。

2007年8月27日星期一

注释：

[1]《法理学》第91页张文显主编，高等教育出版社北京大学出版社，1999年版本

[2]《法理学》（自考教材）第386页沈宗灵主编，北京大学出版社2000年8月第二版

[3]、[4]《民法总论》第64页柳经纬主编厦门大学出版社2005年版本

[5]《法理学》第353页张文显主编，高等教育出版社北京大学出版社，1999年版本

[6]《道德起源的三个视角》彭柏林、赖换初(《哲学动态》2003年第11期)

[7]《刑法原理与实务》（自考教材）第152页赵秉志主编高等教育出版社2002年版本

[8]《民法总论》第71页柳经纬主编厦门大学出版社2005年版本

[9]《民法总论》第72页柳经纬主编厦门大学出版社2005年版本

[10]《主体性与私权制度研究------以财产、契约的历史考察为基础》彭诚信著

[11]《法理学》第356页张文显主编，高等教育出版社北京大学出版社，1999年版本

[12]《中国哲学史》第34、56、57页冯友兰编著联合教育出版社2006年版

[13][14]《法理学》第356页张文显主编，高等教育出版社北京大学出版社，1999年版本

[15]《法理学》第177页张文显主编，高等教育出版社北京大学出版社，1999年版本

[16]《大学英语》精读教材第五册第95页上海外语教育出版社1999年版本

参考书目：

[1]《法理学》张文显主编，高等教育出版社北京大学出版社，1999年版本

[2]《法理学》（自考教材）沈宗灵主编，北京大学出版社2000年8月第二版

[3]、《民法总论》柳经纬主编厦门大学出版社2005年版本

[4]《道德起源的三个视角》彭柏林、赖换初

[5]《刑法原理与实务》（自考教材）赵秉志主编高等教育出版社2002年版本

[6]《民法总论》第72页柳经纬主编厦门大学出版社2005年版本

[7]《主体性与私权制度研究------以财产、契约的历史考察为基础》彭诚信著

[8]《中国哲学史》第34、56、57页冯友兰编著联合教育出版社2006年版

[9]《大学英语》精读教材第五册